王溫柔

(華東政法大學(xué)，上海 200063)

一、加熱不燃燒煙草制品銷售刑法規(guī)制現(xiàn)狀①

2018年上半年，上海破獲首例非法經(jīng)營IQOS煙彈案，并于2019年1月做出判決，認(rèn)定被告自2017年1月始，在未取得煙草專賣許可證的情況下對外銷售IQOS煙彈，犯罪數(shù)額達(dá)600萬余元，判處被告人茍海濤犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣三十萬元。②該案對銷售加熱不燃燒煙草制品行為的定性基本可以代表當(dāng)前司法機關(guān)的態(tài)度，同時也映射出司法實踐中適用非法經(jīng)營罪時存在的共同問題。

其一，缺乏對法定犯的行政違法性考察。法定犯具有行政與刑事上的雙重違法性，刑事違法性一般以情節(jié)嚴(yán)重為基本要求，而行政違法性的認(rèn)定則需要追溯前置法。[1]非法經(jīng)營罪作為刑法中典型的法定犯，根據(jù)《刑法》第225條的規(guī)定需要考察行為是否“違反國家規(guī)定”，而“違反國家規(guī)定”的范圍又受《刑法》第96條限制。在有關(guān)加熱不燃燒煙草制品的刑事判決中，裁判依據(jù)從形式上看均屬于“國家規(guī)定”的《煙草專賣法》或《煙草專賣法實施條例》范圍，實質(zhì)上卻因一些法律位階不明的文件介入，對《煙草專賣法》中煙草專賣品范圍做了擴張解釋，也即在法律法規(guī)、法律解釋等均未對“卷煙”的概念及范圍做出明確界定的情況下將加熱不燃燒煙草制品歸入“卷煙”范疇，進而擴大了非法經(jīng)營罪的適用范圍。作為一種新型煙草制品，加熱不燃燒煙草制品是否屬于《煙草專賣法》中的“卷煙”存在討論空間，銷售加熱不燃燒煙草制品的行為在實然層面上并不必然具備行政違法性。通過援引“五花八門”的文件進行論證甚至作為裁判依據(jù)的做法，足見司法機關(guān)在非法經(jīng)營罪的認(rèn)定過程中缺乏對規(guī)范性文件效力的審查，缺乏對法定犯行政違法性的考察，同時凸顯出非法經(jīng)營罪在行刑銜接問題上的漏洞，也即因行政法立法供給不足造成司法權(quán)僭越立法權(quán)的現(xiàn)狀。

其二，忽視公民的違法性認(rèn)識可能。“違法性認(rèn)識不要說”是以“刑法規(guī)范與我國社會的行為價值觀、是非觀一致”的預(yù)設(shè)為前提的[2]，但“法定犯時代的到來”[3]也意味著“違法性認(rèn)識不要說”的理論根基發(fā)生動搖，法定犯可能并不具有明顯的倫理違反性，由此，“違法性認(rèn)識必要說”逐漸占領(lǐng)理論高地。然而“違法性認(rèn)識必要說”在實踐中并未得到積極響應(yīng)，相反，“知法推定”觀念在實踐中具有廣泛深刻的影響。IQOS煙彈等加熱不燃燒煙草制品作為一種舶來品，在國家煙草專賣局(也即中國煙草總公司)未對其性質(zhì)進行界定之前，就已經(jīng)迅速在我國煙草市場占領(lǐng)“一畝田地”，而公眾對IQOS煙彈的認(rèn)識也基本停留于籠統(tǒng)的電子煙概念，國家行政執(zhí)法機關(guān)也對其性質(zhì)存在疑惑，國家煙草專賣局更是經(jīng)歷了一段時間的分析、鑒定才能夠?qū)ζ涠ㄐ浴Ｄ敲雌胀ü窈我詮耐庥^相似的新型煙草制品中區(qū)分出煙草專賣品與非煙草專賣品？此時的“知法推定”是否存在違背責(zé)任主義之嫌？

