□ 章安邦

內(nèi)容提要 “權(quán)威”是中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度的重要特征，是司法改革的目標(biāo)指向。權(quán)威觀的形成是人類生活的理性選擇結(jié)果，而司法權(quán)是基于人類化解矛盾糾紛的需要而形成的權(quán)威的判斷權(quán)。司法權(quán)的權(quán)威主要分為兩種類型：“強(qiáng)制型權(quán)威”和“技術(shù)型權(quán)威”。前者以司法強(qiáng)制力為主要特征，后者以說理裁判為主要形式，說理裁判的過程除了邏輯論證外還包括“法律解釋”與“法律續(xù)造”等方式?！巴弻?shí)質(zhì)化”與“裁判必終局”是建構(gòu)權(quán)威的司法權(quán)的重要路徑。建構(gòu)科學(xué)合理的審級(jí)制度是司法權(quán)終局性的必要條件和司法人權(quán)保障的重要方式，也是終結(jié)矛盾糾紛、樹立司法權(quán)威的有效路徑。

緒論

中央全面推進(jìn)依法治國(guó)與“法治中國(guó)”建設(shè)之際，政法領(lǐng)域圍繞“司法權(quán)”如火如荼地開展了新一輪司法體制改革。2014年中央政法工作會(huì)議上，習(xí)近平總書記要求加快建設(shè)公正高效權(quán)威的社會(huì)主義司法制度。①司法制度是司法權(quán)運(yùn)行所依賴的基本制度載體和規(guī)則體系，是塑造司法權(quán)品性的制度基因。這意味著在中國(guó)司法改革的目標(biāo)中，司法權(quán)運(yùn)行的理想圖景至少包含了公正、高效和權(quán)威三個(gè)基本特征，司法權(quán)的權(quán)威性獲得了政法話語與政治體制改革目標(biāo)的正當(dāng)性支撐。公正和高效是司法權(quán)運(yùn)行的兩大誡命，是司法權(quán)權(quán)威屬性得以形成的前提，人民群眾不可能信任一個(gè)產(chǎn)生不公裁判的司法權(quán)，也不可能將自己的正義訴求寄托于一個(gè)裁判時(shí)間冗長(zhǎng)、效率低下的司法權(quán)運(yùn)行體系，因?yàn)樵诤芏嗲闆r下“遲來的正義是非正義”，沒有“公正”和“高效”，就根本無法樹立司法的權(quán)威。一套具有高度權(quán)威的司法權(quán)運(yùn)行體系，可以最大限度地增強(qiáng)民眾對(duì)司法裁判的信任和服從，降低民眾對(duì)司法公正性的質(zhì)疑，減少不必要的上訴以及涉訴信訪等事件，從根本上提高司法的效率，形成公正、高效、權(quán)威三者之間的良性循環(huán)體系。在中國(guó)的司法研究領(lǐng)域中，關(guān)于司法公正、司法效率等問題的研究已經(jīng)相對(duì)比較系統(tǒng)、成熟，而關(guān)于司法權(quán)的權(quán)威問題的專門性研究目前相對(duì)匱乏，部分研究則是圍繞“司法公信力”②作為基本范疇展開。在筆者看來，“司法公信力”僅僅是“司法權(quán)的權(quán)威特征”的下位概念和具體的表現(xiàn)形式，司法權(quán)的權(quán)威特征仍然有待于進(jìn)一步的學(xué)理探討，因此，本文僅對(duì)司法權(quán)的權(quán)威特征進(jìn)行初步的研究和探索。需要說明的是，本文所討論的司法權(quán)是作為國(guó)家公權(quán)力的司法權(quán)，主要是指法院的審判權(quán)。

一、司法權(quán)的權(quán)威觀念

（一）權(quán)威觀

權(quán)威本質(zhì)上是一種觀念性的存在，是主觀的心理感知與信任機(jī)制。權(quán)威是人類社會(huì)運(yùn)行的重要構(gòu)成力量，在絕大多數(shù)文明的歷史進(jìn)程中都曾經(jīng)出現(xiàn)過具有統(tǒng)治力的權(quán)威，這個(gè)權(quán)威可以是世俗的權(quán)威，也可以是在特定文明形態(tài)中人們所高度依賴的宗教權(quán)威?！皺?quán)威”或者說“權(quán)威觀”在不同領(lǐng)域具有不同的內(nèi)涵、特征與意義，但歸根結(jié)底權(quán)威是一種高度的信任與服從。重新討論作為國(guó)家公權(quán)力的司法權(quán)的權(quán)威塑造事實(shí)上具有重大的理論與實(shí)踐意義，本文的討論主要聚焦于“權(quán)威”本身在政治維度與公共權(quán)力運(yùn)行方面的意義。首先，在早期人類社會(huì)的準(zhǔn)司法活動(dòng)中，權(quán)威觀主要表現(xiàn)在對(duì)神權(quán)等超自然力量所構(gòu)建的規(guī)則體系的信奉，也是理性有限的個(gè)體的生存需要。從其原因分析，是“因?yàn)樗麄兒V信，某個(gè)人最了解怎樣做——比如說，某人最了解何時(shí)根據(jù)季節(jié)播種”。③可以說，這是一種知識(shí)壟斷型的權(quán)威體現(xiàn)。其次，權(quán)威觀的產(chǎn)生也是基于自身對(duì)于權(quán)威的正確或者夸大的認(rèn)識(shí)，形成自身對(duì)權(quán)威的過度信任和盲目崇拜，從而不斷增強(qiáng)對(duì)權(quán)威服從的心理暗示并付諸行動(dòng)。最后，權(quán)威觀也是因?yàn)閭€(gè)人對(duì)集體的某種確實(shí)存在的共同體依賴，而共同體勢(shì)必會(huì)形成多樣的權(quán)威形式滿足個(gè)體的依賴性，從而讓信賴共同體權(quán)威的個(gè)體將其個(gè)人的命運(yùn)與期待納入到集體生活的權(quán)威中來，通過集體滿足其基本的需要。所以說，權(quán)威觀的形成來源于人們?cè)诨煦缟钪械闹刃蜻x擇，是一種體現(xiàn)個(gè)體理性的活動(dòng)方式，比起個(gè)人面對(duì)生活的無知與迷茫，依靠權(quán)威的生活與行動(dòng)策略選擇無疑是最佳形式。從權(quán)威觀的形成來看，以知識(shí)壟斷和群體共識(shí)為基礎(chǔ)所產(chǎn)生的具有內(nèi)心強(qiáng)迫的權(quán)威觀本身即包含了國(guó)家強(qiáng)制與技術(shù)自治的雙重意涵。

（二）司法權(quán)是權(quán)威的裁判權(quán)

