時小雪

（華東政法大學,上海 201620）

馳名商標在中國日益得到重視是與中國實行改革開放、日益融入世界經濟體系等背景密不可分的。中國作為相關國際條約的締約國，基本遵守了相關規(guī)定，吸取了相關經驗，不斷完善制度，深化對馳名商標的保護。但對于一些概念、范圍、標準尚未全面厘清，未能適應實踐中對馳名商標保護的需要。我國需要進一步著眼于現(xiàn)實問題，循序漸進、日臻完善對馳名商標的保護。

1 馳名商標的概念及保護的意義

1.1 馳名商標的概念

盡管馳名商標被廣泛地應用于國際條約及各國法律制度中，早在1925年的海牙會議中就提出了其概念，而時至今日也沒有確切的定義。世界知識產權組織（WIPO）在起草關于保護馳名商標的條約時，也沒有就其定義達成一致。目前，對于馳名商標概念的界定因國家而異，大多數(shù)國家將“享有較高聲譽”“為相關公眾熟知”及“較強市場競爭力”作為標準。

1.2 保護馳名商標的意義

1.2.1 馳名商標本身的價值

眾所周知，商標是企業(yè)CIS戰(zhàn)略十分關鍵的部分，商標的價值遠遠高于品牌。消費者可以通過商標得知獲取的商品或服務的來源，商標還承載著企業(yè)的理念抱負等。而馳名商標具有聲譽、信譽力，在市場中具有強大的競爭力。保護馳名商標既是在保護商標所有人的權益，也是在保護消費者的權益。

1.2.2 對馳名商標予以特殊保護是應盡的義務

中國是一些有關馳名商標保護的國際條約的締約國，如Trips協(xié)定等，有義務履行條款，有義務對成員國的馳名商標提供特殊的法律保護。

1.2.3 保護馳名商標以維持經濟貿易秩序

隨著國際貿易的發(fā)展，健康的貿易秩序變得尤為重要。在一個健康有序的貿易中，經營者通過提供優(yōu)質的產品或服務積累商譽，通過推廣宣傳其商標使得消費者借由商標識別來源，憑借商標增加商品的可信度，簡化采購過程，以商標作為媒介，可形成經營者和消費者間的良性互動局面。然而存在一些不法商人采取不正當競爭手段，違反商業(yè)道德，通過冒用商標等獲得非法利益，導致相關公眾誤解商品來源，將不利于正常貿易。

2 馳名商標保護中存在的主要問題

2.1 馳名商標認定問題

《商標法》第14條是關于馳名商標認定的條款，商標局、評審委員會和法院都有權認定馳名商標，但該條例并未明確對馳名商標下定義，因為沒有一個量化的標準，各個部門有各自的認定規(guī)范，司法與行政認定容易產生沖突，也存在各個不同地區(qū)的法院認定標準不統(tǒng)一的問題[1]。

2.2 馳名商標惡意搶注問題

商標搶注有一條產業(yè)利益鏈：馳名商標惡意搶注—炒作發(fā)酵—強制贖回或轉售。進而制造出知識產權糾紛，為中國企業(yè)進入其他國家的市場制造出新的貿易壁壘，不利于中國企業(yè)走向國際舞臺。例如：當王致和集團想要開拓國際市場，欲在德國進行注冊時，卻發(fā)現(xiàn)一家由德籍華人開辦的歐凱公司已在德國對其商標進行了注冊，歐凱公司提出了進行賠償才會放棄商標的無理要求，導致王致和集團走向漫長的訴訟維權道路；一位茶商將中國的茶葉品牌碧螺春、大紅袍、龍井等商標在韓國注冊；諸如此類的案例數(shù)不勝數(shù)，侵權人違反了誠實信用原則，惡意攀附商標聲譽，為自己謀得利益。

