□ 黃世德 吳珊珊

1 違法建設(shè)的概述

1.1 違法建設(shè)的概念

違法建設(shè)是指違反相關(guān)程序法和實體法進行建設(shè)的行為[1]。根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）第六十四條和第六十五條的規(guī)定，違法建設(shè)是指在規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)或建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)或建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的行為。在地方性法規(guī)中，對違法建設(shè)界定更為具體。例如：《廣州市違法建設(shè)查處條例》第二條在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》基礎(chǔ)上對違法建設(shè)的界定，認(rèn)為“未經(jīng)批準(zhǔn)進行臨時建設(shè)或者未按照批準(zhǔn)內(nèi)容進行臨時建設(shè)的；臨時建筑物、構(gòu)筑物超過批準(zhǔn)期限不拆除的”亦屬于違法建設(shè)?！逗映厥羞`法建設(shè)防控和查處條例》第三條在廣州立法基礎(chǔ)上，增加“其他違反國土空間規(guī)劃或者城鄉(xiāng)規(guī)劃管理規(guī)定的”行為。在部分地方立法中，也會將違法建設(shè)形成的建筑物、構(gòu)筑物納入違法建設(shè)的概念中。例如《福建省違法建設(shè)處置若干規(guī)定》第三條；《四川省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于制止和查處違法建設(shè)的決定》第十七條以及四川地方法規(guī)中，都將違法建設(shè)的建筑物、構(gòu)筑物作為違法建設(shè)的概念。違法建設(shè)與違法建筑是行為與結(jié)果的關(guān)系，建設(shè)單位或個人的違法建設(shè)行為必然以違法建筑的形式產(chǎn)生，違法建筑是違法建設(shè)的其中內(nèi)容。

結(jié)合地方法規(guī)規(guī)定，違法建設(shè)是指建設(shè)單位或個人違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法律法規(guī)進行建設(shè)或者臨時建設(shè)的行為及其形成的建筑物、構(gòu)筑物。

1.2 違法建設(shè)的查處主體

違法建設(shè)的查處主體，也可稱為違法建設(shè)處置部門，即對違法建設(shè)行為做出監(jiān)督檢查、違法認(rèn)定、行政處罰決定和行政處罰執(zhí)行的具體行政主體。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、第六十五條規(guī)定，違法建設(shè)由縣級以上人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正和拆除。在國內(nèi)也形成不同主體的查處模式。例如：由規(guī)劃部門自行查處的“蘭州模式”①；規(guī)劃部門和城管部門對不同違法建設(shè)進行查處的“北京模式”②；規(guī)劃部門認(rèn)定后由城管部門查處的“武漢模式”③；城管部門根據(jù)查處需要決定是否需要由規(guī)劃部門查處的“廣州模式”④。A市所在省頒布的“城市管理綜合執(zhí)法條例”中規(guī)定“設(shè)區(qū)的市政府確定城市綜合執(zhí)法部門行使住房建設(shè)城鄉(xiāng)領(lǐng)域的執(zhí)法權(quán)”，基于此項規(guī)定，A市住房建設(shè)城鄉(xiāng)領(lǐng)域執(zhí)法權(quán)劃歸城管局行使。但執(zhí)法權(quán)當(dāng)中是否包含對違法建設(shè)的認(rèn)定權(quán)、處罰決定和違法建設(shè)處罰的執(zhí)行權(quán)尚未明確。其中，A市部分縣區(qū)在實踐中形成規(guī)劃部門對違法建設(shè)行為進行認(rèn)定后城管進行查處的做法，部分縣區(qū)由城管部門執(zhí)行認(rèn)定和查處，行政區(qū)域范圍內(nèi)并未形成統(tǒng)一執(zhí)法模式。但違法建設(shè)查處的主要主體還是城管部門，其他行政主體在職能范圍內(nèi)指導(dǎo)、協(xié)助。

