李蕊

關(guān)鍵詞：土地要素市場化配置;土地用途管制;土地開發(fā)權(quán);農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標

摘 要：農(nóng)地轉(zhuǎn)用領(lǐng)域土地要素的配置不僅關(guān)涉城市建設(shè)用地的有效供給、農(nóng)地數(shù)量和質(zhì)量的穩(wěn)定，而且關(guān)涉生態(tài)環(huán)境保護乃至糧食安全，具有鮮明的公共性、公益性和社會性。土地要素市場化配置改革的要旨絕不是去管制、脫離管制，而是如何將管制與市場機制有機結(jié)合，改進政府管制能力、提升管制質(zhì)量。著眼于土地管理的憲法秩序，土地要素市場化配置不是土地本身的市場化，只能是諸種土地使用權(quán)的市場化配置。配置的關(guān)鍵在于農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標交易的市場化。

中圖分類號：D912.3文獻標志碼：A文章編號：1001-2345（2021）02-0117-06

The Institutional Logic of Market-Oriented Allocation of Land Elements in the Field of Farmland Conversion

LI Rui （School of Civil，Commercial and Economic Law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

Key words：market-oriented allocation of land elements;land usage regulation;land development rights;farmland conversion index

Abstract：The allocation of land elements in the field of farmland conversion is not only related to the effective supply of urban construction land，the stability of the quantity and quality of farmland，but also related to the protection of the ecological environment and even food security，with a distinct public and social nature. The key point of market-oriented allocation reform of the land elements is not to get rid of the control，but to combine the regulation with the market mechanism，and improve the governments regulation capacity and the quality of control. Focusing on the constitutional order of land management，the marketized allocation of land elements is not that of the land itself，but that of various land use rights. The key to allocation lies in the marketization of farmland conversion index transactions.

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一、研究的緣起

不可否認，改革開放四十多年來我國產(chǎn)品市場改革持續(xù)推進，但是要素市場領(lǐng)域改革推進則相對滯后。黨的十九大報告指出，經(jīng)濟體制改革必須以完善產(chǎn)權(quán)制度和要素市場化配置為重點。2020年中共中央、國務(wù)院發(fā)布我國第一個關(guān)于生產(chǎn)要素市場化配置改革的綱領(lǐng)性文件《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，指出要“破除阻礙要素自由流動的體制機制障礙，擴大要素市場化配置范圍”，并將土地要素列為諸種市場要素之首。毋庸諱言，土地作為重要的基礎(chǔ)性資源和最基本的生產(chǎn)要素，其市場化配置的有效實現(xiàn)是當下優(yōu)化營商環(huán)境的前置要件。

推進土地要素市場化配置的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于加快建設(shè)城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場改革，要暢通土地要素流動渠道，保障不同市場主體有機會平等獲取土地資源，尤其是建設(shè)用地資源。但是，囿于城市存量土地有限，在確保糧食安全和生態(tài)安全的前提下，通過農(nóng)地轉(zhuǎn)用（農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地）適度將部分農(nóng)地資源依法有序轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，就成為保障城市建設(shè)用地可持續(xù)性供給、增加土地要素投入的關(guān)鍵舉措。1當下聯(lián)通城鄉(xiāng)土地市場的一個制度樞紐就在于農(nóng)地轉(zhuǎn)用制度，在域外也稱“建筑許可”“非都市土地使用管制”，其目標在于約束農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，落實土地用途管制制度。該制度內(nèi)質(zhì)是有效協(xié)同保護資源與保障發(fā)展的雙重旨意，統(tǒng)合農(nóng)地轉(zhuǎn)用領(lǐng)域管制與市場關(guān)系。