2.3 馳名商標的淡化問題

“老干媽”變成“老于媽”“清風”變成“三青風”“雪碧”變成“雷碧”……這是商標淡化的一種類型。再比如，說起可口可樂公司旗下的“芬達FANTA”之時，大眾會立馬聯(lián)想到那個橙黃色碳酸飲料，而深圳華強方特文化科技集團股份有限公司在游戲機、玩具、棋類等游戲商品上卻使用了“FANTAWILD”商標，這是商標淡化的另一種表現(xiàn)形式。實際上深圳華強方特文化科技集團股份有限公司與可口可樂公司并無關聯(lián)，但它的這一做法可能會使得消費者誤以為其獲取的相關產品或服務是由可口可樂公司所提供。在這類眾多的侵權案件中，侵權人輕易地損害了馳名商標的顯著性、識別性、商業(yè)價值，使得商標與商標所有人之間的聯(lián)系逐漸淡化。而馳名商標所有人為建立自己的卓著信譽投入了大量人力財力，最后卻不能完整擁有該馳名商標，這顯然是不公平的。

3 馳名商標的保護在國際上的發(fā)展

3.1 國際條約對馳名商標的保護

3.1.1 《巴黎公約》對馳名商標的保護

《巴黎公約》首次確立了對馳名商標的特殊保護制度。知識產權具有地域性，而《巴黎公約》第六條之二的相關規(guī)定突破了“地域性”的限制。對馳名商標的保護規(guī)定大致有以下幾點：沖突商標的認定需要構成或其主要部分構成商標的“復制、模仿或翻譯”“易于造成混淆”；馳名商標的認定由成員國自行認定，公約沒有一個明確且規(guī)范的制度，成員國之間也沒有統(tǒng)一的認定標準，未形成清晰和標準化的系統(tǒng)；馳名商標所有人具有特有權利，即有權請求相關國家的相關部門對沖突商標予以駁回、已注冊的商標申請撤銷、禁止沖突商標的使用等。

3.1.2 Trips協(xié)定對馳名商標的保護

Trips協(xié)定進一步對馳名商標進行保護，它與《巴黎公約》第六條之二的規(guī)定的不同點在于，明確了對馳名商標的認定，考慮了“相關公眾”對其了解程度（包括對推廣促銷方面的了解），擴大對馳名商標保護的范圍。第六條之二僅包括商品商標，而在協(xié)定中適用至服務商標，進而擴大馳名商標所有人的權利范圍。協(xié)定將所有人的權利延伸至“不相似”的商品或服務上，也包括暗示自己的商標/服務與馳名商標所有人存在一定的聯(lián)系。

3.1.3 《聯(lián)合建議》對馳名商標的保護

《聯(lián)合建議》對馳名商標保護的規(guī)定十分詳盡，對各國保護馳名商標有十分重要的參考意義（盡管各國不受其約束）。其中，馳名商標的認定可以考慮“與商標有關的價值”，限定馳名商標的認定機構。主管機關是指進行認定或主管實施保護的行政、司法或準司法當局。對于沖突商標的認定，包括商標或其主要部分構成“復制、模仿、翻譯或音譯”“相同或類似的”“易于造成混淆”。為進一步突破地域性限制，只要求在保護國馳名就可以認定為馳名商標，不要求在侵權國馳名。

3.2 國外馳名商標保護制度

3.2.1 美國對馳名商標的保護

相對來說，美國對馳名商標的保護制度是比較完善的，在美國有一系列聯(lián)邦法律為馳名商標保駕護航。早期的美國商標法采用的是“先使用”原則，后來隨著情況的不斷變化，轉變?yōu)樵瓌t上采用“先注冊”原則，但是先使用者可以（在一定期限內）提出指控將其撤銷。在美國，商標注冊以“善意使用/善意使用意圖”作為前提和基礎，在提交商標申請時會要求選擇實際使用、意圖使用或外國注冊，并且都必須提交使用證據(jù)和使用聲明。注冊批準后還需要在有效期內提交兩次商標使用聲明，用來維持其有效性。當商標被他人惡意搶注時，先使用者可以通過提供先使用的證據(jù)提起訴訟以維護權利。

美國聯(lián)邦法律引入反淡化理論，《聯(lián)邦商標反淡化法》（FTDA）在1996年通過。它的判定標準是：沖突商標的使用減低了公眾對其“唯一性和特別性的感受”。依據(jù)“商業(yè)信譽損害”的可能性及顯著性淡化的可能性，而非要求競爭關系或混淆可能的存在，更多地保護商標所有權人，使所有權人能夠更好地行使訴權；后又對FTDA進行修正，于2006年通過了修正案。美國的大部分州也制定了與之相關的法律。隨著社會經濟、法學研究和實踐的發(fā)展，美國在法律上對于淡化行為，從無到有幾經修改，進一步完善，形成了具有美國特色的馳名商標反淡化制度[2]。

