■文／向春華

作者單位：中國勞動關系學院法學院

核心提示：勞動者達到法定退休年齡的，其與用人單位之間不再形成勞動關系。若其未享受養(yǎng)老保險待遇，在工作中受傷可以向用人單位主張工傷保險待遇，人社部門宜直接對是否屬于工傷進行認定，不宜再要求先行確認勞動關系。享受工傷待遇不等同于存在勞動關系，這也是當前勞動關系認定與工傷保險待遇區(qū)別對待理論的體現(xiàn)。

基本案情

高某，女，1969 年12 月16日出生，于2019 年6 月1日入職某建材公司從事車間壓機工作，并與公司簽訂了2 年的勞動合同，公司未給高某繳納各項社會保險費。2020 年5月，高某工作時右手不慎受傷，其向勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁，請求確認自己與公司存在勞動關系，該委員會以高某超過50 歲為由不予受理。高某遂提起民事訴訟，請求確認其與建材公司自2019 年6 月至2021 年6月存在事實勞動關系。

審判

一審法院認為，勞動合同簽訂后被告未為原告辦理社會保險，原告雖達到法定退休年齡，但并未享受養(yǎng)老保險待遇，故雙方的勞動關系仍然處于存續(xù)期間。《勞動合同法實施條例》第二十一條關于勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止的規(guī)定是“任意性法律規(guī)范”，不影響原、被告雙方簽訂勞動合同的效力。判決原告高某自2019 年6月至2020 年6 月與被告存在勞動關系。

建材公司不服一審判決，提起上訴稱，“任意性規(guī)范”是指在法定范圍內允許法律關系參加者自己確定相互權利義務的具體內容的法律規(guī)范，系相對于“強制性規(guī)范”而言的。《勞動合同法實施條例》第二十一條“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”的規(guī)定，系必須依照法律適用的規(guī)范，屬于強制性規(guī)范。結合國務院《關于工人退休、退職的暫行辦法》(國發(fā)〔1978〕104號)第一條與《勞動合同法實施條例》第二十一條的規(guī)定，高某年滿50 周歲應該退休，不具有成立勞動關系的主體資格，建材公司與高某之間不能形成勞動關系。高某辯稱，《勞動合同法》第四十四條規(guī)定,勞動者依法享有養(yǎng)老保險待遇,勞動者與用人單位勞動合同終止?！秳趧雍贤▽嵤l例》第二十一條規(guī)定與其相抵觸時,應以《勞動合同法》為準,因此雙方的勞動關系仍然存在。勞動合同終止屬于任意性規(guī)范,雖然高某在履行勞動合同期間達到法定退休年齡,但用人單位并未通知勞動者終止勞動合同,亦未為勞動者辦理退休手續(xù),雙方仍屬于勞動關系。

二審法院認為，根據《勞動合同法實施條例》的規(guī)定，結合人力資源社會保障部對十三屆全國人大二次會議第6979 號建議的答復（人社建字〔2019〕37 號），勞動者達到法定退休年齡的，其與用人單位之間不再形成勞動關系。本案中，高某于2019 年12 月17 日年滿50 周歲達到了法定退休年齡，此后高某不再符合成立勞動關系中的主體資格，其與建材公司之間的用工關系是勞務關系。高某稱，參照人力資源社會保障部《關于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》（人社部發(fā)〔2016〕29 號）“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔工傷保險責任”的規(guī)定，高某雖然達到法定退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險待遇，其在工作中受傷可以向建材公司主張工傷保險待遇。享受工傷待遇不等同于存在勞動關系，這也是當前勞動關系認定與工傷保險待遇區(qū)別對待理論的體現(xiàn)。本案建材公司應當依法承擔工傷保險責任，并不意味雙方存在勞動關系的延續(xù)。判決撤銷一審判決，確認自2019年6 月1 日至2019 年12 月16 日高某與建材公司存在勞動關系，駁回高某的其他訴訟請求。[（2020）魯1425 民初4229 號，(2021)魯14 民終427 號]另可參見（2021）魯民申3476 號裁定。

評析

超過法定退休年齡人員再就業(yè)現(xiàn)象較為普遍，由此導致的職業(yè)傷害如何救濟問題在實踐中一直爭議較大，有些觀點值得商榷，實務中的處理方式仍有待進一步完善。

一、超過法定退休年齡不存在勞動關系

超過法定退休年齡的勞動者（這里的勞動者是事實概念而非法律概念，任何提供勞動的人均可以被稱為勞動者），與用人單位之間的法律關系是勞務關系還是勞動關系？現(xiàn)今更傾向于第一種觀點。