毋庸置疑，土地是最基本的生產(chǎn)要素，建設(shè)用地市場供給的總量控制乃是國家進行經(jīng)濟宏觀調(diào)控的基本手段。[1]農(nóng)地轉(zhuǎn)用領(lǐng)域土地要素的配置不僅關(guān)涉城市建設(shè)用地的有效供給，關(guān)涉農(nóng)地數(shù)量和質(zhì)量的穩(wěn)定，而且關(guān)涉生態(tài)環(huán)境保護乃至糧食安全，具有鮮明的公共性和社會性，其絕不能單純依靠一般民事財產(chǎn)市場交易規(guī)則來規(guī)范。

目下我國農(nóng)地轉(zhuǎn)用領(lǐng)域土地要素的配置，還主要是基于政府指標管制，并不是主要基于市場運行實現(xiàn)。這不僅引致土地利用效率的下降，而且窒礙了社會經(jīng)濟發(fā)展以及城鎮(zhèn)化進程。農(nóng)地轉(zhuǎn)用市場土地要素配置改革的要旨絕不是去管制、脫離管制，而是將管制與市場機制有機結(jié)合，改進政府管制能力，提升管制質(zhì)量。易言之，農(nóng)地轉(zhuǎn)用不僅關(guān)乎政府土地管理權(quán)的行使，也關(guān)涉集體土地所有權(quán)、農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)人土地經(jīng)營權(quán)乃至建設(shè)用地使用權(quán)人使用權(quán)的保障。如何通過有效的制度設(shè)計安排，協(xié)同公權(quán)與私權(quán)、公益與私益，既保障產(chǎn)權(quán)主體土地權(quán)利，實現(xiàn)市場效率，又兼顧土地管理秩序和公共安全，進而協(xié)同社會安全與經(jīng)濟發(fā)展建設(shè)？如何在市場化取向的要素自由流動和國家規(guī)劃管制間求得平衡？如何既滿足城市發(fā)展空間延展需要，又能實現(xiàn)嚴格保護耕地的目標，從而為促進城鄉(xiāng)融合和經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展提供新的動力源？這就成為當前土地要素市場化配置改革中亟待求解的重大現(xiàn)實問題。[2]

二、邏輯起點：土地法權(quán)與土地管制的二元結(jié)構(gòu)

土地兼具財產(chǎn)和資源雙重屬性，其所承載的不僅有私益，更涵括糧食安全、生態(tài)保障、經(jīng)濟發(fā)展等諸種公益。迥異于一般物上之權(quán)利，土地上的權(quán)利（力）天然具有復(fù)合交融性，必然呈現(xiàn)兼具公權(quán)與私權(quán)的雙重法權(quán)結(jié)構(gòu)?！皼]有任何東西能夠如財產(chǎn)所有權(quán)那般普遍地激發(fā)人類的想象力與激情?！盵3]而“社會性愈強的財產(chǎn)，其受到限制和干預(yù)則可能愈嚴格，土地權(quán)利便是典型”。[4]檢視各國土地權(quán)譜系，除卻含蘊具有財產(chǎn)權(quán)屬性的土地所有權(quán)、土地使用權(quán)，亦涵蓋土地規(guī)劃權(quán)、農(nóng)地轉(zhuǎn)用審批權(quán)、土地征收權(quán)等所構(gòu)造形成的土地管制權(quán)。土地管制歸根到底是國家運用公權(quán)力干預(yù)土地資源配置的一項制度安排。[5]斯蒂格利茨有言，管制乃是對于要素市場的公共干預(yù)。[6]73-77在要素配置中固然要充分發(fā)揮市場的決定性作用，但是受土地資源的稀缺及土地利用的強外部性所決定，完全依靠市場來配置土地資源主導(dǎo)土地資源的流向與使用并不能保障土地資源配置的最優(yōu)化。尤其是著眼于農(nóng)地利用的強外部性，市場機制作用可能導(dǎo)致農(nóng)地資源配置比例陡降，從而戕害糧食安全和生態(tài)保護。[7]