其三，非法經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定的地方性差異。實踐中對銷售加熱不燃燒煙草制品行為的定性已經(jīng)達(dá)成一致，但在非法經(jīng)營數(shù)額的起算點上卻存在較大差異，這是各地法院援引不同文件論證加熱不燃燒煙草制品的“卷煙”屬性造成的。從邏輯上說，以非法經(jīng)營罪規(guī)制銷售加熱不燃燒煙草制品行為，在犯罪數(shù)額的計算上存在兩種可能：一是認(rèn)為加熱不燃燒煙草制品“天然”屬于煙草專賣品中的“卷煙”，那么非法經(jīng)營數(shù)額即應(yīng)不區(qū)分時間點累計計算；二是認(rèn)為加熱不燃燒煙草制品經(jīng)法律確認(rèn)屬于“卷煙”后才能夠以非法經(jīng)營罪論，那么犯罪數(shù)額就只能從確認(rèn)屬性的文件發(fā)布之后開始計算。然而司法實踐中對非法經(jīng)營數(shù)額計算存在明顯的邏輯漏洞，一方面認(rèn)為其天然屬于“卷煙”，另一方面在非法經(jīng)營數(shù)額起算點上又因援引不同文件導(dǎo)致地方性差異。目前，我國煙草領(lǐng)域的前置立法方面，符合《刑法》第96條“國家規(guī)定”的僅《煙草專賣法》與《煙草專賣法實施條例》，但這兩部法規(guī)對煙草專賣品的范圍劃定只限于傳統(tǒng)煙草制品，僅對“煙絲”“煙葉”概念做了釋義性規(guī)定。這種粗略的立法方式在過去很長一段時間能夠應(yīng)對社會管理需求，在電子煙等新型煙草制品不斷革新的社會背景下卻前行乏力。盡管在當(dāng)前的立法現(xiàn)狀下以非法經(jīng)營罪規(guī)制銷售加熱不燃燒煙草制品行為的做法并不一定合適，但這并不意味著對加熱不燃燒煙草制品的刑法規(guī)制沒有意義，只是行為的入罪化或者說擴張具體罪名的適用范圍都必須采取正確的方式。法定犯的擴張解釋，應(yīng)確保行刑銜接的路徑暢通、前置法查找的范圍明確，不能以法律效力不明、未經(jīng)授權(quán)主體制定的文件對法律法規(guī)進行解釋，更不能在實踐中直接以司法權(quán)僭越立法權(quán)率先進行刑法規(guī)制。

二、加熱不燃燒煙草制品刑法規(guī)制必要性

(一)與傳統(tǒng)煙草制品的對比分析

長期以來，我國對煙草制品一直實行專賣管理制度，盡管理論上對于煙草專賣制度的“后續(xù)活力”存在質(zhì)疑，但煙草專賣制度在過去幾十年里確實在保障國家財稅收入和維護煙草市場秩序方面有著巨大貢獻(xiàn)。煙草專賣制度的正向效益實際上也是傳統(tǒng)煙草制品實施專賣管理的正當(dāng)理由與政策目標(biāo)，那么IQOS煙彈等加熱不燃燒煙草制品是否具有專賣管理的必要性，也即是否具有刑法規(guī)制的必要性就需要先對兩者進行對比分析。

首先，產(chǎn)品成分差異。傳統(tǒng)卷煙由煙絲包裹而成，其中的煙絲通常也是以煙葉為直接原料加工制成；而IQOS煙彈的核心成分雖然也稱作“煙絲”，但并非傳統(tǒng)意義上的煙絲，而是一種由浸過煙液的紙制成的特殊“煙絲”。簡言之，傳統(tǒng)卷煙的核心成分是煙葉，IQOS煙彈的核心成分是煙葉提取物。

其次，使用方式差異。傳統(tǒng)卷煙通過燃燒方式進行抽吸，煙葉經(jīng)過高溫燃燒可產(chǎn)生數(shù)千種復(fù)雜的化學(xué)成分，其中包括焦油、煙堿等多種致癌物質(zhì)；而IQOS煙彈中經(jīng)過特殊處理的“煙絲”必須與配套的電加熱器一起使用才能夠吸食，無法進行燃吸，也即加熱不燃燒方式。加熱不燃燒的吸食方式使煙葉提取物所產(chǎn)生的有害成分相比傳統(tǒng)卷煙降低80%以上。[4]

最后，進貨渠道差異。傳統(tǒng)煙草制品市場上的總量由國家宏觀限制，但仍然能夠通過合法方式進貨，國家在制定生產(chǎn)、銷售計劃時也會因地制宜考慮市場需求，以達(dá)到總體上的市場供需平衡。但我國煙草公司目前尚未在國內(nèi)市場開放加熱不燃燒煙草制品的銷售，也未有合法的進口渠道，這意味著市面上銷售的IQOS煙彈等加熱不燃燒煙草制品均為無合法來源證明的進口貨物，對此，各地?zé)煵輰Ｙu局也曾向零售商下發(fā)告知書予以明確。③