早期，山東高院明確認為兩者之間屬于勞動關系。本案中，法院觀點有了逆轉，認定是勞務關系。山東高院認為，勞動保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12 號）第一條第一項明確規(guī)定，確認用人單位與勞動者之間建立事實勞動關系，首要的條件是用人單位和勞動者須符合法律法規(guī)規(guī)定的主體資格。超過國家規(guī)定的法定退休年齡的勞動者，雖然仍可以為用人單位提供正常勞動，但其與用人單位之間不再屬于勞動關系[（2021）魯民申3476 號]。

勞動關系的確認不是獨立的法律行為，一旦被確認就會產生一系列法律后果。無論是基于《勞動合同法實施條例》的效力，還是基于超齡勞動者本身的特征、與其他法律關系的協(xié)調，都不宜簡單認定其與用人單位存在勞動關系。

二、勞動合同的效力

本案中高某在勞動合同履行過程中達到法定退休年齡，以及勞動者在已經超齡的情形下與用人單位簽訂書面勞動合同，這些勞動合同的效力如何？

我國采用有限制的二元勞動關系結構。一方面，基于勞動關系的供給可以直接建立勞動關系；另一方面，勞動關系附著于勞動合同。由此導致在實踐中的適用異常復雜?！秳趧雍贤ā分灰?guī)定了勞動合同的訂立，缺乏關于勞動合同效力的規(guī)定。在沒有法律法規(guī)對建立勞動關系的勞動者年齡上限作出限定的情況下，認為超齡勞動者不符合訂立勞動合同的主體資格，依據并不充分。從無效理論和無效規(guī)則來看，超齡勞動者訂立的勞動合同并不屬于無效情形。關鍵依據是《勞動合同法實施條例》第二十一條和《勞動合同法》第四十四條一樣，超齡屬于勞動合同的法定終止事由。此種立法規(guī)制下，超齡勞動者訂立勞動合同時，其在生效的瞬間同時發(fā)生效力終止的后果，雙方在此后不存在勞動關系。此種情形下，雖然存在勞動合同，但沒有法律約束力。

三、工傷認定是否需要以勞動關系的確定為基礎

《工傷保險條例》使用“職工”一詞概括適用對象，未對“職工”進行定義，但從體系解釋以及《勞動法》《社會保險法》等規(guī)定來看，“職工”指的就是與用人單位存在勞動關系的人員。首先，《勞動法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法?！蓖瑫r，該法就其適用對象大量采用了“職工”這一表述。其次，《社會保險法》第十條、第二十三條、第三十三條的相關規(guī)定中，作為強制參保對象，這里的“職工”也都是指與用人單位存在勞動關系的勞動者。再次，從《工傷保險條例》來看，其所稱的“職工”也是指存在勞動關系的勞動者。由此可知，“形成勞動關系的勞動者”與“職工”之間可相互替代。在最初的立法目的中，工傷保險的覆蓋對象并不包括與用人單位不存在勞動關系的超齡人員。

隨著實踐的發(fā)展，嚴格堅持工傷保險制度只能以勞動關系為基礎，既難以滿足現(xiàn)實需要，也不完全符合法治要求，因此對勞動關系基礎有所突破。其一，2010 年修訂《工傷保險條例》時，增加了第十條第三款，據此人社部等部門出臺了特別參保政策，將特定情形下不具有勞動關系的人員亦納入工傷保險覆蓋范圍。其二，最高人民法院行政庭通過〔2010〕行他字第10 號、（〔2012〕行他字第13 號批復在個案中超齡人員可以構成工傷，突破勞動關系的限制。人力資源社會保障部《關于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》確認了這一現(xiàn)實，通過解釋擴大了條例的適用范圍。但這些只是特定情形下的特定措施，是一般原則下的例外，在法律適用中需要把握好原則與例外的關系。

四、在超齡勞動者工傷爭議中應否先行確認勞動關系

本案中，工傷認定部門要求勞動者先行確認勞動關系。在不承認高齡勞動者勞動關系的地區(qū)，此舉邏輯上難以成立；在有爭議的地區(qū)，乃至確定承認其勞動關系的地區(qū)，工傷認定部門直接進行工傷認定，系依據特別規(guī)定，無須對勞動關系有無進行評價，此爭議不影響工傷認定。實踐中，應由工傷認定部門根據調查材料直接進行認定，可在節(jié)省大量訴訟資源和社會資源的同時更好地保護勞動者權益?！?/p>