正如布坎南所說，當我們關(guān)注到某種現(xiàn)存的狀態(tài)存在缺陷或失靈的時候，就意味著存在一種理想的、成功的狀態(tài)。[8]作為人類解決稀缺性的另一種制度安排，管制通常是對經(jīng)濟事件或市場失靈的特殊回應(yīng)。[9]美國學(xué)者指出，管制乃是一種不完美現(xiàn)實和人類局限性的衍生品。[10]當市場機制依靠本身的調(diào)節(jié)能力無法恢復(fù)正常秩序之時，要發(fā)揮市場資源配置作用就要借助于一張制度之網(wǎng)，而這些制度又必然與國家、政府相互糾葛纏繞。[11]管制乃是基于法律授權(quán)，由具有相對獨立性的管制主體（政府機構(gòu)及其授權(quán)的組織），依據(jù)一定制度對被管制對象實施的特殊的管理和監(jiān)督行為，以實現(xiàn)控制或激勵其利益決策和利益行為的過程。[12]質(zhì)言之，管制權(quán)是基于維護和促進民眾的健康、安全、道德以及一般福利等目標，通過立法范圍擴大進而干預(yù)個體的權(quán)力。[13]管制一般是一種動態(tài)的調(diào)控機制而非靜態(tài)的規(guī)則體系，具有持續(xù)性。政府基于立法行為設(shè)定規(guī)則，依托行政機關(guān)及授權(quán)機構(gòu)進行監(jiān)管。為最終確保規(guī)則得以執(zhí)行，政府會直接施加處罰或針對違規(guī)行為進行訴訟。[14]

土地管制本質(zhì)上是一種政府行政權(quán)的實施，其目的在于促就土地利用外部性的有效內(nèi)化。[15]從土地規(guī)劃、分區(qū)控制到用途管制等，這都屬于國家在土地利用方面行使管制權(quán)的具象表達。[16]土地管制衍生的基礎(chǔ)在于土地所天然具有的資源、資產(chǎn)復(fù)合之特異屬性而非土地所有制度。著眼于農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)有序發(fā)展、糧食安全、環(huán)境保護等愿景，域外發(fā)達國家不約而合，普遍選擇將土地管制制度作為本國基本的土地制度。為有效防范土地投機行為，一般會嚴格規(guī)定土地的使用用途、土地交易處分等。同時，政府對于公法中土地管理規(guī)劃權(quán)、分區(qū)控制權(quán)、土地征用權(quán)、土地征稅權(quán)等予以保留。[17]此類權(quán)力一般隸屬于國家主權(quán)，屬于警察權(quán)范疇。

對于私人土地所有權(quán)行使予以限制，實然屬于當代權(quán)利哲學(xué)發(fā)展變遷的產(chǎn)物。其依據(jù)在于在近現(xiàn)代民法上所有權(quán)負有義務(wù)和所有權(quán)濫用的禁止。此種限制往往被視為財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)，是私人財產(chǎn)為了社會公共福祉所應(yīng)承受的正常負擔。[18]如前所述，由于土地不僅是資產(chǎn)還是珍貴的自然資源，土地所有人對于土地所有權(quán)的行使往往涉及糧食安全保障、生態(tài)環(huán)境保護等諸多公共利益，使得所有權(quán)內(nèi)涵由絕對性向相對性轉(zhuǎn)換。著眼于此，各國法律不約而合對于土地所有權(quán)行使予以一定的限制。[1]德國早在1919年《魏瑪憲法》第一百五十三條第三款就規(guī)定，“所有權(quán)須負有義務(wù)，要以公共福祉作為行使財產(chǎn)權(quán)之目的。”這不僅突顯了德國民法典第九百零三條所規(guī)定的“不違反法律的規(guī)定或者妨礙第三人的權(quán)利”的重大價值，而且實現(xiàn)了其在特別強調(diào)下被擴張解釋。[18]這一規(guī)定也為后續(xù)許多國家憲法所效仿，例如日本憲法第二十九條也有“財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容應(yīng)符合于公共福利”的表述。在日本，土地財產(chǎn)權(quán)要受到土地征收、都市計劃、國土使用計劃、自然環(huán)境保護等諸多層面立法的掣肘。[19]在德國，土地財產(chǎn)權(quán)受限于建設(shè)規(guī)劃、自然保護等維度立法。[20]在美國，土地財產(chǎn)權(quán)亦要受到分區(qū)規(guī)劃、公共信托等領(lǐng)域的判例和成文法之約束。[21]我國《土地管理法》第四條明文規(guī)定：“國家實行土地用途管制制度。嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對耕地實行特殊保護?！薄掇r(nóng)村土地承包法》第十八條亦規(guī)定：“承包方承擔維持土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)建設(shè)的義務(wù)?！眹以谕恋乩脤用娴墓苤茩?quán)，不僅涵括對于土地用途的厘定、用地規(guī)劃的編制，也包括開發(fā)管理控制等多方面。[16]無可置喙，當下中國的土地管制制度以土地公有制為基礎(chǔ)，以土地規(guī)劃為龍頭，以用途分類為核心，以指標控制為手段，實現(xiàn)了城鄉(xiāng)土地管理的分野。

