廖 芳

（華東政法大學,上海 200050）

1 問題的提出

隨著互聯(lián)網技術的發(fā)展，電子商務平臺呈現(xiàn)出用戶基數大、平臺監(jiān)管功能有限等特點，因此，在平臺運營過程中，極易發(fā)生規(guī)避法律、擾亂平臺秩序、侵犯他人權利的行為。平臺為了保障其正常運作、對平臺內用戶進行有效管理以及維護平臺與平臺內用戶的合法權益，從而制定了一系列平臺自治規(guī)則。但是，平臺自治規(guī)則通常是由平臺經營者單方面制定的，且會涉及對平臺內用戶施以處罰措施的內容，因此，平臺自治規(guī)則的效力往往容易招致平臺內用戶的質疑。

在“陳某與杭州阿里媽媽軟件服務有限公司網絡服務合同糾紛案”①中，被告阿里媽媽是一個提供網絡付費推廣服務的電子商務平臺，其制定的平臺自治規(guī)則中，約定了“阿里媽媽過濾系統(tǒng)涉及阿里媽媽核心商業(yè)秘密，阿里媽媽無須向推廣者披露具體異常數據。人工認定涉嫌違規(guī)的，阿里媽媽可視是否涉及商業(yè)秘密等而獨立決定是否披露具體認定依據”的條款。原告陳某為該平臺用戶，其通過在平臺內注冊“淘寶客”賬號，為線上賣家提供商品推廣服務。在本案中，被告認為原告在推廣過程中出現(xiàn)了流量異?，F(xiàn)象，因此凍結了原告的“淘寶客”賬戶，并依據上述“處罰可以不披露依據”條款，拒絕向原告出示判斷流量異常的證據。

對此，原告認為，該“處罰可以不披露依據”條款屬于格式條款，其免除了被告的舉證責任且加重了原告的舉證責任、排除了原告的知情權與勝訴權，依據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第四十條的規(guī)定，該條款無效。但被告認為，流量作弊已經成為網絡“黑灰產”的重災區(qū)，平臺規(guī)治手段有限，如果將判斷流量作弊的方法和證據予以披露，不法分子將極易規(guī)避，不利于平臺治理。鑒于此，被告只能在訂立合同時要求原告讓渡有關權利，并已經采取合理方式提請原告注意免除或者限制其責任的條款，原告未提出任何異議。因此，該條款應當有效。最終，一審、二審法院均支持了原告的主張，認為該“處罰可以不披露依據”條款屬于無效的格式條款。

經由本案，引發(fā)了對電子商務平臺自治規(guī)則效力認定的思考：當平臺經營者出于維護平臺管理而制定的平臺自治規(guī)則與平臺內用戶的利益相沖突時，其效力邊界應當如何確定？

2 電子商務平臺自治規(guī)則的屬性

認定電子商務平臺自治規(guī)則的效力的前提是明晰該規(guī)則的屬性。唯有找準電子商務平臺自治規(guī)則的定位，才能夠正確分析其效力的邊界所在。

2.1 平臺自治規(guī)則的管理規(guī)范屬性

《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）第三十二條規(guī)定：“電子商務平臺經營者應當遵循公開、公平、公正的原則，制定平臺服務協(xié)議和交易規(guī)則，明確進入和退出平臺、商品和服務質量保障、消費者權益保護、個人信息保護等方面的權利和義務。”由該條規(guī)定可得，法律授權電子商務平臺經營者制定平臺自治規(guī)則。而法律之所以授予平臺經營者此項“規(guī)則制定權”，原因在于，電子商務平臺在運營過程中，出現(xiàn)了平臺外部約束機制失靈與平臺內部管理需求增加的問題。