(二)銷售加熱不燃燒煙草制品行為對法益的嚴(yán)重侵害性

“刑法之本質(zhì)乃在于法益保護，故刑法實為一種法益保護法?！盵5]對于銷售加熱不燃燒煙草制品行為的入罪必要性考察，仍然需要追溯其對刑法所保護法益的實質(zhì)侵害。具體而言：

其一，對煙草專賣管理制度的侵害。有關(guān)非法經(jīng)營罪的法益之爭大致存在“市場秩序說”“市場經(jīng)營和管理秩序說”“市場準(zhǔn)入秩序說”三種學(xué)說，由于前兩種學(xué)說存在過度擴張非法經(jīng)營罪適用的傾向，“市場準(zhǔn)入秩序說”逐漸為學(xué)者們接受?！笆袌鰷?zhǔn)入秩序說”否定兜底條款對法益確定的重要性，根據(jù)《刑法》第225條所列舉的前三項行為總結(jié)出非法經(jīng)營行為的共性為侵犯市場準(zhǔn)入秩序。[6]據(jù)此，涉煙非法經(jīng)營罪所保護的法益就是國家對專營、專賣物品設(shè)置的準(zhǔn)入制度，也即煙草專賣管理制度，那么銷售加熱不燃燒煙草制品行為的刑法規(guī)制首先應(yīng)當(dāng)考察其對煙草專賣管理制度的法益侵害性。

我國及域外許多國家之所以對煙草制品進行專賣管理，在很大程度上是基于對煙草制品的成癮性與人體危害性考慮，而加熱不燃燒煙草制品無論是在成分還是使用方式上，相較于傳統(tǒng)煙草制品的危害性都有了較大改良，就此而言，銷售加熱不燃燒煙草制品行為的社會危害性似乎并未達(dá)到值得刑法保護的程度。但從加熱不燃燒煙草制品的成分上考慮，煙葉提取物源于煙葉，并未改變其煙草制品的本質(zhì)，《煙草專賣法》《煙草專賣法實施條例》對煙葉的種植、收購、調(diào)撥都規(guī)定了具體的計劃執(zhí)行方式，對煙葉種植的品種、煙葉收購的數(shù)量與價格等進行宏觀把控。那么，對加熱不燃燒煙草制品的管理無論是嚴(yán)格限制還是開放市場，都必然影響到傳統(tǒng)煙草制品專賣管理制度的運行效率，如果放棄對煙葉提取物的專賣管理，實際上也在很大程度上變相放棄了對煙葉的專賣管理。因此，銷售加熱不燃燒煙草制品的行為在實質(zhì)上影響著煙草專賣管理制度的有效運行，其本應(yīng)納入煙草專賣品的范疇，只是由于《煙草專賣法》對煙草專賣品做了有限列舉之后就再未進行概念界定與范圍劃分，才產(chǎn)生了能否將加熱不燃燒煙草制品歸入“卷煙”的爭議。也就是說，在應(yīng)然層面加熱不燃燒煙草制品具備刑法規(guī)制必要，但在實然層面缺乏正當(dāng)?shù)男谭ㄒ?guī)制路徑。

其二，對海關(guān)稅收征管制度的侵害。由于加熱不燃燒煙草制品進貨渠道的特殊性，其刑法規(guī)制必要性還可以從另一角度考察，即銷售行為對走私行為的依賴性。僅就走私行為而言，走私兩種煙草制品的行為在犯罪性質(zhì)上并無不同，均侵犯了海關(guān)的稅收征管制度，可能構(gòu)成走私普通貨物罪。由于國內(nèi)市場暫未開放銷售加熱不燃燒煙草制品，導(dǎo)致未經(jīng)許可銷售加熱不燃燒煙草制品的行為具有更嚴(yán)重的法益侵害性，這主要體現(xiàn)在銷售加熱不燃燒煙草制品行為對“走私煙”的依賴性上。簡言之，未經(jīng)許可銷售傳統(tǒng)煙草制品并不一定影響海關(guān)管理制度，銷售行為并不必然以“走私煙”為來源；但未經(jīng)許可銷售加熱不燃燒煙草制品的行為必然直接或間接地侵犯海關(guān)的稅收征管利益，銷售行為完全依賴走私行為，不對銷售行為進行規(guī)制就無法徹底打擊走私行為。就此而言，對加熱不燃燒煙草制品進行刑法規(guī)制其必要性并不亞于傳統(tǒng)煙草制品。