三、實然場域：城鄉(xiāng)異化的土地開發(fā)權(quán)構(gòu)造

博登海默有言，“法律關(guān)系應(yīng)當從它們所植根的物質(zhì)的生活狀況加以解釋”。[22]研判中國土地問題的邏輯起點必然在于城鄉(xiāng)二元的體系化權(quán)利結(jié)構(gòu)?；趹椃ㄋ纬傻囊?guī)范秩序表達，“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！敝袊恋氐幕A(chǔ)權(quán)利被厘定為國有土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)，在此之上，才相應(yīng)地衍生出國有建設(shè)用地使用權(quán)等國有土地使用權(quán)以及土地承包經(jīng)營權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等諸種集體土地使用權(quán)，從而形成了城鄉(xiāng)二元化的用益物權(quán)體系構(gòu)造?！稇椃ā返谑畻l已然明定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！币虼?，著眼于土地管理的憲法秩序，土地要素市場化配置不是土地本身的市場化，只能是諸種土地使用權(quán)的市場化配置。這實然構(gòu)成了土地要素市場化配置的制度場域。

著眼于農(nóng)地轉(zhuǎn)用領(lǐng)域，土地管制權(quán)實質(zhì)是對改變土地用途或提高土地利用程度的土地開發(fā)權(quán)進行管理拘束的規(guī)范表達。[23]這一權(quán)力是為嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地而設(shè)置的一項實定法權(quán)力，其本質(zhì)是對農(nóng)用地開發(fā)權(quán)的限制。[24]在城鄉(xiāng)中國的二元場域下，政府土地管制權(quán)與國有土地所有權(quán)、集體土地所有權(quán)及其下衍生的諸種土地使用權(quán)的嚙合交融，無可避免地對于土地權(quán)利邊界尤其是權(quán)能內(nèi)涵產(chǎn)生了深刻影響。