雖然各個(gè)國(guó)家的法律制度都有自身不同的特征，司法活動(dòng)也有不同的運(yùn)行體系，但是“司法權(quán)是一種權(quán)威的裁判權(quán)”是毋庸置疑的共識(shí)，司法權(quán)在任何國(guó)家都是絕不允許被挑戰(zhàn)和質(zhì)疑的國(guó)家權(quán)力。龐德認(rèn)為：“當(dāng)人們知道這些原則和規(guī)則將被一視同仁地適用于所有的人身上時(shí)，他們就情愿使自己的要求服從于這些原則和規(guī)則……只有使司法從權(quán)力走向權(quán)威，才能長(zhǎng)久地維持司法權(quán)力的存在?！雹苡纱丝梢?，司法權(quán)威是司法權(quán)不可或缺的組成部分。人類曾經(jīng)長(zhǎng)期訴諸神明權(quán)威、以神明裁判等方式化解矛盾糾紛，“這些方式追求的不完全是絕對(duì)正確，而是形成一個(gè)無可指摘的結(jié)果使各方認(rèn)可和接受判決?！雹菰谥袊?guó)傳統(tǒng)社會(huì)的家族治理和鄉(xiāng)紳之治中，族長(zhǎng)和鄉(xiāng)紳化解糾紛的權(quán)力之所以能夠產(chǎn)生較好的效果，以致于鄉(xiāng)民糾紛很少進(jìn)入縣衙，其原因就在于其權(quán)威。這種權(quán)威是一種人格化權(quán)威，而非制度性權(quán)威，來自權(quán)威人物長(zhǎng)期積累的經(jīng)驗(yàn)、能力、信譽(yù)和名聲。民眾往往發(fā)自內(nèi)心地對(duì)這種權(quán)威予以認(rèn)可，從而不會(huì)輕易對(duì)其作出的裁決再度發(fā)起挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代社會(huì)中，科技的發(fā)展導(dǎo)致神明的權(quán)威式弱，其已經(jīng)難以承載產(chǎn)生讓人信服的裁判結(jié)果的功能。人與人之間的聯(lián)結(jié)弱化，日益呈現(xiàn)出個(gè)體化和原子化的組織形態(tài)，傳統(tǒng)家族和村莊秩序瓦解，社會(huì)的凝結(jié)狀態(tài)由機(jī)械連帶轉(zhuǎn)型為有機(jī)連帶⑥。隨著傳統(tǒng)血緣、地緣關(guān)系的弱化，基于其產(chǎn)生的權(quán)威亦愈發(fā)式弱，此時(shí)就需要一種新型權(quán)威實(shí)現(xiàn)定分止?fàn)帯＿@種新型權(quán)威在現(xiàn)代國(guó)家體現(xiàn)為制度性權(quán)威，基于共同體的權(quán)威信賴已經(jīng)逐步過渡到對(duì)作為政治國(guó)家權(quán)力組成部分的司法權(quán)威信賴?！霸谠疾柯渖鐣?huì)中,因充當(dāng)?shù)谌降娜伺c每個(gè)人都相識(shí),其判決的權(quán)威性遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于現(xiàn)代社會(huì),因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)中第三方與當(dāng)事人通常是陌生人?！雹哌@也意味著，現(xiàn)代國(guó)家的司法權(quán)必須具備高度的權(quán)威方能使其成為守護(hù)社會(huì)公平正義的最后防線。作為國(guó)家權(quán)力的司法權(quán)是權(quán)利救濟(jì)的最終環(huán)節(jié)，必須具備一錘定音的至高權(quán)威。“對(duì)審判的信賴是審判權(quán)威的基礎(chǔ)”，⑧如果司法權(quán)沒有這樣的權(quán)威，就很難將之稱為現(xiàn)代國(guó)家的司法權(quán)。司法權(quán)的權(quán)威特征是司法權(quán)作為一個(gè)專門性國(guó)家權(quán)力的重要基礎(chǔ)，從而與立法權(quán)、行政權(quán)等其它國(guó)家權(quán)力共同構(gòu)成現(xiàn)代國(guó)家的治理體系。

二、司法權(quán)的權(quán)威類型

在司法權(quán)運(yùn)行理論和實(shí)踐中，司法權(quán)的權(quán)威主要來源于法律的強(qiáng)制力和威懾力。司法權(quán)的權(quán)威的確需要強(qiáng)制以維系，但不完全是強(qiáng)制的代名詞，更不能忽視司法參與者的認(rèn)知和認(rèn)同?！胺傻臋?quán)威源自人民的內(nèi)心擁護(hù)和真誠(chéng)信仰?！雹崴痉?quán)的運(yùn)行與單向強(qiáng)制性命令傳遞的行政權(quán)有所不同，司法權(quán)的權(quán)威塑造還包括了雙向的受動(dòng)者心理反饋機(jī)制。除了害怕，還有信任。即權(quán)威可能不只依托于奧斯丁意義上的“主權(quán)者命令”或者哈特所指的“劫匪命令”，司法權(quán)運(yùn)行過程包含了溝通、辯論和交融等復(fù)雜過程，這些過程的意義也在于對(duì)司法活動(dòng)參與者的內(nèi)心規(guī)訓(xùn)，是需要司法參與者運(yùn)用法律方法和法律技術(shù)獲致的技術(shù)型權(quán)威。根據(jù)產(chǎn)生方式和特點(diǎn)的不同，司法權(quán)威可以分為兩種類型，即強(qiáng)制型權(quán)威與技術(shù)型權(quán)威。

（一）強(qiáng)制型權(quán)威——司法強(qiáng)制力

作為一種具有權(quán)威性的判斷權(quán)，司法權(quán)的權(quán)威性最終來源于憲法和法律的權(quán)威性。在傳統(tǒng)認(rèn)知中，司法權(quán)的權(quán)威僅來源于國(guó)家權(quán)力的強(qiáng)制性，這種看法受到了司法工具論的影響。相較于非訴訟糾紛解決程序中的權(quán)力類型，例如仲裁權(quán)、人民調(diào)解權(quán)，司法權(quán)是國(guó)家公權(quán)力，由國(guó)家強(qiáng)制力保障運(yùn)行。固然，絕大多數(shù)的矛盾糾紛最終都沒有交由司法權(quán)來解決，但是一旦選擇了啟動(dòng)司法權(quán)來解決糾紛，就意味著必須接受司法權(quán)運(yùn)行的規(guī)則，并應(yīng)當(dāng)承受司法權(quán)（尤其是審判權(quán)）的運(yùn)行所產(chǎn)生的裁判結(jié)果。司法權(quán)作為剛性權(quán)力，是錙銖必較的規(guī)則運(yùn)用，擁有不容挑戰(zhàn)的絕對(duì)權(quán)威?；厮輾v史，當(dāng)法律作用于社會(huì)時(shí)，政治組織力量的支持是不可或缺的，自古至今，概莫能外。因?yàn)椤耙粋€(gè)法律制度，如果沒有可強(qiáng)制實(shí)施的懲罰手段，就會(huì)被證明無力限制非合作的、反社會(huì)的和犯罪等因素，從而就不能實(shí)現(xiàn)其在社會(huì)中維持秩序與正義的基本職能。”⑩