3.2.2 日本對馳名商標的保護

日本是大陸法系國家之一，采取的是“注冊在先”原則。日本的商標注冊以“善意使用/善意使用意圖”為前提，申請人申請的商標必須在制定類別的商品/服務中有使用的意圖或計劃。值得一提的是，日本對在日本不馳名的但在國外馳名的商標也加以保護，這是對惡意搶注商標現(xiàn)象的有效打擊。

日本的防御商標制度具有其特色，會對馳名商標所有人“事前救濟”，防范他人侵權。通過預先確定的混淆范圍，商標所有權人可以在其馳名商標原處的類別之外的其他類別注冊該商標。法律也為防御商標制定了配套的制度。但防御制度因其程序上的復雜、本身制度上的問題及反不正當競爭法的利用率提高，注冊件數(shù)逐年降低[3]，也有許多專家學者主張改廢該制度。

4 馳名商標保護理論微析

4.1 地域性標準

我國《商標法》并未明確對馳名商標下定義，而在《馳名商標認定和保護規(guī)定》中對馳名商標下了定義，強調了“知名度”及其“地域性”?！暗赜蛐浴斌w現(xiàn)在“中國境內”馳名為必要，“知名度”基于“相關公眾”的知曉程度，采用的是“境內使用”及“境內馳名”的嚴格地域標準。此外，我國采用的是“申請在先，注冊權”的原則，在注冊之前需要查詢是否有沖突商標，在商標注冊時不需要提供“已經使用或將要使用”的證明。

隨著互聯(lián)網(wǎng)經濟和全球傳媒的發(fā)展，及跨境人員流動頻繁，網(wǎng)絡代購、跨境電子商務的繁榮，使得商標的使用和商譽可以進行分離。即便一些商標未在我國實際使用，我國消費者仍可通過媒體的宣傳對商品的質量產生信賴，對商標的來源實現(xiàn)認知，這一現(xiàn)象為“商譽溢出”[4]。實踐中，嚴格的地域認定標準不利于扼制商標的惡意搶注。

縱觀有關馳名商標保護的國際公約發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)，公約承認商標權具有地域性，但在對商標馳名度進行認定時不要求以保護國為限，不以使用為前提，可以考慮國際上馳名的事實，如此能有效扼制馳名商標的惡意搶注現(xiàn)象。

4.2 混淆理論與淡化理論之比較

混淆理論自現(xiàn)代商標制度誕生伊始便作為商標侵權的判斷標準，許多國際條約及國家的商標法都以其為基礎，包括《巴黎公約》和Trips協(xié)定。我國《商標法》第13條的規(guī)定體現(xiàn)了我國是基于混淆理論的，將“容易導致混淆的”“誤導公眾”“可能受損害”構成侵權的要件，目的是防止消費者對產品/服務的出處產生混淆，而非從商標所有權人的角度認定侵權，更多是從保護消費者的角度。淡化理論則并不要求將保護范圍限定在同類或直接競爭的商品或服務上，也不要求使消費者產生混淆，但它對不正當競爭行為也進行了規(guī)制。

混淆理論有一定的局限性，它將保護范圍限于競爭領域，因為侵權人可以“在非競爭領域內的商品/服務使用了該商標并不會引起消費者的混淆”為由，該侵權人的行為可能就不能被禁止，但確實對商標所有人造成了損失。

5 關于保護馳名商標的建議

通過比較發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)國家對馳名商標的保護側重于“事后救濟”，各個國家對于馳名商標的保護力度、保護角度也不盡相同，與各自國家現(xiàn)實狀況相適應。目前對于商標的保護大多基于混淆理論，從防止混淆的角度對商標進行保護，但筆者認為，混淆理論已經無法滿足對馳名商標保護的需要。不同國家經濟發(fā)展、現(xiàn)實狀況不盡相同，自然不必復制照抄某一制度，本文欲通過對不同國家的馳名商標保護進行比較，找出制定馳名商標法律保護制度的原理和規(guī)律，從而提出可行性建議。