2 A市違法建設(shè)治理的困境

2.1 村莊規(guī)劃欠缺，執(zhí)法依據(jù)不足

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第二條的規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃包括城鎮(zhèn)體系規(guī)劃、城市規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃。城市規(guī)劃和鎮(zhèn)規(guī)劃是地方政府必須進行規(guī)劃的區(qū)域范圍?？h人民政府編著縣政府駐地城鎮(zhèn)規(guī)劃，非縣政府駐地的鎮(zhèn)由鎮(zhèn)政府自行規(guī)劃，報上級審批。而違法建設(shè)行為的前提是在規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)進行未批先建的新建、改建、擴建行為。在實踐中，非市、區(qū)（縣）政府駐地的城鎮(zhèn)、鄉(xiāng)、村能夠建立起鎮(zhèn)規(guī)劃或鄉(xiāng)、村規(guī)劃的較少，部分建立規(guī)劃也未能進一步制定控制性詳細(xì)規(guī)劃。例如：A市在2016年編制了《A市總體規(guī)劃（2016—2035年）》。A市轄區(qū)內(nèi)擁有707個建制村，有村莊規(guī)劃的只有63個，占據(jù)整體的8.9%。在查處鎮(zhèn)、鄉(xiāng)、村的違法建設(shè)時，常因鎮(zhèn)、鄉(xiāng)、村未制定控制性詳細(xì)規(guī)劃，導(dǎo)致執(zhí)法隊伍采取執(zhí)法行為時無執(zhí)法根據(jù)，不采取執(zhí)法行為又產(chǎn)生行政不作為，致使執(zhí)法機關(guān)陷入兩難境地。

2.2 歷史遺留問題多、處理難度大

2.2.1 歷史遺留違法建設(shè)問題多

根據(jù)1993年國務(wù)院頒布的《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》第十八條的規(guī)定，村民在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)建設(shè)住房的，向村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會提出建房申請，再由鄉(xiāng)或縣政府批準(zhǔn)即可，不需要辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可。根據(jù)2007年頒布的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，建設(shè)單位或個人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，構(gòu)成違法建設(shè)行為，應(yīng)當(dāng)予以拆除。此外，A市在2004年制定了城市總體規(guī)劃，又于2016年制定新的城市總體規(guī)劃。這就產(chǎn)生了在2016年之前，不在規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的違法建設(shè)經(jīng)過2016年制定規(guī)劃區(qū)后，進入了規(guī)劃區(qū)的范圍，未批先建的行為是否應(yīng)當(dāng)按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》進行查處等問題。因此，A市產(chǎn)生了一大批歷史遺留違法建設(shè)問題，給現(xiàn)行的認(rèn)定、查處帶來了一定執(zhí)法困擾。

同時，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定，對違法建筑采取工程造價的5%至10%的處罰力度。根據(jù)《建筑法》第十八條的規(guī)定“建筑工程造價應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定”，私人建房更不存在合同形式。因此，工程造價就會存在政府公布價、評估價和合同價。政府公布價無法查詢，評估價中的評估主體、資質(zhì)缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，合同價標(biāo)準(zhǔn)不一，導(dǎo)致A市執(zhí)法隊伍實際執(zhí)行中難以確定處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)。此外，存量的違建和新增的違建原因和情節(jié)不同，處理難度大，不能采取統(tǒng)一處理方式，而不采取統(tǒng)一方式，群眾將會質(zhì)疑執(zhí)法不公、區(qū)別對待。

