蔣靜

（貴州省水利水電勘測設(shè)計(jì)研究院有限公司，貴州 貴陽 550002）

0 前言

現(xiàn)行《中華人民共和國水土保持法》（以下簡稱新《水土保持法》）為我國生態(tài)文明建設(shè)的深入推進(jìn)，水土資源的進(jìn)一步保護(hù)以及水土流失的預(yù)防和治理提供更加堅(jiān)實(shí)的法制保障。具體到執(zhí)法實(shí)踐中，從法律效果、社會效果及經(jīng)濟(jì)效果等方面觀察，新《水土保持法》仍然需要進(jìn)一步完善。

1 新《水土保持法》主要內(nèi)容

新《水土保持法》在充分總結(jié)以往水土保持工作經(jīng)驗(yàn)和不足的基礎(chǔ)上，立法內(nèi)容更加合理和完善，對水保持工作提供強(qiáng)有力的法治保障。

1.1 總則

1.1.1 完善立法目的

新《水土保持法》第一條雖然已對水土保持立法目的進(jìn)行了明確，但是仍然需要進(jìn)一步完善?！吨腥A人民共和國憲法》作為國家的根本法，在其序言中對“物質(zhì)文明、政治文明、精神文明、社會文明、生態(tài)文明”的協(xié)調(diào)發(fā)展進(jìn)行了明確，而水土資源的保護(hù)和合理利用應(yīng)當(dāng)是“生態(tài)文明建設(shè)”的重要組成部分，內(nèi)涵比“改善生態(tài)環(huán)境”更豐富，也更加科學(xué)，故建議將“推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)”作為立法目的予以明確，寫入具體法律條文，與時(shí)俱進(jìn)，從而更好地指導(dǎo)《水土保持法》及水土保持工作的實(shí)施。

1.1.2 進(jìn)一步明確主管部門工作職責(zé)

新《水土保持法》第五條四款規(guī)定了縣級林業(yè)、農(nóng)業(yè)等多個(gè)部門的水土保持工作職責(zé)。這樣看似對多個(gè)職能部門都賦予了一定的監(jiān)管職權(quán)和法律義務(wù)，實(shí)則由于各監(jiān)管部門存在不同程度上的工作交叉，甚至管理上有重疊，當(dāng)具體水土保持工作涉及多個(gè)部門時(shí)，便會因職權(quán)劃分不清晰而導(dǎo)致在各部門之間的發(fā)生推諉扯皮現(xiàn)象，從而不利于水土保持工作的實(shí)際開展。建議通過法律的修訂或者下位法（行政法規(guī)）的立法來具體進(jìn)行明確，避免權(quán)責(zé)劃分不清晰給行政執(zhí)法帶來困難。

1.1.3 明確舉報(bào)獎勵機(jī)制

新《水土保持法》第八條對“任何單位和個(gè)人”在水土保持工作中的義務(wù)和權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定，其中權(quán)利部分即均有權(quán)對水土保持違法行為進(jìn)行舉報(bào)，但并沒有進(jìn)一步明確對該權(quán)利的行使是否給以獎勵。在第九條中也只明確了表彰和獎勵在水土保持工作中做出顯著成績的單位和個(gè)人，這樣的區(qū)別規(guī)定，導(dǎo)致在實(shí)際的水土保持治理工作中激勵效果并不明顯，并沒有很好地起到監(jiān)督和引導(dǎo)作用。建議將舉報(bào)屬實(shí)的情形是否屬于做出顯著成績范疇進(jìn)行明確，或者借鑒其他部門法的立法經(jīng)驗(yàn)，對給予舉報(bào)人獎勵直接進(jìn)行明確，如《中華人民共和國食品安全法》第一百一十五條就明確規(guī)定了對查證屬實(shí)的舉報(bào)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予舉報(bào)人獎勵，從而使社會監(jiān)督更加有效。

1.2 規(guī)劃

新《水土保持法》第二章主要明確了編制水土保持規(guī)劃工作中包括基礎(chǔ)和原則等四個(gè)方面的重要內(nèi)容。但對于“征求專家和公眾的意見”的規(guī)定偏于形式，沒有明確應(yīng)當(dāng)怎樣征求，因此建議就該部分法律規(guī)定作進(jìn)一步調(diào)整和完善。首先，從法條的內(nèi)容來看，該部分作為第十四條的內(nèi)容更科學(xué)。其次，可將該部分進(jìn)行概括后作為水土保持規(guī)劃編制的基本原則，調(diào)整到第十條之中。再次，可將該部分內(nèi)容從第十三條分離出來，單獨(dú)作為一條進(jìn)行規(guī)定，強(qiáng)調(diào)“公眾參與”的重要性以及水土保持工作人人有責(zé)的全民意識，體現(xiàn)人人參與的對水土保持的重要作用。