5.1 法律制度層面

5.1.1 細化認定馳名商標標準

我國采用司法、行政雙軌制對商標進行認定與保護。筆者認為，對于馳名商標的認定需要規(guī)范程序、細化標準、明確責任，并細化和完善當事人責任和各級工商部門的工作職責。此外，地區(qū)人民法院之間、人民法院與國家工商行政管理機關、商標局、評審委員會之間在制定細則時需要溝通與協(xié)調，爭取一致性。

5.1.2 對馳名商標的地域性做擴張解釋

通過比較可以發(fā)現(xiàn)，許多國家不以國內地域范圍而以商標影響范圍確定商標地域性，日本現(xiàn)行法也保護在國內不馳名而在國外馳名的商標。筆者認為，正因為商標權具有地域性，即我國對馳名商標認定限于國內馳名，那么基于國家間交往的主權平等及對等原則，當我國的馳名商標在域外被搶注的時候，該國也可能會以同樣的理由不予保護。我國現(xiàn)行《商標法》并沒有對商標馳名度的地域范圍采用的標準作出明文規(guī)定，司法實踐中嚴格的地域性標準認定主要依據(jù)司法解釋。為更好地規(guī)制惡意搶注行為，應對馳名商標的地域性進行擴張解釋。

5.1.3 進一步吸收反淡化理論

從商標在市場經濟中的識別區(qū)分作用來看，國際條約和大多數(shù)國家采用了混淆理論。如上文所述，中國對商標的保護就是基于混淆理論，此種立法有其優(yōu)點，簡潔明了、可操作性強。但筆者認為，隨著國際貿易往來日益頻繁以及經濟情況的變化，僅僅是混淆的要求對馳名商標保護力度不足。目前中國在立法上采取的還是混淆理論，實踐中也吸取了一定的反淡化理論，但也受到了質疑[2]。根據(jù)我國目前國情及經濟發(fā)展水平，倒也沒必要同美國一般專門制定“反淡化法”?？梢宰裱F(xiàn)有體例，對原有的“容易導致混淆”“誤導公眾”標準進行修改，對商標淡化的表現(xiàn)形式進行規(guī)定，從保護商標所有權的角度，加大對侵權行為的打擊力度。

5.2 企業(yè)層面

5.2.1 事前預防

（1）國際注冊。中國企業(yè)若想開拓國際市場需要積極進行商標國際注冊，就應該“市場未動，商標先行”，不要等到權利被侵犯后再進行補救，那可能導致需要斥巨資從侵權人手中買回商標或者陷入復雜煩冗的訴訟之中。企業(yè)通常有3種渠道能夠進行國際注冊：向目標國提出申請并逐一進行注冊；向某些區(qū)域性聯(lián)盟申請注冊；使用馬德里體系進行國際注冊。

（2）健全企業(yè)商標管理組織，了解其他國家的商標法律制度。由于商標的地域性，中國企業(yè)要受到目標國的法律保護都要了解目標國的相關制度，有很多需要在目標國進行注冊。如日本、韓國、德國等國家適用“注冊在先”原則，美國、英國、澳大利亞、印度等國家適用“使用在先”原則，各個國家的法律制度不同。我國企業(yè)在這些國家銷售商品或提供服務要及時在這些國家申請商標注冊，避免搶注的發(fā)生。同時，要了解商標的續(xù)展期限，避免因為沒有續(xù)展，使得商標被搶注，遭受不必要的損失。

5.2.2 事后維權

企業(yè)受到侵權后要積極采取補救措施。訴訟是很好的維護自己權益的手段之一，但要注意評估訴訟成本，國家間的法律制度不一，需聘請當?shù)氐穆蓭?。還可以協(xié)商的方式確定商標權的歸屬，或者直接更換商標，重新注冊商標，如可以借鑒聯(lián)想的做法（將“Legend”更改為“Lenovo”）。

6 結語

目前，世界上大多數(shù)國家對馳名商標的保護還僅限于其國內，而國家間的貿易往來又不斷增多。為增強國際間的合作與交流，消除國際貿易中的商標侵權行為依賴于各個國家的共同努力，共同維護良好的貿易秩序。