司法權(quán)與調(diào)解、仲裁等解決矛盾糾紛的判斷權(quán)的相同之處在于判斷本身，它們的不同之處則在于司法權(quán)有國(guó)家權(quán)威作為保障。仲裁和調(diào)解程序的啟動(dòng)是糾紛當(dāng)事人自由意志選擇的結(jié)果，亦即，如果當(dāng)事人不愿意調(diào)解，就不能強(qiáng)制其調(diào)解，如果雙方當(dāng)事人沒有約定仲裁，也不能由單方貿(mào)然啟動(dòng)仲裁程序。鑒于此，當(dāng)事人一般都會(huì)接受仲裁或者調(diào)解結(jié)果，但當(dāng)其拒絕接受仲裁或者調(diào)解結(jié)果時(shí)，最終還要訴諸司法進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。司法程序的選擇是法定的，而非意定的，司法權(quán)一旦被一方當(dāng)事人啟動(dòng)，應(yīng)訴就成為另一方的法定義務(wù)，如不履行該義務(wù)，則應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定承擔(dān)程序上和實(shí)體上的不利后果。從司法權(quán)的強(qiáng)制性角度，“司法在形式上和實(shí)際上具有‘行政管理’的性質(zhì)”?。司法的強(qiáng)制性集中體現(xiàn)在執(zhí)行上，執(zhí)行的依據(jù)是裁判文書，而裁判文書正是司法判斷的書面呈現(xiàn)。裁判文書，尤其是刑事判決書，在一個(gè)國(guó)家的主權(quán)范圍內(nèi)的任何地方，均可以作為執(zhí)行的依據(jù)。在傳統(tǒng)的政法理論當(dāng)中，權(quán)威與強(qiáng)制、暴力等概念總是緊密相連，司法權(quán)運(yùn)行中的強(qiáng)制執(zhí)行力是權(quán)威的基本構(gòu)成因素。片面地強(qiáng)調(diào)司法權(quán)的強(qiáng)制性則很容易偏向司法工具論的誤區(qū)。司法工具論的極端表現(xiàn)就是“刀把子”的司法隱喻，在民眾心中形成了“鋒利”、“冰冷”、“暴力”等映像，是對(duì)其權(quán)威的強(qiáng)制特征的生動(dòng)展現(xiàn)?！暗栋炎印闭故镜氖且环N缺乏溫情的司法過程形象，在政法話語體系下一直以“干警”稱呼司法官員，在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)以警服、警帽等作為法官的基本衣著和工作裝備。由于受到“階級(jí)斗爭(zhēng)范式”的影響，“刀把子”理論將司法權(quán)的運(yùn)行理解為一種單向的暴力行動(dòng)，有著強(qiáng)烈的“壓制型法”的色彩?！暗栋炎印崩碚摵鲆暳怂痉ㄗ鳛橹辛⒌谌降慕巧?，更忽視了以審判為中心的司法權(quán)運(yùn)行與警察等國(guó)家暴力機(jī)關(guān)（包括了部分政法機(jī)關(guān)）的執(zhí)法活動(dòng)所采取的截然不同的方式和手段——豐富的裁判說理和當(dāng)事人之間的交互協(xié)商與理性溝通的過程。因此，從國(guó)家強(qiáng)制的角度去理解司法權(quán)的權(quán)威特征，就只是找到了司法權(quán)與其它國(guó)家權(quán)力都是“國(guó)家強(qiáng)制權(quán)力”這個(gè)最大公約數(shù)而已。

（二）技術(shù)型權(quán)威——說理裁判

有學(xué)者曾提出：“法是‘理’與‘力’的結(jié)合”。?技術(shù)型權(quán)威是一種擺脫對(duì)國(guó)家權(quán)力的完全附庸而擁有自主性的權(quán)威，強(qiáng)調(diào)其說理論證的功能。在此意義上，司法權(quán)的權(quán)威不明確訴諸強(qiáng)制，強(qiáng)制并非權(quán)威產(chǎn)生的必要條件。司法權(quán)的技術(shù)性權(quán)威是對(duì)司法權(quán)強(qiáng)制性權(quán)威理論走向偏狹的矯枉和補(bǔ)缺。司法不僅僅因?yàn)閺?qiáng)制而具有權(quán)威，其權(quán)威的產(chǎn)生更應(yīng)立基于司法的技藝?yán)硇约捌渌鶐淼纳鐣?huì)認(rèn)同，以及仰賴于國(guó)家法律理性正義、司法裁判公平公正、法官品性值得信賴等信念基礎(chǔ)。

司法權(quán)的技術(shù)型權(quán)威之要義在于通過說理裁判展現(xiàn)邏輯的力量，而非通過力量的邏輯樹立權(quán)威。司法權(quán)并非主要仰仗強(qiáng)制獲得權(quán)威，相反，恰恰是其非強(qiáng)制的特征塑造了司法的權(quán)威。“即使是最強(qiáng)者也決不會(huì)強(qiáng)得足以永遠(yuǎn)做主人，除非他把自己的強(qiáng)力轉(zhuǎn)化為權(quán)利，把服從轉(zhuǎn)化為義務(wù)?！?這意味著，司法權(quán)的權(quán)威構(gòu)建并不在于所依托的強(qiáng)力，而在于司法權(quán)運(yùn)行中所體現(xiàn)的對(duì)權(quán)利的維護(hù)，以及通過權(quán)利的維護(hù)讓民眾內(nèi)心產(chǎn)生的安全感、獲得感與滿足感。司法權(quán)乃是一種“知識(shí)的權(quán)力”，而非那種“屠夫?qū)Ω嵫?、侵略軍?duì)被征服民族、警察對(duì)被發(fā)現(xiàn)的陰謀集團(tuán)”的“赤裸權(quán)力”?。在1803年發(fā)生的“馬伯里訴麥迪遜”案中，馬歇爾大法官判決《1789年司法條例》第13 條因違憲而無效，由此確立了聯(lián)邦最高法院的違憲審查權(quán)，其有權(quán)審查美國(guó)聯(lián)邦法律以及各州的法律是否違反憲法，如違反憲法則可宣布其無效。?在2000年的“布什訴戈?duì)柊浮敝?，?lián)邦最高法院通過審判來決定美國(guó)總統(tǒng)“寶座”的歸屬。該案取得了較好的法律效果、政治效果和社會(huì)效果，勝敗皆服，敗訴方戈?duì)栒f：“我雖然很難同意最高法院的決定，但是我接受它，我接受這一判決的最終權(quán)威?！?2020年特朗普與拜登競(jìng)選總統(tǒng)職務(wù)中所遇到諸如選票的作廢等問題，最后皆由具有管轄權(quán)的法院通過司法權(quán)的行使解決。這些裁判都是被賦予了神圣權(quán)威的法院所做出的有理有據(jù)的裁判，而非簡(jiǎn)單訴諸暴力和強(qiáng)制。司法權(quán)將不同權(quán)力（權(quán)利）的沖突中的實(shí)力較量轉(zhuǎn)化為依法說理,將政治問題、社會(huì)問題轉(zhuǎn)化為法律問題,以此來防止權(quán)力向暴力的演變以及權(quán)力間的暴力沖突。?在中國(guó)法律史上，地方主政官員行政兼理司法，司法權(quán)的行使者被稱為“推事”、“判官”，司法權(quán)的行使被稱為“判案”、“斷案”，認(rèn)為矛盾糾紛應(yīng)當(dāng)“一斷于法”，“斷”成為了對(duì)案件的行動(dòng)方式，接近于現(xiàn)代漢語中的“判斷”、“決斷”等意思。除此之外，其它行政行為均不能被稱為“判案”“斷案”，“判”和“斷”這兩個(gè)關(guān)鍵詞形象地揭示了案件的裁判及其蘊(yùn)含的分析說理的意蘊(yùn)。