1.3 預(yù)防

新《水土保持法》的修訂實(shí)施較之前更進(jìn)一步強(qiáng)化了預(yù)防為主、保護(hù)優(yōu)先的水土保持工作方針。單從法律條文的數(shù)量上來看，第三章共14條，在總共60條的法律條文中占比最多，足以見得預(yù)防對于水土保持而言的重要性，這也是我國在總結(jié)以往水土保持工作經(jīng)驗(yàn)以及教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合水土保持工作的發(fā)展要求所做出的科學(xué)判斷和調(diào)整。正因如此，為了充分發(fā)揮預(yù)防在水土保持工作中的積極作用，更需要進(jìn)一步明確相關(guān)法律條文的具體含義，增強(qiáng)其針對性和可操作性。如第二十四條中規(guī)定的“無法避免”，法律概念不清，實(shí)踐中可能因難以準(zhǔn)確理解而導(dǎo)致實(shí)際執(zhí)行受到影響?！皯?yīng)當(dāng)避讓”本是水保持立法應(yīng)有之原則，

一旦簡單規(guī)定“無法避讓”，實(shí)質(zhì)上即為可變通，因?yàn)橛烧l來認(rèn)定是“能夠避免”還是“無法避免”并未明確，這樣必將大大削弱法律的約束力。建議細(xì)化法律條文的內(nèi)容，對承擔(dān)法律責(zé)任的主體作進(jìn)一步明確，由具備認(rèn)定條件的機(jī)構(gòu)（如規(guī)劃編制部門）來認(rèn)定“無法避讓”的具體標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定流程，避免留下法律空白和制度空白。

1.4 治理

本章加強(qiáng)了國家重點(diǎn)治理工程的建設(shè)管理，明確了水土保持補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。但是，本章部分法律條文中的具體規(guī)定尚不夠明確，如第三十一條中“加強(qiáng)”“多渠道籌集資金”的表述，導(dǎo)致法律責(zé)任主體不清晰，實(shí)踐當(dāng)中難以真正有效執(zhí)行。而且這樣的法律規(guī)定更傾向于一種倡導(dǎo)性條款，缺乏應(yīng)有的強(qiáng)制力和約束力。如第三十二條中規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)進(jìn)行治理”“應(yīng)當(dāng)繳納水土保持補(bǔ)償費(fèi)”，但對責(zé)任主體沒有予以明確，是根據(jù)第五條規(guī)定由有關(guān)部門負(fù)責(zé)還是誰建設(shè)誰負(fù)責(zé)，在實(shí)際執(zhí)法過程中難免產(chǎn)生分歧。即便能通過行政解釋、司法審判等方式得出相對性認(rèn)定，但案例的法律效力不具備普遍指導(dǎo)性，難免發(fā)生同案不同判的現(xiàn)象。而且也將會增加國家行政、司法成本，更不利于地方政府及時(shí)高效履行工作職責(zé)，有悖于行政效率原則。

1.5 監(jiān)測和監(jiān)督

1.5.1 進(jìn)一步完善監(jiān)督檢查職權(quán)

為了更好地實(shí)施新《水土保持法》，法律授予水土保持工作主管部門相應(yīng)的監(jiān)督檢查職權(quán)，為具體行政執(zhí)法提供強(qiáng)有力的法律保障，但該部分規(guī)定仍然存在不足。在水土保持執(zhí)法過程中，基于水土保持工作的特殊性，若僅賦予對實(shí)施違法行為的工具、設(shè)備等采取查封、扣押強(qiáng)制措施的職權(quán)，恐難以滿足及時(shí)制止違法行為的現(xiàn)實(shí)需要，因此建議增加一項(xiàng)行政強(qiáng)措施職權(quán)，即對違法場所進(jìn)行查封的法律授權(quán)規(guī)定。

1.5.2 明確法律監(jiān)督權(quán)

水乃生命之源，水土資源則是人類賴以生存的物質(zhì)基礎(chǔ)。水土保持得到有效保障則會促進(jìn)人類經(jīng)濟(jì)社會的健康發(fā)展，反之則會導(dǎo)致人與自然的和諧共存發(fā)展無法實(shí)現(xiàn)，因此水土資源的安全至關(guān)重要。有必要將人民檢察院有權(quán)對水土保持工作進(jìn)行法律監(jiān)督作為一項(xiàng)制度規(guī)定寫入法律，賦予法律監(jiān)督機(jī)關(guān)對水土保持工作有提起民事公益訴訟和行政公益訴訟的職權(quán)，進(jìn)而確保水土保持相關(guān)法律法規(guī)得以更好地執(zhí)行。