2.1.1 解決平臺外部約束機制失靈的問題

首先，由于互聯(lián)網具有廣泛性與開放性等特性，使得電子商務平臺用戶數量大、平臺內交易量高，且電子商務平臺的運作機制突破了空間、時間、地域等的限制。其次，傳統(tǒng)的線下實體經營模式為單向線性商業(yè)模式[1]，即上游企業(yè)提供原材料給下游企業(yè)，下游企業(yè)生產商品之后出售給消費者，而線上電商平臺經營模式為交互式商業(yè)模式，其通常起到連接生產者、經營者與消費者的中介作用。因此，與線下實體經營相比，電商平臺給商家與消費者提供了更便捷與更廣闊的銷售空間與交易市場，并且平臺規(guī)模擴大的邊際成本幾乎為零[1]，這使得平臺內用戶與平臺規(guī)模呈指數型增長和擴大的趨勢[1]。再次，由于平臺注冊門檻低、用戶身份不透明，且互聯(lián)網環(huán)境不穩(wěn)定、存在技術操作的空間，使得平臺內用戶的違法成本低且易于規(guī)避法律。

正是因為電商平臺經營模式具有上述特點，導致電商平臺治理存在政府失靈、市場失靈以及第三部門失靈等問題[2]。此外，一些電商平臺的用戶數量巨大且涉及的商業(yè)領域廣泛，以淘寶為例，淘寶平臺入駐商家已達百萬級，用戶數量已達億級，幾乎所有商業(yè)類型都可以在該平臺上找到蹤跡。因此，雖然此類電商平臺不屬于公共服務企業(yè)，但實際上已然具有一定的公共屬性[1]。但是，由于政府部門或社會組織等機構對此類電商平臺的運作機制并不熟悉，并且平臺規(guī)模大、用戶數量多，其也無法起到有效的監(jiān)管作用。而平臺經營者熟知平臺運作機制且掌握著平臺內用戶的信息，這使得平臺進行自我管理的優(yōu)勢尤為顯著。因此，法律授予平臺經營者一定的“規(guī)則制定權”，有助于解決平臺外部約束機制失靈的問題。

2.1.2 解決平臺內部管理需求增加的問題

針對上述電商平臺所具有的用戶數量多、平臺規(guī)模大、涉及商業(yè)領域范圍廣、交易次數頻繁、用戶違法成本低、規(guī)避法律容易等特點，平臺經營者為了保障平臺的正常運作、維護平臺以及平臺內用戶的合法權益，必須要制定相應的平臺自治規(guī)則對平臺的日常經營進行管理，對平臺內用戶的行為加以約束。因此，在《電子商務法》未實施之前，大多數電商平臺選擇將相關平臺自治規(guī)則納入網絡服務協(xié)議之中，使其成為網絡服務協(xié)議的一部分，若網絡用戶認可網絡服務協(xié)議中規(guī)定的內容，即可注冊成為平臺內用戶，享受平臺提供的服務。與此同時，其也必須遵守網絡服務協(xié)議中的規(guī)定，其中便包括平臺自治規(guī)則。若平臺內用戶不予遵守，則構成違約，需要承擔相應的法律責任。平臺自治規(guī)則的存在提高了平臺內用戶的違法成本，并且提高了電商平臺的監(jiān)管效率，對于不遵守平臺自治規(guī)則的用戶，平臺經營者可以直接依據該規(guī)則對其施以處罰措施。因此，法律授予平臺經營者一定的“規(guī)則制定權”，滿足了平臺經營者日益增加的對平臺進行自我管理的需求。

綜上，電子商務平臺具有準公共性管理功能，其依據法律授予的“規(guī)則制定權”，制定了相應的平臺自治規(guī)則，以彌補平臺外部監(jiān)管不力與平臺內部管理失衡的問題。因此，電子商務平臺自治規(guī)則具有管理規(guī)范的屬性。

2.2 平臺自治規(guī)則的格式條款屬性

根據上述《電子商務法》第三十二條的規(guī)定，電子商務平臺自治規(guī)則的內容包括平臺服務協(xié)議和交易規(guī)則，具體指向準入與退出規(guī)則、質量擔保規(guī)則、權益保護規(guī)則等內容，并且要遵循公開、公平、公正的原則。