法官與其他國(guó)家權(quán)力行使者的不同在于，法官依據(jù)職權(quán)所做出的任何結(jié)論性命令和判斷都必須具有說理性的論證，說理裁判技能是法官必須擁有的技能包之一，這也是法官區(qū)別其他公共權(quán)力行使者的最主要標(biāo)志。說理裁判的目的是真正贏得民眾發(fā)自內(nèi)心的信服。形式法治是現(xiàn)代法治的主要面向，其核心在于邏輯推理公式中如何通過有效地說理而推斷出有意義的結(jié)論。司法權(quán)是法律之內(nèi)的理性建構(gòu)的重要途徑，司法權(quán)不僅僅在外觀上體現(xiàn)為借助暴力和強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)權(quán)能，更是通過有說服力的說理方式讓司法活動(dòng)參與者發(fā)自內(nèi)心地接受符合法律理性與邏輯的裁判后果。司法權(quán)以理服人所展現(xiàn)的力量保證其能夠成為人類最為重要和底線性的糾紛解決手段，并亙古流長(zhǎng)。

司法權(quán)的技術(shù)性權(quán)威通過說理裁判方式展開，除了運(yùn)用基本的法律形式邏輯進(jìn)行論證和說明外，還包括了兩種法律運(yùn)用的特殊方式：（1）法律解釋?！胺ü倏偸菬o法從一般規(guī)則中機(jī)械地演繹出裁決。他們必須解釋法律規(guī)則,并在相互沖突的解釋中作出選擇?！?法律解釋貫穿于法官運(yùn)用規(guī)則和事實(shí)說理裁判的全過程，法律規(guī)定不可避免地存在“意思固定的核心地帶”以及適用性可爭(zhēng)議的“陰影地帶”?，職是之故，任何規(guī)則的適用事實(shí)上都存在著或明或暗的有效解釋。（2）法律續(xù)造。法律續(xù)造是對(duì)法律自身存在的明顯短板的創(chuàng)造性補(bǔ)充。司法權(quán)的運(yùn)行是矛盾糾紛的最后一道防線，法律往往落后于時(shí)代和人們的生活日常，司法權(quán)面對(duì)的紛繁復(fù)雜的矛盾糾紛可能并未被既有的法律規(guī)范體系所涵蓋。法官不得輕易拒斥審判，那么，其必須通過法律續(xù)造等方式來填補(bǔ)存在的法律漏洞與空白。當(dāng)然，法律續(xù)造并非天馬行空地創(chuàng)制規(guī)則，在很多情況下是根據(jù)一般法理“發(fā)現(xiàn)”新的法律的過程。法律續(xù)造的過程不是法官恣意造法的過程，在法律續(xù)造過程中要受到各種條件的嚴(yán)格限制：首先，法律續(xù)造，是依據(jù)“法理”來進(jìn)行填補(bǔ)，法理是指法律之一般原理，是一種自法律根本精神演繹而得來的法律一般原則，?法官不能輕易突破法理來進(jìn)行法律續(xù)造；其次，法官造法要進(jìn)行有效地論證，論證義務(wù)將需要“更強(qiáng)理由”的支撐；最后，法官對(duì)于法律續(xù)造僅具有個(gè)案意義和個(gè)案效力。

三、司法權(quán)的權(quán)威塑造路徑

在中國(guó)討論司法權(quán)的權(quán)威塑造或者說如何真正建立權(quán)威的社會(huì)主義司法制度，從其路徑上來說，需要從影響司法權(quán)的權(quán)威特征最為核心的問題出發(fā)，而根據(jù)筆者長(zhǎng)期對(duì)中國(guó)司法權(quán)運(yùn)行的實(shí)踐觀察和理論研究，認(rèn)為目前影響中國(guó)司法權(quán)的權(quán)威的主要問題在于：首先，司法權(quán)運(yùn)行過程中的庭審活動(dòng)缺乏實(shí)際的裁判權(quán)；其次，在司法權(quán)運(yùn)行的制度設(shè)計(jì)上缺乏實(shí)際上的終局性制度安排。兩者直到當(dāng)下仍然影響著權(quán)威的司法體制與司法權(quán)運(yùn)行體系的構(gòu)建。在現(xiàn)代國(guó)家，進(jìn)入法院的糾紛應(yīng)且僅應(yīng)通過司法程序化解，所以務(wù)必通過相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)，謹(jǐn)防其它國(guó)家權(quán)力無視業(yè)已生效的司法判決，再次啟動(dòng)相關(guān)程序。?因?yàn)檫@個(gè)缺口一旦被打開，司法權(quán)威的堤壩將全面崩潰，伴隨而來的將是司法權(quán)對(duì)其它權(quán)力的妥協(xié)、退讓，甚至最終被其它強(qiáng)勢(shì)權(quán)力俘獲。其根源在于：“司法部門既無軍權(quán)，又無財(cái)權(quán)，不能支配社會(huì)的力量與財(cái)富，不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)。故可正確斷言：司法部門既無強(qiáng)制、又無意志，而只有判斷；而且為實(shí)施其判斷亦需借助于行政部門的力量?！?任由其它權(quán)力或者少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部通過以言代法、以權(quán)壓法等方式來嘗試挑戰(zhàn)司法權(quán)的終局性權(quán)威，司法權(quán)從其自身來說沒有與這些權(quán)力和個(gè)人對(duì)抗的能力和資本，司法權(quán)的權(quán)威塑造所圍繞的核心不在于與其它國(guó)家權(quán)力進(jìn)行“消耗戰(zhàn)”，其權(quán)威應(yīng)當(dāng)在一次次的速戰(zhàn)速?zèng)Q、一錘定音的裁判中實(shí)現(xiàn)。