2.2.2 違法建設(shè)拆除程序時間長、成本高

在探討強制拆除違法建筑中行政主體的利益選擇時，最基本的是對該程序運行的成本和收益進行核算[2]。根據(jù)《行政強制法》第四十四條規(guī)定，違法建筑在拆除之前，需要進行公告。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關(guān)可以依法強制拆除，否則涉嫌違法。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等強制拆除問題的批復(fù)》，法院不再受理行政機關(guān)提出對于違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》建筑物拆除的非訴行政執(zhí)行申請，非訴行為的違法建設(shè)只能由行政機關(guān)拆除。同時，強制拆除違法建筑需要以保障公民的住宅權(quán)為前提：一方面需要屬于違法建設(shè)；另一方面，需要妥善解決公民居所問題。違法建設(shè)從發(fā)現(xiàn)到查處，違法當(dāng)事人并未停止違法建設(shè)，行政機關(guān)也難以實現(xiàn)24小時監(jiān)守，行政機關(guān)履行程序需要長達2個月至2年時間，履行手續(xù)完畢后準(zhǔn)備拆除時，可能當(dāng)事人已經(jīng)建成入住。

違法建設(shè)拆除成本高。雖然地方性法規(guī)都規(guī)定政府需要將違法建設(shè)查處經(jīng)費納入財政預(yù)算當(dāng)中。但在實踐中違法建設(shè)拆除的費用可以從幾千上升至千萬，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出地方政府預(yù)算范圍，導(dǎo)致因資金缺乏違法建筑無法拆除。此外，根據(jù)《行政強制法》第五十條規(guī)定“危害交通安全”“環(huán)境污染”“破壞自然資源”的違法行為可以采取代履行，費用由當(dāng)事人承擔(dān)。違法建設(shè)行為中也會觸及上述類型，但對違法建設(shè)既拆除又需要當(dāng)事人承擔(dān)費用是難以實現(xiàn)的。

2.3 城市發(fā)展中集體利益和個人利益之間的沖突

根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，從用途上，土地劃分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地，任何單位和個人的建設(shè)行為只能在建設(shè)用地上進行；從性質(zhì)上，土地可以劃分為國有土地和集體土地。實際生活中，集體土地的使用權(quán)主體則由集體內(nèi)部的個戶行使。在違法建設(shè)查處過程中，為促進集體經(jīng)濟發(fā)展，會出現(xiàn)集體組織自身或引進資本在集體土地上未批先建或不符合規(guī)劃要求進行違法建設(shè)，建成非住宅性建筑。此外，在實行城鎮(zhèn)化管理的區(qū)域，原生家庭符合“一戶一宅”要求，兄弟分家，群眾根據(jù)“一戶一宅”的規(guī)定，在集體土地上建設(shè)住房，行政相對人需要向市級規(guī)劃部門申請。集體土地在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)尚未制定控制性詳細(xì)規(guī)劃，規(guī)劃部門亦不會批準(zhǔn)建房，群眾強行建設(shè)便會形成違法建設(shè)。群眾住房的剛性需求和城鄉(xiāng)規(guī)劃的硬性規(guī)定形成矛盾。城市發(fā)展中產(chǎn)生了集體利益和個人利益之間的沖突，地方政府又無法拿出妥善的解決方案，成為違法建設(shè)治理困境。

2.4 法律法規(guī)與實際執(zhí)法不統(tǒng)一

在違法建筑查處中，需要對違法建筑進行認(rèn)定，才能對違法建筑進行查處。A市部分行政區(qū)域地區(qū)認(rèn)定權(quán)歸屬規(guī)劃部門，處罰權(quán)歸屬于城管部門。有些地區(qū)直接將認(rèn)定權(quán)和處罰權(quán)歸屬于城管部門。而城管部門對于違法建筑的認(rèn)定因缺乏專業(yè)知識而無從下手，導(dǎo)致后期違法建筑無法處置?？紤]相對集中行使行政處罰權(quán)改革的內(nèi)容和行政執(zhí)法的專業(yè)性，違建認(rèn)定權(quán)理論上應(yīng)當(dāng)由規(guī)劃部門獨立行使[3]。同時，根據(jù)《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》規(guī)定“行政機關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力”，城管部門在“三定方案”中并沒有對違法建設(shè)行為的認(rèn)定權(quán)力。此外，針對建設(shè)行為需要取得的許可證件，行政機關(guān)之間也存在權(quán)力劃定不統(tǒng)一的情形。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，建設(shè)行為需要獲取選址意見書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證。其中建設(shè)工程規(guī)劃許可證屬于收費項目，A市縣（區(qū)）住建部門在執(zhí)法權(quán)轉(zhuǎn)移的時候，保留了建設(shè)工程規(guī)劃許可證。法律法規(guī)與實際執(zhí)法的不統(tǒng)一，造成后期認(rèn)定、處罰的不規(guī)范和無法執(zhí)行。