由于電子商務平臺的日均活躍用戶數量高，因此，無論是平臺服務協(xié)議，還是交易規(guī)則的制定，只有采取格式條款的形式，才能滿足平臺的基本運作需求。即由平臺經營者預先單方面擬定，網絡用戶在申請注冊成為該平臺內用戶時，必須選擇同意平臺經營者制定的平臺服務協(xié)議和交易規(guī)則等平臺自治規(guī)則的內容，才能夠繼續(xù)使用該平臺經營者提供的網絡服務。

雖然平臺自治規(guī)則是法律授予平臺經營者行使一定管理職權的體現(xiàn)，但是自始至終，平臺自治規(guī)則都無法擺脫其私法屬性。首先，平臺自治規(guī)則雖然是由平臺經營者單方面制定的，其并未與平臺內用戶進行協(xié)商，但是平臺自治規(guī)則仍體現(xiàn)了兩者之間的合意，因為網絡用戶注冊成為平臺內用戶即視為同意該平臺自治規(guī)則的內容。其次，平臺自治規(guī)則具有相對性，其只針對平臺內用戶產生約束力。雖然平臺自治規(guī)則具有外部性，其內容不僅涉及平臺內用戶，還涉及非平臺內用戶。例如，許多電商平臺自治規(guī)則中都會規(guī)定與知識產權投訴相關的內容，即允許知識產權人對平臺上銷售的侵犯其知識產權的商品進行投訴[3]。但是，平臺自治規(guī)則的外部性，是電子商務平臺作為市場主體承擔社會責任的體現(xiàn)[4]，其并未突破相對性的桎梏，因為非平臺內用戶即便不遵守平臺自治規(guī)則的規(guī)定，對其利益也不會產生影響，但是平臺內用戶若違反了平臺自治規(guī)則中的相關規(guī)定，則需要承擔不利的后果。具體而言，即使知識產權人未按照平臺自治規(guī)則的要求進行投訴，其也不會遭受處罰，此外，知識產權人還可以直接起訴平臺經營者或平臺內用戶進行維權，法院并不會因其未遵守平臺自治規(guī)則的規(guī)定，而不予維護其合法權益。但是，如果平臺內用戶未遵守平臺自治規(guī)則的要求，銷售了侵犯他人知識產權的商品，平臺經營者會依照平臺自治規(guī)則對其施以處罰，若訴諸法院，平臺內用戶一般需要承擔相應的違約責任。因此，平臺自治規(guī)則對平臺內用戶具有法律約束力，但對于非平臺內用戶不具有法律約束力。再次，電子商務平臺經營者屬于商事主體，平臺內用戶可能為商事主體，也可能為自然人，但兩者均屬于法律地位平等的民事主體。正是由于平臺自治規(guī)則約束的兩方主體的法律地位平等，因此，即便平臺自治規(guī)則具有法律授權制定的管理規(guī)范屬性，其也不可能完全喪失私法屬性，轉變成為公法性質的規(guī)范。

綜上，出于便捷的考量，平臺自治規(guī)則通常采取格式條款的形式加以制定，且其難以逃脫私法屬性，因此，平臺自治規(guī)則仍屬于合同中的格式條款的范疇。此外，《中華人民共和國民法典》第四百九十六條規(guī)定“提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務”，這也與《電子商務法》第三十二條中要求平臺自治規(guī)則的制定遵循公開、公平、公正的原則相一致。

3 電子商務平臺自治規(guī)則的效力邊界

3.1 平臺自治規(guī)則的內容不能違反法律的強制性規(guī)定

由上文可得，平臺自治規(guī)則具有格式條款屬性，并不屬于法律法規(guī)的范疇。因此，平臺自治規(guī)則的內容不能違反法律中的強制性規(guī)定，也不能違背公序良俗，否則該規(guī)則無效，平臺內用戶無須遵守。