（一）庭審實(shí)質(zhì)化

司法權(quán)的運(yùn)行是用并不完美的法律真實(shí)構(gòu)造代替客觀真實(shí)的重現(xiàn)，從而得出一個(gè)相對(duì)確定的法律裁判，司法權(quán)的權(quán)威在于以法律裁判和命令確定了某種穩(wěn)定秩序，維系了某個(gè)時(shí)間段內(nèi)的權(quán)利義務(wù)的穩(wěn)定性。達(dá)瑪什卡將法庭程序視為“作為一場(chǎng)競(jìng)賽的法律程序”?，在與庭審相似的競(jìng)技體育比賽中，裁判權(quán)同樣是不容輕易挑戰(zhàn)的，裁判的判罰必須及時(shí)生效。裁判做出的類似司法權(quán)的確定性判決就是比賽得以順利進(jìn)行的基礎(chǔ)。如果外界的力量對(duì)于比賽的過程和結(jié)果任意干預(yù)，則會(huì)讓本身平等參與比賽（庭審）的博弈雙方又恢復(fù)到最為原始的權(quán)力叢林法則，讓司法權(quán)的運(yùn)行過程真正成為了走過場(chǎng)。舒國(guó)瀅早年就將司法權(quán)形容為劇場(chǎng)化表演的權(quán)力，每個(gè)司法參與者在法庭上的活動(dòng)是一種角色合理分工下的演出。?事實(shí)上，司法權(quán)的權(quán)威缺失原因就是讓本該由演員們各顯神通、精彩演繹的劇場(chǎng)（法庭）最后成為了一板一眼的走過場(chǎng)，法庭當(dāng)中的辯論與質(zhì)證無法成為裁判做出的主要依據(jù)。尤其在刑事領(lǐng)域，中國(guó)司法權(quán)的運(yùn)作方式被歸納為“案卷筆錄中心主義”模式，即司法裁判的得出主要依靠開庭之前由偵查機(jī)關(guān)提交的筆錄證據(jù)等書面材料，即使是證人證言也都是事先獲取的筆錄證據(jù)而非現(xiàn)場(chǎng)質(zhì)證。?這也意味著偵查機(jī)關(guān)通過案卷筆錄構(gòu)建的法律事實(shí)成為了裁判的主要根據(jù)，偵查機(jī)關(guān)事實(shí)上在大多數(shù)案件中擁有了裁判決定權(quán)，法院行使的司法權(quán)實(shí)際上成為了高度依賴于偵查權(quán)的國(guó)家權(quán)力，司法權(quán)的權(quán)力設(shè)計(jì)初衷和制度安排本身還包括對(duì)偵查權(quán)的限制和制約。這種事實(shí)上架空法院審判權(quán)的審判模式導(dǎo)致了中國(guó)刑事司法領(lǐng)域的無罪判決率畸低，甚至低到違背基本的偵查規(guī)律和事實(shí)發(fā)現(xiàn)規(guī)律，整個(gè)庭審過程發(fā)揮根本作用的是偵查機(jī)關(guān)提供的案卷筆錄，更不用說法官事實(shí)上能否依法獨(dú)立行使審判權(quán)。大部分法官都具有足夠的知識(shí)能力和司法經(jīng)驗(yàn)當(dāng)庭做出裁判，但事實(shí)上卻是大量的案件都無法當(dāng)庭宣判而采取擇日宣判，在這期間眾多干擾因素進(jìn)入了影響判決做出的過程，司法權(quán)缺乏即時(shí)的確定性。

庭審實(shí)質(zhì)化的要求印證了前文所表述的司法權(quán)是一種依靠說理裁判的理性力量而建立起來的技術(shù)型權(quán)威。也就是說，庭審現(xiàn)場(chǎng)在法律程序安排上體現(xiàn)為控辯雙方質(zhì)證與辯論，在庭審現(xiàn)場(chǎng)將其所獲得和掌握的證據(jù)進(jìn)行展示并說理論證，其辯護(hù)行為更加展示了口才—說理的才能，法官當(dāng)且應(yīng)當(dāng)平等地觀察和采信雙方在庭審中提供的證據(jù)材料和理論分析，并將其作為裁判的主要依據(jù)。即時(shí)和現(xiàn)場(chǎng)的裁判結(jié)果方能有效防止控辯雙方在法庭之外對(duì)于案件的合法與非法干涉。庭審實(shí)質(zhì)化要求司法權(quán)所作出的裁判依據(jù)是在法庭現(xiàn)場(chǎng)所呈現(xiàn)的證據(jù)和論理，這樣的裁判方式能夠盡量使控辯雙方勝敗皆服。所以說，庭審實(shí)質(zhì)化就是“有證舉在法庭，有理講在法庭，事實(shí)查清在法庭，是非責(zé)任分清在法庭，讓當(dāng)事人輸?shù)妹髅靼装?，贏得堂堂正正”。?由此可見，正義不能隱居，不能示人之處更容易藏污納垢。因此，司法權(quán)的權(quán)威塑造必須走庭審實(shí)質(zhì)化的現(xiàn)實(shí)道路，讓司法權(quán)的權(quán)威在每一個(gè)案件裁判中落地生根，司法權(quán)才能真正發(fā)揮其定分止?fàn)?、懲惡揚(yáng)善的功能和作用。庭審裁判的過程是司法權(quán)的權(quán)威宣示過程，也是反過來建構(gòu)司法權(quán)的權(quán)威過程，更是建立權(quán)威的司法制度的具體行動(dòng)。在法官主導(dǎo)下的庭審實(shí)質(zhì)化的推進(jìn)，需要多方面的具體制度安排。

（二）裁判必終局

司法權(quán)運(yùn)行需要找到一個(gè)終局性的節(jié)點(diǎn)方能塑造其在人民群眾內(nèi)心的真正權(quán)威。司法權(quán)作為終局性的判斷權(quán)，是國(guó)家公權(quán)力當(dāng)中最后的一道權(quán)力關(guān)卡。司法裁判是矛盾糾紛的最終節(jié)點(diǎn)。這意味著“司法訴訟一旦在法律上終止了，其結(jié)果無論對(duì)錯(cuò)，都不會(huì)推倒重來?！?

司法權(quán)的終局性本質(zhì)上就是以法官的裁判為案件畫上休止符。司法權(quán)的終局性包括兩個(gè)方面：第一，司法權(quán)的最高審理級(jí)別必須明確確定；第二，司法權(quán)運(yùn)行所確定的裁判結(jié)果是成為既定事實(shí)的，不能產(chǎn)生無休止的訴訟?！靶湃沃荒芙⒃谒痉C(jī)關(guān)為將訴訟控制在合理邊界內(nèi)所作的不懈努力?！?這里的“司法合理邊界”就包含了為守護(hù)判決既判力而必須將訴訟的次數(shù)壓制在特定范圍內(nèi)。當(dāng)然，法官也是生物意義上的存在七情六欲的“自然”人，不可被過分高估人性，難以避免出現(xiàn)判斷上的偶然失誤或犯下錯(cuò)誤。但是，無論是失誤還是錯(cuò)誤的修正，都必須在司法權(quán)運(yùn)行的內(nèi)部糾錯(cuò)機(jī)制中進(jìn)行。大多數(shù)國(guó)家都采取了設(shè)置相對(duì)合理的審級(jí)制度從而通過司法程序修正司法權(quán)運(yùn)行實(shí)際產(chǎn)生的錯(cuò)誤，這是通行的主要的司法權(quán)內(nèi)部糾錯(cuò)機(jī)制。內(nèi)部糾錯(cuò)后的司法裁判，對(duì)外而言仍然是司法權(quán)運(yùn)行所產(chǎn)生的權(quán)威判決。司法權(quán)的審級(jí)配置應(yīng)立基于司法效率、中立、公正等價(jià)值要求，加上司法制度成本、法官職業(yè)素質(zhì)等條件限制，以及政治環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況和民眾正義觀念基礎(chǔ)的考量。