3 A市違法建設(shè)的法治化化解路徑建議

3.1 完善城鄉(xiāng)規(guī)劃，構(gòu)建執(zhí)法基礎(chǔ)

城鄉(xiāng)規(guī)劃是一種落實到空間用地上的空間管控手段，用地性質(zhì)分類是城鄉(xiāng)規(guī)劃的核心內(nèi)容[4]。違法建設(shè)行為雖涉及《建筑法》《土地管理法》等法條競合的情況，但違法建設(shè)行為主要是違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中的具體規(guī)定，而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中違法建設(shè)行為必須是在“規(guī)劃區(qū)”范圍內(nèi)。因此，地方政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，制定城市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村莊規(guī)劃，確保執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法有據(jù)。第一，完善城鄉(xiāng)規(guī)劃需要科學(xué)規(guī)范、布局合理，做好城市發(fā)展工作，充分考慮群眾建設(shè)、住房需求和改革發(fā)展需要。第二，制定城鄉(xiāng)規(guī)劃應(yīng)當(dāng)充分考慮城鄉(xiāng)特色、發(fā)展戰(zhàn)略等因素做好城市發(fā)展目標(biāo)定位，再根據(jù)目標(biāo)制定城鄉(xiāng)規(guī)劃。第三，城鄉(xiāng)規(guī)劃應(yīng)當(dāng)充分調(diào)研并通過多種渠道和方式聽取公眾意見。在實踐中發(fā)現(xiàn)，城鄉(xiāng)規(guī)劃通常采取公告收集方式，能收集到有效的公眾意見少之又少，不接地氣。造成規(guī)劃制定后公眾對城鄉(xiāng)規(guī)劃的不認(rèn)可，導(dǎo)致本應(yīng)由“項目跟著規(guī)劃走”變成“規(guī)劃跟著項目走”。

3.2 分類處置，破解歷史遺留難題

違法建設(shè)不應(yīng)當(dāng)采取“一刀切”的執(zhí)法行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法建設(shè)的違法情節(jié)進行具體分析，分類處理。根據(jù)違法時間，可以將違法建設(shè)分為存量的違法建設(shè)和新增的違法建設(shè)；根據(jù)違法建設(shè)程度，可劃分為可改正的違法建設(shè)和不可改正的違法建設(shè)。例如2018年，南通市頒布《南通市市區(qū)存量違法建設(shè)分類處置辦法》第四條規(guī)定，對違法建設(shè)行為采取“不列入認(rèn)定和查處范疇、依法拆除、補辦手續(xù)、暫緩拆除、沒收處罰”等方式，對存量違法建設(shè)進行分類處置。對于違法建設(shè)的建筑物應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法時間、違法程度、違法原因等要素建立統(tǒng)一的登記制度，針對不同情形進行強制拆除、行政追認(rèn)、補正合法要件等，符合行政處罰的比例原則，既改變了違法建設(shè)“以罰代管”的行為，又能取得群眾理解，達到法律效果與社會效果相統(tǒng)一⑤。