三、銷售加熱不燃燒煙草制品行為入罪路徑

(一)基本理念：司法權(quán)不宜僭越立法權(quán)

盡管在應(yīng)然層面加熱不燃燒煙草制品具備刑法規(guī)制的必要性，但在實然層面是否已經(jīng)能夠如此操作卻存在疑問。司法實踐中對銷售加熱不燃燒煙草制品行為的定性爭議，源于現(xiàn)有法律法規(guī)、法律解釋難以準(zhǔn)確回答“加熱不燃燒煙草制品能否歸入煙草專賣品中的‘卷煙’”這一問題，但在行業(yè)內(nèi)又存在推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)④，根據(jù)《國標(biāo)》對“卷煙”的定義，IQOS煙彈并不符合其中“燃吸”的特征。實踐中就曾有二審法院以IQOS煙彈不符合《國標(biāo)》對“卷煙”定義為由裁定發(fā)回重審的案例(原審法院最終做出有罪判決，回避了IQOS煙彈的屬性爭議)。⑤可見實踐爭議的根源在于非法經(jīng)營罪的前置法立法供給不足問題，沿此思路，若要確保實然層面的入罪路徑正當(dāng)性就應(yīng)當(dāng)從立法入手，完善相關(guān)參照法規(guī)的體系性以確保行刑銜接路徑暢通，但當(dāng)前司法實踐中卻是在立法之前率先通過司法對加熱不燃燒煙草制品進行定性。

司法權(quán)對立法權(quán)的僭越一直是我國司法實務(wù)中難以克服的法律現(xiàn)象，理論上主要集中于對“司法解釋立法化”[7]問題的討論。實際上，當(dāng)前對加熱不燃燒煙草制品的刑法規(guī)制也存在司法權(quán)僭越立法權(quán)之嫌，只是在形式上表現(xiàn)為司法裁判活動對立法權(quán)的僭越。自2017年5月11日召開針對加熱不燃燒煙草制品的整頓清理會議以來，國家煙草專賣局陸續(xù)下發(fā)了各類效力參差不齊的通知；⑥在發(fā)給相關(guān)部門的工作文件中也曾先后兩次修改《國標(biāo)》對“卷煙”的定義，先是擴張了“卷煙”的使用特征，后又刪除了“卷煙”的使用特征限制，僅從原料、制作方式上定義“卷煙”。⑦實踐中不少法院通過援引這些文件論證加熱不燃燒煙草制品的“卷煙”屬性，進而將銷售加熱不燃燒煙草制品的行為納入非法經(jīng)營罪適用范圍，卻忽視了這些文件本身并沒有界定“卷煙”的權(quán)限，本質(zhì)上都是在前置立法不足的情況下僭越立法對行為人做出的相應(yīng)判決。

司法權(quán)對立法權(quán)的僭越有違罪刑法定原則。刑法為彌補法律的滯后性不得不設(shè)置一些蓋然性條款，例如非法經(jīng)營罪中的空白罪狀，而空白罪狀在補充規(guī)范明確的前提下并不違反罪刑法定原則，這一點在理論上已經(jīng)達(dá)成基本共識?！白镄谭ǘㄔ瓌t在定罪活動中的貫徹，關(guān)鍵的是要解決找法問題?！盵8]當(dāng)前對銷售加熱不燃燒煙草制品行為的刑法規(guī)制正面臨著前置法追溯難題，司法實踐中在沒有符合《刑法》第96條的“國家規(guī)定”作為補充規(guī)范對“卷煙”范圍進行界定的情況下，擅自對此銷售行為定性，違背了罪刑法定原則中的明確性要求，也超出了國民的預(yù)測可能性。長遠(yuǎn)來看，司法權(quán)對立法權(quán)的僭越也將進一步助長“司法解釋立法化”現(xiàn)狀下的立法惰性，模糊司法權(quán)與立法權(quán)的界限，更不利于法制體系的完善。