在“谷歌濫用市場支配地位案”[5]中，法國競爭管理局決定對谷歌處以1.5億歐元的罰款，原因是谷歌采用了不透明且難以理解的Google Ads廣告平臺操作規(guī)則，并以不公平的和隨機的方式適用這些規(guī)則，從而濫用了其在搜索廣告市場中的支配地位。因此，由于谷歌制定的平臺自治規(guī)則的內容以及適用該規(guī)則的方式違反了法國競爭法中關于“禁止濫用市場支配地位”的強制性規(guī)定，損害了廣告商和搜索引擎用戶的合法權益，從而谷歌需要支付巨額罰款，并且被勒令立即對該平臺自治規(guī)則進行修改。

在上述“陳某與杭州阿里媽媽軟件服務有限公司網絡服務合同糾紛案”中，一審、二審法院均認為“處罰可以不披露依據”的條款無效，因為該平臺自治規(guī)則違反了《合同法》中關于格式條款的強制性規(guī)定?！逗贤ā分袑τ诟袷綏l款效力的特別規(guī)定，旨在維護合同公平原則，其來源于“當事人在民事活動中的地位平等”這一民法基本原則。當平臺自治規(guī)則的內容與民法的基本原則相違背時，若貿然選擇維護平臺自治規(guī)則的效力，將有可能動搖整個民法的根基。因此，合同公平原則不可讓步于平臺的私利，除非平臺利益與國家安全相關。電商平臺不能夠將維護平臺管理、提高平臺技術的成本全數交由平臺內用戶承擔，在嚴重損害平臺內用戶的合法權益與極端違反公平原則的情況下，電商平臺享有的“規(guī)則制定權”必須受到限制。

綜上，由于平臺自治規(guī)則具有格式條款的私法屬性，因此，平臺自治規(guī)則的效力邊界為一旦平臺自治規(guī)則的內容違反了法律中的強制性規(guī)定或者違背了公序良俗，則該平臺自治規(guī)則無效。

3.2 法院對于平臺自治規(guī)則的內容不應過多干涉

若電子商務平臺自治規(guī)則既未違反法律的強制性規(guī)定，也未違背公序良俗，那么對于平臺自治規(guī)則中規(guī)定的對平臺內用戶不利的內容，法院應當采取何種態(tài)度？

在“沈某與杭州網易雷火科技有限公司網絡服務合同糾紛案”②中，被告杭州網易游戲公司制定了“對玩家利用游戲漏洞或bug獲利予以處罰”的平臺自治規(guī)則，原告沈某為游戲平臺用戶，由于其實施了上述利用游戲漏洞獲利的行為，被告對其采取了“收回游戲虛擬物品”和“封停賬號”的處罰。原告認為，該規(guī)則的制定意味著原告需要承擔監(jiān)測并報告游戲漏洞的責任，這超出了原告的能力范圍，加重了原告的責任，因此該規(guī)則屬于無效的格式條款。法院認為，該規(guī)則的目的在于通過禁止玩家利用游戲漏洞獲利以維護平臺秩序，而并非要求玩家承擔監(jiān)測或報告游戲漏洞的責任以維護平臺秩序，因此并不屬于無效的格式條款。在不違反法律的強制性規(guī)定的情況下，平臺自治規(guī)則中的“處罰規(guī)則”應視為違約條款，法院尊重雙方當事人的意思自治，不對該規(guī)則的內容過多干涉。

在“成都希言自然貿易有限公司與上海尋夢信息技術有限公司網絡服務合同糾紛案”③中，被告尋夢公司制定了“商家售假需承擔‘假一賠十’責任，平臺有權直接自商家賬戶扣款”的平臺自治規(guī)則。對于此“支付10倍消費者賠付金”的平臺自治規(guī)則的效力，法院認為，消費者賠付金與違約金存在區(qū)別，因此不適用《合同法》中關于違約金的強制性規(guī)定，所以該賠付金條款并未違反法律的規(guī)定，其合法有效。至于該賠付金的倍數設置是否合理，應當交由商事主體自行評判，法院對其自治管理規(guī)定的內容不應過多干涉。