3.3 聯(lián)動治理，增強行政執(zhí)法合力

違法建設(shè)治理僅靠城市綜合管理部門的力量是不足的，雖然城市綜合管理部門行使相對集中行政處罰權(quán)，在城市建成區(qū)范圍內(nèi)形成了市、區(qū)（縣）、街道（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）、社區(qū)聯(lián)動執(zhí)法體系。但是查處違法建設(shè)的權(quán)力權(quán)限不足，無法從根本上治理違法建設(shè)。在行政機關(guān)層面，城市違法建設(shè)應(yīng)當(dāng)加強頂層設(shè)計，形成統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、聯(lián)動治理的執(zhí)法體系，國土、規(guī)劃、司法、監(jiān)察等有關(guān)行政主管部門在其職責(zé)范圍內(nèi)做好違法建設(shè)控制和查處的相關(guān)工作。聯(lián)動過程中，應(yīng)當(dāng)明確政府部門職責(zé)權(quán)限，“三定”方案應(yīng)保證部門職責(zé)明晰，對現(xiàn)有職能進行歸納分類，明確所應(yīng)承擔(dān)的基本職能，消除部門間職能重疊、交叉等問題，從根本上減少部門間職能沖突的可能[5]。在社會層面，規(guī)范建筑物的配套公共服務(wù)管制，明確要求提供公共服務(wù)的企業(yè)和建設(shè)工程設(shè)計單位、施工單位和個人、監(jiān)理單位以及出售預(yù)拌混凝土、砂漿的單位或者個人，不得為沒有建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者建設(shè)工程規(guī)劃驗收合格證的建設(shè)項目提供服務(wù)[6]。

3.4 精準(zhǔn)立法，提升行政執(zhí)法效能

違法建設(shè)形成的原因復(fù)雜，但立法領(lǐng)域的制度缺失及現(xiàn)有法律、法規(guī)過于籠統(tǒng)，原則和操作性不強才是源頭上的弊端[7]。查處違法建筑，立法才是最根本、最有效的治理方式。在違法建設(shè)治理中，較多的市采取制定地方性法規(guī)的方式對違法建設(shè)查處和防控，進行細(xì)化制度設(shè)計和操作規(guī)范，取得較好的治理效果。地方性法規(guī)是對上位法規(guī)定事項的細(xì)化和補充，同時能夠結(jié)合地方特色進行有效治理。精準(zhǔn)立法需要達到以下幾個要求：第一，在地方立法中應(yīng)當(dāng)建立違法建設(shè)類型認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。違法建設(shè)的當(dāng)事人要對自己的行為承擔(dān)法律責(zé)任，執(zhí)法機關(guān)只有準(zhǔn)確界定行為類型，才能做到行為和處罰相當(dāng)。第二，制定確切的查處程序。在違法建設(shè)查處中，常因執(zhí)法程序不當(dāng)而導(dǎo)致“拆違”變成“違拆”，造成行政敗訴。例如《遵義市違法建設(shè)治理條例》第二十八條規(guī)定執(zhí)法機關(guān)對于正在建設(shè)、已經(jīng)建成、責(zé)令拆除而逾期未拆除的違法建設(shè)行為規(guī)定不同的查處程序，為查處主體執(zhí)法明確執(zhí)法程序，有力提升執(zhí)法效能。第三，地方性法規(guī)制定后，應(yīng)當(dāng)及時采取各種方式向群眾進行有效宣傳；生效后，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)法，確保法規(guī)落實到位。

[注釋]

①《蘭州市制止和處理違法建設(shè)辦法》第三條的規(guī)定。

②《北京市禁止違法建設(shè)若干規(guī)定（2020）》第四條的規(guī)定。

③《武漢市控制和查處違法建設(shè)辦法》第八條和第九條的規(guī)定。

④《廣州市違法建設(shè)查處條例》第十九條的規(guī)定。

⑤“追認(rèn)”最早是屬于民法上的概念，行政法上的追認(rèn)，是指因欠缺管轄權(quán)或因法律依據(jù)本身違法導(dǎo)致行政行為違法時，由有管轄權(quán)的行政主體或有權(quán)立法主體對該違法行政行為所作的事后認(rèn)可。