(二)路徑一：以“國家規(guī)定”確保非法經(jīng)營罪的前置法供給

銷售加熱不燃燒煙草制品行為的刑法規(guī)制要貫徹刑法明確性原則，應(yīng)從立法角度入手彌補前置法不足。補充規(guī)范的制定至少需要滿足以下兩點：一是補充規(guī)范制定主體符合《刑法》第96條規(guī)定，即全國人大及其常委會與國務(wù)院；二是補充規(guī)范具有充分的公示性，滿足罪刑法定原則中的明確性要求。據(jù)此，在立法上可以通過對《煙草專賣法》或《煙草專賣法實施條例》進行修訂實現(xiàn)非法經(jīng)營罪與前置法之間的銜接，也可以通過國務(wù)院發(fā)布正式通知禁止銷售加熱不燃燒煙草制品，后者的制定可參考1998年《國務(wù)院關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》。而當(dāng)前司法實踐中界定加熱不燃燒煙草制品性質(zhì)的文件，均不能作為非法經(jīng)營罪的補充規(guī)范，理由如下：

其一，就文件制定主體而言，國家煙草專賣局顯然不符合《刑法》第96條規(guī)定。盡管其在職能上確實具有全國煙草專營專賣的管理權(quán)，但這種管理是在現(xiàn)有法律框架下進行的管理責(zé)任，充其量只是擁有煙草領(lǐng)域的專業(yè)判斷能力，并不具有煙草領(lǐng)域的立法權(quán)與解釋權(quán)。理論上也有學(xué)者主張，代表國務(wù)院對各個行業(yè)進行監(jiān)督管理的國務(wù)院各部委有權(quán)對相關(guān)行業(yè)內(nèi)的問題進行規(guī)定與解釋，且應(yīng)當(dāng)視為是國務(wù)院的規(guī)定。[9]但這種觀點值得商榷，空白罪狀的立法模式本身就易造成法定犯的過度擴張與隨意變動，故需要《刑法》通過第96條限制立法權(quán)前置的范圍，不能否定該條款的限制意義，盡管“國家規(guī)定”也存在難以萬全而需要下位規(guī)范進行細(xì)化規(guī)定與解釋的情況，但這必須以明確的授權(quán)或委托為前提，不能以行政管理職能為依據(jù)直接賦予特定主體立法權(quán)。

其二，就文件的公示性程度而言，國家煙草專賣局下發(fā)內(nèi)部及零售商的《通知》與《告知書》均難以尋得官方文件，僅能從一些媒體報道、新聞中獲知一二，許多文件系內(nèi)部的非公開文件，以此類文件對國民的違法性認(rèn)識做剛性要求不符合刑法的人權(quán)保障機能。此外，《鑒別通知》及相關(guān)鑒定檢驗結(jié)果不僅系非公開性文件，而且在文件性質(zhì)上也更傾向于專業(yè)機構(gòu)做出的鑒定性意見，而非規(guī)范性文件。因此，即使賦予國家煙草專賣局對煙草專賣品的解釋權(quán)，也難以肯定前述文件具有普適性。實際上，今年關(guān)于《煙草專賣法實施條例》⑧修訂的最新征求意見稿就能夠?qū)崿F(xiàn)非法經(jīng)營罪與前置法銜接這一目標(biāo)，只是此次修訂并非針對加熱不燃燒煙草制品，而是針對市面上的蒸汽型電子煙以及未來可能出現(xiàn)的其他新型煙草制品，因為加熱不燃燒煙草制品早已“不言自明”地被歸入“卷煙”范疇。由于針對“卷煙”地管理已經(jīng)形成一套較為成熟的體系，在質(zhì)量、成分、定價等各方面都有可供遵循的規(guī)范，將當(dāng)前市面上存在的電子煙都納入“卷煙”范疇進行管理在短期內(nèi)確實能夠?qū)崿F(xiàn)利益最大化，然而這樣的立法能否“一勞永逸”仍需考量。此次修訂試圖將未來可能出現(xiàn)的新型煙草制品均納入“卷煙”的管理范疇，“一刀切”地將這些新型煙草制品視作“卷煙”，可能背離公眾對“卷煙”的基本認(rèn)知。最為關(guān)鍵的是，這一立法又進一步擴大了非法經(jīng)營罪的適用范圍，市面上的一些電子煙在成分上與傳統(tǒng)煙草制品存在較大差異，未來也可能出現(xiàn)更為健康的煙草替代品，是否所有類型的新型煙草制品都有刑法規(guī)制的必要性是不可一概而論的。因此，從更加長遠(yuǎn)的角度考慮，還應(yīng)當(dāng)從“卷煙”這一源頭把握，準(zhǔn)確地說是對煙草專賣品各個種類的范圍進行明確，制定煙草專賣品目錄，從而劃定合理的犯罪圈，將不具備刑法規(guī)制必要性的煙草制品排除。