1.6 法律責(zé)任

《中華人民共和國行政處罰法》第五條確立了“過罰相當(dāng)”的基本原則，這一原則不僅需要在執(zhí)法過程中充分貫徹，更需要在立法之時(shí)予以遵循和體現(xiàn)，否則將難以起到維護(hù)公共利益和社會秩序的目的。前文已就闡明水土保持工作的重要性，因此破壞水土資源、造成水土流失的行為即應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的行政處罰，而新《水土保持法》在法律責(zé)任的規(guī)定上尚需進(jìn)一步完善和加強(qiáng)。

1.6.1 “可以”處罰情形的完善

新《水土保持法》第四十九條中規(guī)定的行政處罰在整個(gè)法律責(zé)任設(shè)計(jì)中已然較輕，如果規(guī)定“可以”選擇罰或者不罰，將難以起到法律的懲戒作用和引導(dǎo)作用，且應(yīng)當(dāng)按照采取退耕、恢復(fù)植被等補(bǔ)救措施的實(shí)際效果，分別施以不同程度行政處罰，增加違法成本，遏制水土保持違法行為的發(fā)生。

新《水土保持法》第五十一條中法律責(zé)任的加處不應(yīng)當(dāng)以是否獲取違法所得作為前提，任何人不因違法而獲利本就是基本原則，故應(yīng)當(dāng)僅以違法行為的發(fā)生作為處罰條件，且違法所得本身沒有明確的定義和認(rèn)定方法，必然導(dǎo)致難以實(shí)際執(zhí)行，或者將違法所得作為具體裁量的情節(jié)予以考慮。

新《水土保持法》第五十七條中規(guī)定的違法行為，要求行政主管部門應(yīng)當(dāng)先行責(zé)令當(dāng)事人限期繳納，而不能就此違法行為直接施與行政處罰。而在逾期仍不改正的情形之下，充分說明違法行為人主觀上嚴(yán)重缺乏守法的自覺性，如果仍然規(guī)定為“可以”處一定數(shù)額的罰款，必將影響水土保持補(bǔ)償這一法律責(zé)任的貫徹落實(shí)，而且改正違法行為本就是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行的法律責(zé)任。

1.6.2 完善對無水土保持方案開工建設(shè)的處罰

新《水土保持法》第五十三條對于未編制水土保持方案或者方案未經(jīng)批準(zhǔn)即開工建設(shè)的嚴(yán)重違法行為，規(guī)定主管部門須先責(zé)令當(dāng)事人停止違法行為，同時(shí)要求在一定期限內(nèi)補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)，只有在當(dāng)事人逾期不辦的情況下方能給以行政處罰。首先，這種“讓一步”的規(guī)定缺乏嚴(yán)肅性和合理性，必將大大削弱本法第二十六條規(guī)定的法律約束力，也會導(dǎo)致生產(chǎn)建設(shè)過程中“補(bǔ)票”現(xiàn)象的頻繁發(fā)生。其次，不符合過罰相當(dāng)?shù)男姓幜P原則，如第五十五條中主管部門可以直接處罰的違法行為，其社會危害性和對水土資源的破壞性明顯輕于無水保方案先行開工建設(shè)的情形。

2 結(jié)語

法律應(yīng)當(dāng)具有相對的穩(wěn)定性，但客觀世界的不斷變化和發(fā)展，也必然導(dǎo)致法律當(dāng)中的部分內(nèi)容存在一定的滯后性，因此需要在不斷實(shí)踐和總結(jié)的基礎(chǔ)上及時(shí)研究、反饋、完善，確保法律的生命力和有效性，從而更好地實(shí)現(xiàn)法律的社會治理效果，這也是立法工作的基本要求。同時(shí)基于實(shí)際工作中存在多頭執(zhí)法帶來的困難，建議對現(xiàn)有的水土保持行政執(zhí)法資源和行政職權(quán)進(jìn)行必要整合，完善水土保持行政執(zhí)法機(jī)制和行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，提升水土保持行政執(zhí)法隊(duì)伍的專業(yè)性，確保水土保持法律法規(guī)得到更好的貫徹執(zhí)行，更好地實(shí)現(xiàn)水保持立法目的，更加有力地推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)。