1.經(jīng)濟(jì)分析視角下的司法權(quán)終局性

司法權(quán)的終局性權(quán)威建立需要一個(gè)科學(xué)合理的審級(jí)制度從而以通過糾錯(cuò)的方式終結(jié)審判。在一般的觀念中，往往認(rèn)為更多的審級(jí)設(shè)置將更有效地規(guī)避裁判錯(cuò)誤，進(jìn)而提高裁判的準(zhǔn)確率，并且認(rèn)為裁判者的審級(jí)越高，其所做出的裁判的正確率就越高。其實(shí)并非如此。審級(jí)的高低只是代表裁判者在司法官僚體制中的級(jí)別高低，并不絕對(duì)等價(jià)于該最高等級(jí)的審判權(quán)行使者的司法技藝與裁判正確率的絕對(duì)提高。最高的裁判權(quán)威在某種意義上僅代表當(dāng)事人最后的權(quán)利救濟(jì)機(jī)會(huì)和途徑?！爸劣诔鯇彿ü倥c上訴法院的法官之差別，你是不能從他們個(gè)人素質(zhì)上加以區(qū)別的，唯一的差別是上訴法院有終審權(quán)，這并不是說法官本人更優(yōu)秀，僅僅是因?yàn)槲覀冇幸诲N定音的權(quán)力，如此而已?！?由此觀之，從司法權(quán)運(yùn)行的原理上看，上一級(jí)法院所做出的裁判并不比下一級(jí)法院的裁判能夠更加“正確”，審級(jí)的提高并不必然意味著裁判正確率的增加，反而會(huì)因?yàn)閷徏?jí)的增加而帶來更多法律之外的因素介入進(jìn)而干擾到司法權(quán)的依法行使。司法權(quán)的運(yùn)行是定分止?fàn)幍膶?shí)踐理性。在窮盡其它矛盾糾紛解決方式后，司法權(quán)出場(chǎng)并以一錘定音的裁判方式厘清權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)而終結(jié)矛盾糾紛。人類社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步不可能停滯于無休止的糾紛解決，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)或者當(dāng)下的數(shù)字經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展對(duì)權(quán)利和義務(wù)的穩(wěn)定性提出了更高的要求。司法權(quán)如果因?yàn)橥话讣梢员环磸?fù)啟動(dòng)并改變裁判結(jié)果，那么司法權(quán)事實(shí)上就根本無法“定分止?fàn)帯??！盁o休止的訴訟反映了，同時(shí)更刺激了對(duì)法院決定的不尊重，從而嚴(yán)重削弱了法院體系的效率?！?

經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)就在于資源的稀缺性，而司法權(quán)的運(yùn)行依賴于稀缺的司法資源與機(jī)會(huì)成本，任何希冀于司法權(quán)的行使而實(shí)現(xiàn)的權(quán)利都需要成本或者機(jī)會(huì)成本的付出。司法權(quán)歸根結(jié)底是人類在糾紛解決方式選擇上的理性產(chǎn)物，司法權(quán)的運(yùn)行即使在價(jià)值方面貼上諸如正義、平等等標(biāo)簽，仍無法逃脫其最為世俗或者說實(shí)際的一面，就是“成本—效率”的最優(yōu)解的考量。司法權(quán)作為依靠公共財(cái)政支撐才得以運(yùn)行的權(quán)力，經(jīng)濟(jì)性和效率是其必須納入考慮的內(nèi)容，司法權(quán)的終局性權(quán)威是用一種確定的權(quán)威節(jié)點(diǎn)而避免無休止的經(jīng)濟(jì)成本投入，審級(jí)制度為經(jīng)濟(jì)成本的控制設(shè)定了基本程序。在波斯納看來：“再訴是需要成本的，但由于我們無法決定前后矛盾的一系列結(jié)果（A 訴B，結(jié)果敗訴；A 再訴B，結(jié)果勝訴；為此B 又再訴A 以補(bǔ)償對(duì)A 的賠償，結(jié)果B 又勝訴；依此無窮），何者為正確，所以減少錯(cuò)誤成本的收益在總體上為零。無論這一訴訟鏈在哪一環(huán)斷裂，我們都沒有任何理由認(rèn)為最新的判決會(huì)比以前與之相矛盾的判決更正確……且單從經(jīng)濟(jì)學(xué)上考量，法院亦必須為維護(hù)判決既判力而堅(jiān)決終止那些沒完沒了的馬拉松式訴訟?！?從糾紛解決的功能上看，司法權(quán)運(yùn)行的目的不在于通過反復(fù)實(shí)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)真理或者絕對(duì)真相，追求的也并非絕對(duì)的實(shí)質(zhì)正義的裁判結(jié)果，司法權(quán)追求的是在恪守程序性規(guī)則和實(shí)體性規(guī)則的前提下尋求“法律之內(nèi)的正義”。這種“法律之內(nèi)的正義”的追求目標(biāo)是人類社會(huì)基于眾多因素的考量而不得不采取的妥協(xié)手段，這些眾多因素當(dāng)中，經(jīng)濟(jì)或者資源的稀缺性考慮至關(guān)重要。

民事司法權(quán)的運(yùn)行如果沒有終局，作為平等主體的雙方當(dāng)事人就會(huì)陷入無限回合的博弈泥潭而無法自拔。糾紛所指向的相關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系就會(huì)處于權(quán)界不明的狀態(tài)。權(quán)利的清晰界定是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高效率運(yùn)行的基礎(chǔ)，只要權(quán)利是被清晰界定而不論將其界定給哪一方都會(huì)帶來有效率的制度安排，權(quán)利都會(huì)最大限度地發(fā)揮其效用?！敖?jīng)過司法裁判所認(rèn)定的事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系，都被一一貼上封條，成為無可動(dòng)搖的真正的過去?！?所以，貼上封條的權(quán)利和義務(wù)，即使在其內(nèi)部可能事實(shí)上存在不公的嫌隙，但是從其外部性而言，權(quán)利和義務(wù)是確定的，因而可以進(jìn)入下一輪的市場(chǎng)交換，提升了市場(chǎng)活動(dòng)的繁榮程度。通過司法權(quán)的矛盾糾紛化解方式本身就是在糾紛解決方式中投入產(chǎn)出比最低的方式，雙方需要在訴訟博弈中投入大量的人力物力，如果雙方當(dāng)事人可以不加約束地反復(fù)提起訴訟請(qǐng)求并啟動(dòng)司法審判程序，即使在假設(shè)法官能夠完全依法公正裁判的情況下，導(dǎo)致的結(jié)果也將是當(dāng)事人之間財(cái)力和精力的實(shí)際較量。試圖通過法律訴訟盡快明確權(quán)利義務(wù)的司法權(quán)運(yùn)行反而陷入了“訴訟持久戰(zhàn)”的泥潭當(dāng)中。在這樣的“訴訟持久戰(zhàn)”中，司法權(quán)運(yùn)行所依賴的“法律面前人人平等”的形式平等將被訴訟當(dāng)事人中實(shí)力強(qiáng)者的力量所取代，旨在保障主體平等的司法權(quán)在實(shí)際運(yùn)行中成為了社會(huì)強(qiáng)勢(shì)群體主導(dǎo)的話語權(quán)。這樣一來，缺乏終局性的司法權(quán)非但沒有完成其促進(jìn)社會(huì)公平正義的使命，反而成為擴(kuò)大社會(huì)階層差距的助推器?！皩徟械闹饕獌r(jià)值在于，它為爭(zhēng)議的停止提供了一個(gè)確定的點(diǎn)……一個(gè)無休無止的爭(zhēng)議經(jīng)常會(huì)造成生理上、社會(huì)上和經(jīng)濟(jì)上的成本?！?所以說，司法權(quán)的終局性意味著在確定的審級(jí)程序下得出的裁判結(jié)果是絕對(duì)意義上的不可更改、不可撤銷的，除經(jīng)司法機(jī)關(guān)依法改判外，其他任何機(jī)關(guān)，組織或個(gè)人都不得以任何形式重啟訴訟程序以改變終審的裁判結(jié)果。