(三)路徑二：制定煙草專賣品目錄

煙草專賣品目錄的制定可參照我國對麻醉藥品、精神藥品的監(jiān)管與納新模式，通過“國家規(guī)定”(《麻醉藥品和精神藥品管理條例》)明確授權(quán)，賦予特定主體(國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門、國務(wù)院公安部門、國務(wù)院衛(wèi)生主管部門)制定《麻醉藥品和精神藥品品種目錄》《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》的權(quán)力，確保行刑銜接路徑通暢同時，也為及時應(yīng)對新事項的管理提供了“后路”。⑨可見，實現(xiàn)法律、法規(guī)與相關(guān)規(guī)范性文件之間等級與授權(quán)的“環(huán)環(huán)相扣”是制定科學(xué)的煙草專賣品目錄之關(guān)鍵。具體而言，應(yīng)著重把握以下兩點：

其一，明確的“國家規(guī)定”授權(quán)。理論上有學(xué)者明確反對“國家規(guī)定”對下位規(guī)范的二次授權(quán)，認(rèn)為這違背了刑罰的法律專屬主義原則。[10]但考慮到目前我國社會轉(zhuǎn)型、行政立法不足的現(xiàn)狀，如果完全否認(rèn)這些規(guī)范性文件的效力，相當(dāng)于否認(rèn)了大部分法定犯的刑事判決，這在客觀上并不現(xiàn)實，也無異于作繭自縛。因此，在法律法規(guī)授權(quán)明確、內(nèi)容與上位法不相矛盾的前提下，應(yīng)當(dāng)允許這些規(guī)范性文件作為行政違法性認(rèn)定的參考依據(jù)。就煙草專賣品而言，可以在《煙草專賣法》或《煙草專賣法實施條例》中授權(quán)特定主體制定煙草專賣品目錄。此外，隨著科學(xué)技術(shù)的變革，煙草制品在外觀、成分及使用方式上都可能發(fā)生重大變革，以“卷煙”為例，無論是從成分還是使用方式入手對其下定義，都會存在明顯的歷史局限性，與其以當(dāng)下局限的社會條件去定義概念，不如參照《麻醉藥品和精神藥品管理條例》僅做范圍性規(guī)定。

其二，適格的目錄制定主體選擇。國家煙草專賣局作為煙草行業(yè)的監(jiān)督管理者，有能力與職責(zé)確認(rèn)煙草專賣品的監(jiān)管名單，但也不宜單獨作為目錄制定主體，否則可能由于制定程序過于簡易而出現(xiàn)“一言堂”的局面，最終又造成相關(guān)文件零散混亂、法律適用錯誤的后果，故需要選擇其他主體對國家煙草專賣局的判斷進行“把關(guān)”。國家煙草專賣局是由工業(yè)和信息化部管理的國家局，工業(yè)和信息化部有責(zé)任對國家煙草專賣局的日常工作進行監(jiān)督管理，故工業(yè)和信息化部可作為目錄的共同制定主體之一。此外，還需要避免利益衡量過程中的部門主義傾向，考慮到公安部具有打擊違法犯罪的職責(zé)，其本身也具備判斷行為之行政與刑事違法性程度的能力，能夠有效監(jiān)督煙草專賣品范圍不至過度擴張或限縮，故可聯(lián)合公安部共同制定煙草專賣品目錄。由國家煙草專賣局、工業(yè)和信息化部、公安部三主體共同制定的煙草專賣品目錄既能夠確保煙草專賣品判斷的專業(yè)性，也能夠避免利益過度集中，能夠最大限度保障煙草專賣品范圍的科學(xué)性與合理性。

四、非法經(jīng)營罪犯罪數(shù)額起算點厘定

目前我國正處于社會轉(zhuǎn)型與矛盾凸顯時期，這意味著我國法律體系在未來很長一段時間內(nèi)都可能面臨頻繁變更局面，《刑法修正案(十一)》對刑法的大量修訂也預(yù)示著積極立法與頻繁修法的趨勢。刑法中空白罪狀的明確需要由特定的參照法規(guī)予以補充，這種對刑法的補充功能使得補充規(guī)范具備刑法上的評價意義，而補充規(guī)范本身又極易受到社會與政策的影響，具有易變性的特征。在當(dāng)前社會背景下更需要警惕補充規(guī)范的變更對刑法具體罪名適用所產(chǎn)生的實質(zhì)影響，這在加熱不燃燒煙草制品的刑法規(guī)制現(xiàn)狀中也能夠得到啟發(fā)。