“問題不是我們做什么，不是我們應(yīng)當做什么，而是什么超越了我們的愿意和行動，并與我們一起發(fā)生。”[25]土地規(guī)劃、用途管制、轉(zhuǎn)用審批、開發(fā)管理控制等土地管制權(quán)的生發(fā)延展，使得我國農(nóng)村土地權(quán)利體系——集體土地所有權(quán)及其下的諸種土地使用權(quán)的處分、收益權(quán)能受到約束限制。申言之，集體所有的土地除卻法律明定的用于宅基地、公益性用地等幾種集體建設(shè)用地使用外，不得用于建設(shè)，只能用于農(nóng)業(yè)。一般不得在集體所有的土地上為建設(shè)用地單位和個人設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)。[1]這實際上是對于農(nóng)村土地開發(fā)權(quán)的限制，必然引致農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)的減損。一言以蔽之，土地開發(fā)權(quán)乃是對土地用途變更和開發(fā)容量進行排他支配與控制的權(quán)利。[26]若著眼于平面和立體空間兩個層面劃分土地權(quán)利，土地所有權(quán)是界定其歸屬的法律工具，而土地開發(fā)權(quán)則是界定不同所有權(quán)人支配土地開發(fā)容量的法律工具。[27]易言之，作為土地所有權(quán)人的農(nóng)村集體及土地承包經(jīng)營權(quán)人、土地經(jīng)營權(quán)人、農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)人等農(nóng)地權(quán)利人，所擁有的只是農(nóng)地農(nóng)用和對于農(nóng)村集體建設(shè)用地的有限開發(fā)權(quán)，缺乏將農(nóng)地用于城市建設(shè)的用途變更權(quán)以及后續(xù)土地開發(fā)權(quán)，亦缺少直接獲取由于農(nóng)地轉(zhuǎn)用所形成的土地增值利益的期待財產(chǎn)權(quán)利。國家則通過嚴格控制壟斷土地使用權(quán)出讓，基于管制排除集體土地直接進入建設(shè)用地市場，達到了控制土地資源供給和有效宏觀調(diào)控的目的。2019年修訂的《土地管理法》允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，方才使得這種局面在一定程度上有所改觀。

前已述及，引致農(nóng)地權(quán)利權(quán)能受損的根源在于財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)的負擔以及土地管制權(quán)的存在，而非土地所有制度。即使是在土地私有制的國家，其農(nóng)地的所有權(quán)及相關(guān)使用權(quán)權(quán)能亦要受到土地管制的拘束和框限，權(quán)利人的土地開發(fā)權(quán)也會呈現(xiàn)一種不完滿性。以德國為例，德國的《聯(lián)邦空間規(guī)劃法》將其農(nóng)業(yè)發(fā)展區(qū)劃分為優(yōu)先地區(qū)和儲備地區(qū)，前者嚴禁變更使用，后者則是有條件地允許變更用途，土地權(quán)利人亦無權(quán)自行變更土地用途實施土地開發(fā)。這實然意味著基本農(nóng)田的土地使用權(quán)人被褫奪了基于農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整而獲得土地增值收益的機會，亦可視為在農(nóng)地上設(shè)定了消極地役權(quán)。當然，某種意義上，政府所提供的農(nóng)業(yè)補貼可視為國家在一定程度上給土地使用權(quán)人所受損失的補償。

由于管制權(quán)本身屬于公權(quán)力范疇，其與國有土地所有權(quán)之間天然具有耦合交融性，不會戕害國有土地所有權(quán)權(quán)能，故而迥異于集體土地所有權(quán)。我國城市土地的基礎(chǔ)性權(quán)利——國有土地所有權(quán)則是完滿的，其權(quán)能基本不會因土地管制而受損，這就使得國家具有完整的土地開發(fā)權(quán)，進而實現(xiàn)了對于土地開發(fā)一級市場的壟斷。1除基于《土地管理法》的修改，集體經(jīng)營性建設(shè)用地可以依法入市外，只有從國家取得土地使用權(quán)后方可對土地進行建設(shè)開發(fā)。易言之，國家實然控制了建設(shè)用地使用權(quán)配置的源頭。當然，使用權(quán)人即使是在二級市場上獲得建設(shè)用地使用權(quán)，也要在土地開發(fā)強度等層面受到國家管制約束。一言以蔽之，國家通過土地劃撥、出讓將土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移給具體建設(shè)單位，建設(shè)單位在開發(fā)權(quán)所設(shè)定的開發(fā)容量范圍內(nèi)進行開發(fā)建設(shè)。前述國有土地所有權(quán)與農(nóng)村集體土地所有權(quán)在開發(fā)權(quán)能層面的異化發(fā)育，是農(nóng)地轉(zhuǎn)用領(lǐng)域土地要素市場化配置中必須直面的一個現(xiàn)實問題。