在刑事司法權(quán)運(yùn)行中，以國(guó)家權(quán)力為依托、代表國(guó)家追訴的偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)與被告人的實(shí)力差距在單次博弈時(shí)就已經(jīng)十分明顯，因此必須對(duì)追訴次數(shù)進(jìn)行嚴(yán)格限制。司法權(quán)的終局性特征表現(xiàn)之一就是作為重要的人權(quán)原則的“禁止雙重追訴原則”?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第14 條明確規(guī)定：“任何人已依一國(guó)的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或懲罰?！?這意味著主要由國(guó)家壟斷的刑事追訴權(quán)在同一案件中只有一次啟動(dòng)機(jī)會(huì)，只能是“一錘子買賣”而禁止國(guó)家發(fā)起多回合博弈。司法權(quán)的終局性為公民基本權(quán)利提供了“鐵布衫”和“金鐘罩”以免除國(guó)家權(quán)力的不當(dāng)侵害。司法權(quán)的這一權(quán)威塑造，讓普通公民擺脫了被國(guó)家公權(quán)力反復(fù)啟動(dòng)司法程序進(jìn)行追訴的危險(xiǎn)境地，更是要求司法機(jī)關(guān)必須審慎地啟動(dòng)刑事追訴權(quán)，而這種審慎又必將帶來嚴(yán)格的權(quán)力行使邊界從而進(jìn)一步樹立司法權(quán)在民眾心目中的權(quán)威形象。因此，刑事司法領(lǐng)域奉行的“禁止雙重追訴原則”是對(duì)司法權(quán)的啟動(dòng)和國(guó)家追訴行為的開展提出了“刻薄”的要求——“一次機(jī)會(huì)”，珍惜這“一次機(jī)會(huì)”，唯有通過更高水平的嚴(yán)格依法行使司法權(quán)才能通過一次的追訴就成功地讓罪犯認(rèn)罪服法，而無須任何的偵查補(bǔ)充和程序重啟。采用提高追訴機(jī)關(guān)“機(jī)會(huì)成本”的策略和制度安排促使更好的收益結(jié)果出現(xiàn)?！坝捎诓淮嬖跀≡V一方可以向上級(jí)權(quán)威上訴的常規(guī)的‘下一幕’，當(dāng)事人就無法施行‘緩兵之計(jì)’，而只能對(duì)自己說‘我只有這一次機(jī)會(huì)’”?。反言之，倘若刑事司法權(quán)的行使不具備一次性的終局性，而是可以讓司法機(jī)關(guān)自己輕率啟動(dòng)、反復(fù)試錯(cuò)，那么司法機(jī)關(guān)事實(shí)上就在自己的反復(fù)啟動(dòng)中失去了其本應(yīng)該有的權(quán)威形象，最終可能引發(fā)的是國(guó)家權(quán)力的肆意濫用和公民權(quán)利的極度不安寧，這種“不安寧”將最終導(dǎo)致市場(chǎng)主體信任降低與交易成本的提高，降低市場(chǎng)活力與經(jīng)濟(jì)繁榮程度。

2.司法權(quán)終局性的概率論剖析

雖然“司法權(quán)是人類文明演進(jìn)的產(chǎn)物，在人類不同歷史階段具有不同的權(quán)力外觀與文明向度”，?但是，任何時(shí)代、任何國(guó)家的司法都存在錯(cuò)案，只是形成錯(cuò)案的方式或者路徑可能并不相同?！八痉慑e(cuò)性是指在司法人員謹(jǐn)慎、盡職、善意審理的前提下，具體案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用等方面依然面臨出現(xiàn)錯(cuò)誤的可能性……司法可錯(cuò)性規(guī)律淵源于哲學(xué)‘可錯(cuò)論’命題?！?在法官行使司法權(quán)過程中，只要是作為生物性的人的法官就必然會(huì)出現(xiàn)判斷上的偏差。假設(shè)把每一層級(jí)的司法權(quán)發(fā)生錯(cuò)誤的可能性視為概率論上的獨(dú)立事件概率“p”，中國(guó)司法實(shí)踐中事實(shí)上存在的案件請(qǐng)示、法院績(jī)效考核共謀等行為會(huì)使其成為非獨(dú)立事件概率p1，非獨(dú)立事件概率會(huì)更加復(fù)雜。這些行為只會(huì)使案件的錯(cuò)誤率升高而使“p1”的值升高，那么p1＞p。因此，本文運(yùn)用影響因素較小的獨(dú)立事件概率論進(jìn)行分析解釋。在獨(dú)立事件的概率論中，只要是經(jīng)過層層審判后審判層級(jí)都發(fā)生了案件錯(cuò)誤的概率則為p 的n 次方，即pn。p 是正數(shù)，這意味著司法的可錯(cuò)性，pn也是正數(shù)，這意味著錯(cuò)案在客觀上是不可避免的，只能根據(jù)n 的增大而無限縮小，而無法歸零。司法權(quán)威客觀上無法以絕對(duì)正確的審判結(jié)果而讓錯(cuò)案徹底“歸零”。

上文解釋了錯(cuò)案的概率存在，在概率—賠付率論模型中，賠付率是概率的倒數(shù)，即1/概率（p）=賠付率，賠付率反映了該事件發(fā)生（避免錯(cuò)案的方式）的價(jià)格和成本，賠付率與概率是反相關(guān)關(guān)系，概率（p）的值越低，賠付率就越高，即為了避免錯(cuò)案所付出的成本和對(duì)應(yīng)的價(jià)格就越高。只要避免錯(cuò)案的成本驟升導(dǎo)致其突破了司法制度可以承受的范圍，為了降低錯(cuò)案率而付出如此經(jīng)濟(jì)成本是否值得就成為了事實(shí)上的經(jīng)濟(jì)考慮問題。在司法制度安排中不斷增加審級(jí)，確實(shí)能夠相對(duì)降低錯(cuò)案發(fā)生的概率，同時(shí)避免錯(cuò)案的經(jīng)濟(jì)成本也會(huì)大幅度增加。這意味著，當(dāng)錯(cuò)案發(fā)生的概率p 無限接近于零（但也仍然無法歸零）時(shí)，成本會(huì)無限增加。錯(cuò)案的預(yù)期損失可以被表達(dá)為錯(cuò)判概率與錯(cuò)判實(shí)際損失的乘積：錯(cuò)判概率（p）×錯(cuò)判實(shí)際損失（s）。但是，錯(cuò)判的實(shí)際損失可能會(huì)隨著案件標(biāo)的的種類、衡量方式等因素而分殊不一，更甚者，當(dāng)事人的生命、自由、時(shí)間，法院的權(quán)威、聲譽(yù)、口碑等因素是無法衡量的。不過，這并不妨礙我們?cè)跒榱吮苊忮e(cuò)判而進(jìn)行審級(jí)制度設(shè)置時(shí)，要充分考慮司法的制度成本問題。