在規(guī)制銷售加熱不燃燒煙草制品行為的刑事司法實踐中，除法律文件的規(guī)范性問題以外，非法經(jīng)營數(shù)額的計算標(biāo)準(zhǔn)上也存在較大疑問。由于各地法院所援引的裁判依據(jù)五花八門，導(dǎo)致非法經(jīng)營數(shù)額的起算點大相徑庭：有法院以2017年7月1日京東商城下架電子煙的時間點為起點計算非法經(jīng)營數(shù)額;⑩也有法院以2017年10月的《鑒別通知》這一文件為起點計算非法經(jīng)營數(shù)額;也有法院以2018年1月18日國家煙草專賣局發(fā)布的《關(guān)于批準(zhǔn)發(fā)布卷煙燃燒錐落頭傾向的測試等8項煙草行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的通知》為起點計算非法經(jīng)營數(shù)額；還有不少法院不區(qū)分時間節(jié)點對銷售IQOS煙彈的行為“一網(wǎng)打盡”。可見，在非法經(jīng)營加熱不燃燒煙草制品的犯罪數(shù)額計算上，存在明顯的地方性差異，其根源即在于各地法院對新“法”之溯及力產(chǎn)生的困惑，也即補充規(guī)范變更在刑法上是否具有溯及力問題。這也是今后其他新型煙草制品的刑法規(guī)制中必然要面對的重要問題，只有解決這一問題才能統(tǒng)一非法經(jīng)營罪的數(shù)額計算標(biāo)準(zhǔn)，避免形成地方保護主義。

我國學(xué)者指出，討論補充規(guī)范變更在刑法上的時間效力，首先需要回答“補充規(guī)范的變更是否等于刑法的變更”這一問題。[11]這決定了補充規(guī)范的變更能否適用刑法上的從舊兼從輕原則，這一問題在我國大陸刑法學(xué)界討論較少。實際上，這涉及對補充規(guī)范的本質(zhì)理解，其究竟只是對法律的補充適用[12]，還是一種授權(quán)立法[13]？應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，從實質(zhì)上理解補充規(guī)范性質(zhì)的授權(quán)立法說更加符合保障人權(quán)的刑法理念，補充規(guī)范的內(nèi)容既然在實質(zhì)上決定著空白罪狀的適用范圍，就意味著刑法已經(jīng)將部分立法權(quán)前移，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)補充規(guī)范的“準(zhǔn)刑法”地位。尤其是在補充規(guī)范的變更使得某種行為“從無罪到有罪”時，更應(yīng)當(dāng)從有利于被告人的角度考慮，遵循從舊兼從輕原則。質(zhì)言之，基于補充規(guī)范對刑法的實質(zhì)影響，其規(guī)范內(nèi)容變更的時間效力也應(yīng)當(dāng)參考刑法內(nèi)容變更的溯及力原則。

從理論上說，當(dāng)前司法實踐中對加熱不燃燒煙草制品的刑法規(guī)制存在疑問，在非法經(jīng)營數(shù)額計算標(biāo)準(zhǔn)上具有恣意性。非法經(jīng)營罪的犯罪數(shù)額起算點應(yīng)從符合《刑法》第96條的“國家規(guī)定”出臺之日起計算，目前存在的界定加熱不燃燒煙草制品的文件均不符合此要求。未來應(yīng)當(dāng)警惕這種司法現(xiàn)狀再次出現(xiàn)，對于未經(jīng)許可經(jīng)營電子煙等新型煙草制品并達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的行為，其非法經(jīng)營數(shù)額的起算點應(yīng)以補充規(guī)范變更之日為準(zhǔn)。

[注 釋]

①根據(jù)《世界煙草發(fā)展報告》，煙草制品可分為傳統(tǒng)煙草制品與新型煙草制品。其中的新型煙草制品包括電子煙與加熱不燃燒煙草制品。嚴(yán)格意義上的“電子煙”是指由電子霧化器與煙油(含尼古丁、水、香料、丙二醇、丙三醇的溶液)組成的蒸汽型電子煙，而“加熱不燃燒煙草制品”則由電加熱器與煙彈(含煙葉提取物)組成。由于電子霧化器與電加熱器在外觀、使用原理上具有高度相似性，故公眾也將加熱不燃燒煙草制品視作電子煙，但國家對加熱不燃燒煙草制品與蒸汽型電子煙的規(guī)制存在明顯差異。IQOS是此類新型煙草制品的“鼻祖”，且在全球煙草市場都占據(jù)一定市場，我國判例也主要體現(xiàn)為對IQOS煙彈的打擊，故本文以此為例展開。