四、關(guān)鍵問題：農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標交易

迥異于農(nóng)村土地要素在土地開發(fā)權(quán)離散場域下所實施的市場化配置，以及城市土地要素在國有土地開發(fā)權(quán)完滿場域下所實施的市場化配置，農(nóng)地轉(zhuǎn)用領(lǐng)域土地要素市場化配置的過程是基于國家管制授權(quán)促進土地開發(fā)權(quán)由缺損到完滿的動態(tài)發(fā)展過程。此中，決定農(nóng)地轉(zhuǎn)用順利實現(xiàn)的關(guān)鍵在于取得農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標。

作為控制中國農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)管理的“閥門”，農(nóng)地轉(zhuǎn)用審批實質(zhì)是農(nóng)地開發(fā)許可權(quán)實現(xiàn)的程序性表達。審批的要旨在于是否持有農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標，唯有持有農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標方可獲得審批，進而有權(quán)將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地從事非農(nóng)化開發(fā)建設(shè)。進言之，數(shù)量化的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標成為農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批的前置要件。農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標本質(zhì)上就是土地用途轉(zhuǎn)變的控制工具。具有農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標就意味著獲得將土地由農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)型為非農(nóng)用地的資格，而指標背后所附著的土地開發(fā)權(quán)則恰好彌補了土地管制所造成的農(nóng)村集體土地在開發(fā)權(quán)能層面的缺損。在土地用途管制的基礎(chǔ)上，取得指標實質(zhì)上就意味著獲得了土地開發(fā)權(quán)，這是對土地用途管制的一種突破。無論是大陸法系還是英美法系都對土地開發(fā)權(quán)予以承認和保護，盡管保護的方式、方法各異。大陸法系主要將土地開發(fā)權(quán)內(nèi)含于所有權(quán)當中施以保護;而美國則將土地開發(fā)權(quán)從所有權(quán)分離出來，單獨作為一項財產(chǎn)權(quán)，并可以在市場上進行交易。[28]

根據(jù)指標來源，基于計劃分配的農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標，其權(quán)利基礎(chǔ)在于政府土地規(guī)劃權(quán)，實質(zhì)是政府基于土地管制權(quán)對于私主體的一種土地開發(fā)權(quán)授予;而按照建設(shè)占用耕地“占一補一”和“先補后占”的要求，基于占補平衡所形成的用地指標，則是基于政府管制權(quán)對于農(nóng)地使用權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)置換的一種許可。申言之，在某種意義上，農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標配置強化了具有突出管控色彩的指令性計劃經(jīng)濟傳統(tǒng)管理模式。[29]中央政府正是通過對農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標的總量控制實現(xiàn)了對地方政府的農(nóng)地轉(zhuǎn)用審批權(quán)的量的約束，進而可以適機確定新增建設(shè)用地投入之速度、結(jié)構(gòu)及時序等，以實現(xiàn)特定的宏觀調(diào)控目標。取得的農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標實際上就意味著取得了農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)的資格。[30]

在當下以管制為核心特質(zhì)的農(nóng)地轉(zhuǎn)用領(lǐng)域，土地要素市場化配置的關(guān)鍵就在于農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標的市場化。在現(xiàn)行農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)的中央集權(quán)制管理框架內(nèi)，農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標已成為一個極具彈性、適應(yīng)性和兼容性的政策工具。只有持有指標，才有資格將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。所以，作為一種稀缺資源，農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標顯然具有經(jīng)濟價值和獨立的財產(chǎn)屬性，當然具有可交易性和轉(zhuǎn)讓性。同任何配額制相近，具有可轉(zhuǎn)讓性的農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標自然可以從收益低的權(quán)利人處流向高收益者，指標交易隨之出現(xiàn)。[32]前已述及，由于農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標背后所附著的實為土地開發(fā)權(quán)，受讓方基于指標交易獲得了土地開發(fā)權(quán)，這就彌補了土地用途管制下農(nóng)村土地開發(fā)權(quán)能的缺損，是實現(xiàn)農(nóng)地轉(zhuǎn)用的前置要件。申言之，農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標交易在本質(zhì)上是土地開發(fā)權(quán)的交易。