通過上述案例可以得到，法院對于平臺自治規(guī)則的內容的態(tài)度為對于在符合法律規(guī)定的框架下制定的平臺自治規(guī)則，法院對其內容不予干涉。理由在于：首先，平臺自治規(guī)則體現(xiàn)了平臺經營者與平臺內用戶之間的合意，根據意思自治原則，法院應當尊重雙方當事人的選擇，對平臺自治規(guī)則的內容的合理性不宜進行評價；其次，平臺自治規(guī)則具有管理規(guī)范屬性，平臺自治規(guī)則的制定有助于解決電子商務平臺外部約束機制失靈以及內容管理需求增加的問題，對此，法律也授予了平臺經營者相應的“規(guī)則制定權”，因此，法院對平臺自治規(guī)則的內容不應過多干涉，以充分激發(fā)平臺的管理活力與提高平臺的管理水平。在“蔡某與淘寶公司網絡服務合同糾紛案”④中，二審法院也主張：“淘寶平臺的規(guī)則合理與否，乃至其相應程度，應交由淘寶用戶予以體驗和評價，司法應對此給予足夠的尊重和空間，而不應強行介入，否則，商事交易主體的私權利內容和處分意志將極大壓縮，鼓勵交易、尊重交易的司法導向亦將嚴重褪色。”

4 結語

首先，電子商務平臺自治規(guī)則具有管理規(guī)范屬性。由于互聯(lián)網具有廣泛性、開放性、不穩(wěn)定性等特性，導致電子商務平臺呈現(xiàn)用戶數量多、平臺規(guī)模大、交易次數頻繁、用戶違法成本低等特點，并且電子商務平臺的商業(yè)模式與傳統(tǒng)線下實體經營的商業(yè)模式完全不同。上述原因造成了平臺外部約束機制失靈與平臺內部管理需求增加的問題，因此，法律賦予電子商務平臺經營者相應的“規(guī)則制定權”以維護平臺的正常經營管理秩序。其次，電子商務平臺自治規(guī)則具有格式條款屬性。出于便捷的考量，電子商務平臺自治規(guī)則通常采用格式條款的形式。此外，電子商務平臺自治規(guī)則仍然體現(xiàn)了平臺經營者與平臺內用戶之間的合意，具有相對性，并且平臺經營者與平臺內用戶均屬于法律地位平等的民事主體，因此，平臺自治規(guī)則難以脫離私法屬性。再次，基于上述電子商務平臺自治規(guī)則的雙重屬性，法院在認定平臺自治規(guī)則的效力時，若該規(guī)則的內容違反了法律的強制性規(guī)定或者違背了公序良俗，那么應當認定該規(guī)則無效，若未有違反，那么法院對于平臺自治規(guī)則的內容的合理性不應過多干涉。法院應當尊重雙方當事人的意思自治與保障電商平臺的管理職權，給予平臺經營者適當的自治空間。

注釋：

①參見陳某與杭州阿里媽媽軟件服務有限公司網絡服務合同糾紛案，浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01民終7505號民事判決書。

②參見沈某與杭州網易雷火科技有限公司網絡服務合同糾紛案，浙江省杭州市中級人民法院（2017）浙01民終6401號民事判決書。

③參見成都希言自然貿易有限公司與上海尋夢信息技術有限公司網絡服務合同糾紛案，上海市長寧區(qū)人民法院（2017）滬0105民初3792號民事判決書。

④參見蔡某與淘寶公司網絡服務合同糾紛案，廣東省佛山市中級人民法院（2016）粵06民終3872號民事判決書。