在概率論中仍然存在一個(gè)問題，那就是在當(dāng)下的終審權(quán)分配模式下，假設(shè)審級(jí)為n，錯(cuò)案的概率是p，n 是大于等于1 的整數(shù)，p 是0 到1 之間的正數(shù)，最高審級(jí)的裁判者犯錯(cuò)的概率則為pn。這也意味著無論n 的絕對(duì)值是多少，擁有終審權(quán)的裁判機(jī)關(guān)都可能做出錯(cuò)誤判斷，對(duì)于整個(gè)案件而言，無論經(jīng)歷了幾個(gè)審級(jí)的裁判，其發(fā)生錯(cuò)案的概率仍然是pn，因?yàn)榘讣?jīng)歷的最后一個(gè)審級(jí)才是一錘定音的。在每個(gè)審級(jí)犯錯(cuò)的可能性基本相同的情況下，即使n 被賦值再高也無法改變pn值的大小，無法降低錯(cuò)判率。司法實(shí)踐中也仍然存在著一審判決是正確而終審裁判是錯(cuò)誤的情況，但是終審裁判權(quán)的錯(cuò)誤率就決定了整個(gè)案件（無論經(jīng)歷幾審）的錯(cuò)誤概率，pn不會(huì)隨著n 的增長(zhǎng)而變高。既然如此，那么終審之前的審級(jí)意義何在？

按照上文概率論的分析和解釋，是否意味著通過一個(gè)裁判審級(jí)的制度設(shè)計(jì)就可以順利實(shí)現(xiàn)“權(quán)威的裁判”了？這一認(rèn)識(shí)是對(duì)獨(dú)立事件中的“概率”的誤讀。這里的“概率”是基于“隨機(jī)事件”的客觀發(fā)生情況而進(jìn)行的可能性度量，是排除了主觀因素對(duì)概率影響的分析方式。然而，在司法錯(cuò)判的實(shí)踐中，作為一種規(guī)律性的概率存在的客觀概率只是其中的一部分；司法權(quán)行使者主觀上的徇私舞弊和枉法裁判所造成的錯(cuò)案就不再是“隨機(jī)事件”所產(chǎn)生的客觀“概率”。所以說，通過審級(jí)制度的安排不是為了降低客觀的基于司法的可錯(cuò)性規(guī)律而造成的錯(cuò)案，而是通過最大程度限制司法權(quán)行使者基于私人或者利益集團(tuán)的利益而發(fā)揮“主觀能動(dòng)性”造成錯(cuò)案，遏制司法腐敗，這是司法權(quán)的內(nèi)部制衡方式。美國(guó)大法官杰克遜早年就客觀理性地對(duì)審級(jí)制度的設(shè)置功能進(jìn)行了分析：“法院變更其判決的頻率愈高，那么其判決的合法性就愈低。我們不是因?yàn)闆]有錯(cuò)誤而成為終極權(quán)威，我們只是因?yàn)榻K極權(quán)威而沒有錯(cuò)誤?！?事實(shí)上，裁判結(jié)果的“正確”與“錯(cuò)誤”是一組相對(duì)而言的概念，司法裁判本身作為“說理型權(quán)威”就是可再被說理和議論，沒有司法裁判能夠宣稱自己是“唯一正確答案”。這意味著，司法權(quán)的終局性權(quán)威構(gòu)造的目的，不是基于其裁判結(jié)果的絕對(duì)正確而在于相對(duì)正確，是一種人類在有限理性與資源稀缺前提下化解糾紛所采取的妥協(xié)手段。

作為司法權(quán)終局性制度形式的審級(jí)制度的功能在于控制法官枉法裁判而非杜絕法官犯錯(cuò)。我們不能通過簡(jiǎn)單地提高審級(jí)次數(shù)來降低錯(cuò)判的概率，而應(yīng)當(dāng)通過司法程序的制度設(shè)計(jì)，最大程度地排除可能產(chǎn)生“誤判”、導(dǎo)致“誤判”的因素。既然選擇了參與到司法中，那就必須遵守司法權(quán)運(yùn)行的規(guī)則，也包括必須承受程序之內(nèi)的偏差和誤判，這是司法終局必須付出的代價(jià)，同時(shí)也是任何司法程序都不可避免的問題。這一問題的存在并不影響司法權(quán)威的生成和維系。

結(jié)語

托克維爾曾有言：“權(quán)威是秩序的最大保護(hù)者?！?圍繞司法權(quán)運(yùn)行規(guī)律，以建構(gòu)“公正高效權(quán)威”的司法權(quán)為目標(biāo)展開的司法體制改革從來不是一蹴而就的事業(yè)，而是一場(chǎng)牽一發(fā)動(dòng)全身的涉及各個(gè)方面利益的深刻革命。司法權(quán)的權(quán)威塑造既離不開剛性的強(qiáng)制作為支撐，又越發(fā)期待理性的邏輯力量為其賦能。面對(duì)各路試圖消解司法權(quán)威的力量不斷發(fā)起的挑戰(zhàn)，煢煢孑立的司法權(quán)唯有通過實(shí)質(zhì)化的庭審與一槌定音的終局裁判的制度供給方能使其獨(dú)善其身。司法權(quán)的權(quán)威，就是司法權(quán)的根基與信仰之一。

注釋：

①習(xí)近平：《加快建設(shè)公正高效權(quán)威的社會(huì)主義司法制度》，載習(xí)近平：《論堅(jiān)持全面依法治國(guó)》，中央文獻(xiàn)出版社2020年版，第59～62頁。

②鄭成良、張英霞：《論司法公信力》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2005年第5期；鄭成良：《法治公信力與司法公信力》，《法學(xué)研究》2007年第4期；關(guān)玫：《司法公信力初論——概念、類型與特征》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第4期，等等。

③[美]林德布洛姆：《政治與市場(chǎng)：世界的政治——經(jīng)濟(jì)制度》，王逸舟譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1995年版，第20頁。

④[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第77頁。

⑤高童非：《我國(guó)刑事司法制度中的卸責(zé)機(jī)制——以法院和法官為中心》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第5期。

⑥“機(jī)械連帶”和“有機(jī)連帶”這兩個(gè)概念主要來自迪爾凱姆的社會(huì)團(tuán)結(jié)理論。參見[法]迪爾凱姆：《社會(huì)分工論》，渠敬東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2000年版。

⑦[美]唐納德·布萊克：《司法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，《外國(guó)法譯評(píng)》1996年第2期。

⑧[日]森際康友：《司法倫理》，于曉琪、沈軍譯，商務(wù)印書館2010年版，第287頁。

⑨《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》,載《〈中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定〉輔導(dǎo)讀本》,人民出版社2014年版，第15頁。

⑩[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第364頁。

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