如前所述，著眼于土地的資源、資產(chǎn)雙重屬性，在土地要素市場化配置過程中必須完善土地管制，實現(xiàn)更好的管制，而非去除管制。但是，囿于土地用途管制，不同區(qū)位土地用途差異無可避免，農(nóng)地權(quán)利人土地開發(fā)權(quán)能受限，引致其經(jīng)濟利益受損。這實然是為了拱衛(wèi)農(nóng)地的公共和公益屬性，進而保護生態(tài)環(huán)境、保障糧食安全而對農(nóng)地權(quán)利人私益的損害。農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標及其承載的土地開發(fā)權(quán)交易，為農(nóng)地權(quán)利人與非農(nóng)土地權(quán)利人利益平衡協(xié)調(diào)創(chuàng)設(shè)了制度路徑。

羅爾夫·克里佩爾有言，“只有在風(fēng)險公平的劃分和利益合理的均衡基礎(chǔ)上建立法律體系時，才能達至法律制度和結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定”。[31]既有農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標的計劃分配模式不能充分反映各地建設(shè)用地邊際產(chǎn)出差異，無法有效率匹配各地用地需求，亦無法實現(xiàn)對于土地開發(fā)權(quán)被褫奪的農(nóng)地權(quán)利人的補償。著眼于公平與效率的統(tǒng)合，建議建立農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標與耕地保有量掛鉤機制，即按照各地的耕地保有數(shù)量分配指標，這就使得承擔更多社會責任的糧食主產(chǎn)區(qū)可以獲得相對較多的農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標，進而基于指標交易獲得相應(yīng)的經(jīng)濟利益;而保有耕地數(shù)量較少的地區(qū)，基于分配所獲的農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標較為有限，唯有通過農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標交易才能取得相應(yīng)的土地開發(fā)權(quán)。

五、余 論

農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標之本質(zhì)是中央政府對地方政府農(nóng)地轉(zhuǎn)用數(shù)量控制的工具，而指標交易則是地方政府基于中央管制權(quán)的主動應(yīng)對與調(diào)試。[33]質(zhì)言之，作為理性經(jīng)濟人，地方政府基于自身獨立利益訴求，具有對單一的公法管制模式所暴露出來的弊病進行自發(fā)調(diào)節(jié)的內(nèi)生動力。[34]指標交易本質(zhì)上是依托市場機制來回應(yīng)前述利益訴求的行為模式。當下我國農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標交易的實踐主要靠地方政府推動。雖然交易在某種程度上具有市場化的特點，但是，由于指標主要來源于作為公權(quán)的規(guī)劃管制權(quán)，具有鮮明的公共財產(chǎn)權(quán)屬性，因而，其所承載的土地開發(fā)權(quán)必然顯著迥異于域外在政府規(guī)劃管控的前提下所形成的歸屬于土地所有權(quán)人或使用權(quán)人的具有私權(quán)性質(zhì)的土地發(fā)展權(quán)。[29]近年來，在既有管制框架下，在農(nóng)地轉(zhuǎn)用領(lǐng)域從“兩分兩換”到城鄉(xiāng)建設(shè)用地“增減掛鉤”再到“地票”交易，圍繞農(nóng)地轉(zhuǎn)用指標及其承載的土地開發(fā)權(quán)，我國土地要素市場化配置改革實踐正在持續(xù)推進。未來對于如何通過有效的制度設(shè)計，兼顧公平和效率，妥善處理糧食安全、生態(tài)保護與城市建設(shè)發(fā)展之間的矛盾，進而實現(xiàn)公權(quán)與私權(quán)、公益與私益的統(tǒng)合平衡，還有待進一步思考。

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責任編輯：張昌輝