②詳見茍海濤、徐彩等非法經(jīng)營罪一審刑事判決書，(2018)滬0104刑初961號。

③2017年6月，全國各縣市煙草專賣局向零售商戶下發(fā)《禁止銷售進口新型卷煙的告知書》(以下簡稱“《告知書》”)：“目前國內(nèi)企業(yè)沒有生產(chǎn)銷售，也沒有正當(dāng)渠道從境外進口加熱不燃燒煙草制品，市場上銷售的相關(guān)產(chǎn)品都是通過非法渠道進入國內(nèi)?！?/p>

④2015年國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會發(fā)布的國家標(biāo)準(zhǔn)《煙草術(shù)語第2部分：煙草制品與煙草加工》(GB/T 18771.2-2015)(以下簡稱“《國標(biāo)》”)：“卷煙是用卷煙紙包裹煙絲卷制而成供人們?nèi)嘉臒煵葜破?。?/p>

⑤詳見郝起勝、史利鵬非法經(jīng)營罪二審刑事裁定書，(2019)川16刑終162號。

⑥例如：2017年5月20日《關(guān)于加強煙草專賣市場監(jiān)督工作的通知》(以下簡稱“《通知》”)：“加熱不燃燒卷煙，本身就是煙草制品，沒有改變煙草的本質(zhì)屬性，按照《煙草專賣法》等相關(guān)法律法規(guī)的要求，依法將該類產(chǎn)品納入監(jiān)管范圍，對屬于原料是煙草的加熱不燃燒產(chǎn)品，要依法查處?！?2017年10年26日，國家煙草專賣局《關(guān)于開展新型卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗工作的通知》(以下簡稱“《鑒別通知》”)將IQOS、GLO、PLOOM、REVO四種類型的新型卷煙產(chǎn)品納入卷煙鑒別檢驗?zāi)夸洝?017年11月3日，國家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心對相關(guān)單位送檢的“IQOS煙彈”樣品成分進行了鑒別檢驗，從中檢出煙堿、四種煙草特有的N-亞硝胺以及與一般煙草及煙草制品中相一致的右旋煙堿旋光異構(gòu)體比例范圍、次要生物堿種類，判定“煙彈”樣品含有煙草特征性成分，填充物由煙葉制成。

⑦2018年5月21日《國家煙草專賣局辦公室關(guān)于征求電子煙等新型煙草制品定性等有關(guān)意見的復(fù)函》(國煙辦綜〔2018〕182號)(以下簡稱“《復(fù)函》”)：“‘卷煙’：(一)全部或部分以煙絲為原料(二)以包裹煙絲的形式制成；(三)可產(chǎn)生煙氣后供抽吸或鼻吸等方式消費。 ”2018年6月11日《國家煙草專賣局關(guān)于專賣執(zhí)法中查獲新型卷煙適用法律問題的批復(fù)》(以下簡稱“《批復(fù)》”)：“具備下列特征的產(chǎn)品，屬于《中華人民共和國煙草專賣法》及其實施條例中所稱的卷煙：一、全部或部分以煙絲為原料；二、以包裹煙絲的形式制成?！?/p>

⑧2021年3月，國務(wù)院工業(yè)和信息化部在對《煙草專賣法實施條例》修訂的最新征求意見稿中，提出在附則中增設(shè)“電子煙等新型煙草制品參照本條例中關(guān)于卷煙的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。

⑨《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第三條：“本條例所稱麻醉藥品和精神藥品，是指列入麻醉藥品目錄、精神藥品目錄(以下稱目錄)的藥品和其他物質(zhì)。精神藥品分為第一類精神藥品和第二類精神藥品。上市銷售但尚未列入目錄的藥品和其他物質(zhì)或者第二類精神藥品發(fā)生濫用，已經(jīng)造成或者可能造成嚴(yán)重社會危害的，國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院公安部門、國務(wù)院衛(wèi)生主管部門應(yīng)當(dāng)及時將該藥品和該物質(zhì)列入目錄或者將該第二類精神藥品調(diào)整為第一類精神藥品?！?/p>

⑩例如(2019)浙0782刑初527號。