金姬

根據(jù)全國政協(xié)委員李國華的調(diào)研，平臺企業(yè)均未直接與外賣小哥簽訂勞動合同。

根據(jù)全國政協(xié)委員李國華的調(diào)研，如果平臺企業(yè)未直接與外賣小哥簽訂勞動合同，并否認與從業(yè)者存在勞動關(guān)系，就會導致廣大小哥對企業(yè)無歸屬感，有些甚至無社會保障。當發(fā)生欠薪時，有外賣小哥選擇自焚這樣的極端方式，更多人選擇拿起法律武器保護自己。

因為沒有勞動合同，這些處于弱勢群體的外賣小哥們只能選擇去法院討回公道?！缎旅裰芸吩谥袊门形臅W(wǎng)上搜索發(fā)現(xiàn)，有關(guān)平臺和騎手的民事案件是有關(guān)外賣平臺第二多的案件，僅次于交通事故處理。而交通事故引發(fā)的騎手受傷甚至死亡后的賠償和保險問題，也因為沒有勞動合同又引發(fā)了更多官司。

上海長寧法院黨組成員、副院長、二級高級法官王飛，曾經(jīng)審理過涉平臺企業(yè)的勞動爭議糾紛，并一直關(guān)注這一領(lǐng)域相關(guān)法律問題。王飛法官告訴《新民周刊》，外賣平臺是個新興事物，我國現(xiàn)行勞動立法對此還缺乏專門規(guī)定，這也給平臺與騎手的關(guān)系定性帶來一定難度。根據(jù)他的審判經(jīng)驗，如果外賣平臺都選擇不和配送員簽訂勞動合同（或眾包、或外包），這樣的互聯(lián)網(wǎng)平臺看似產(chǎn)生了可觀的經(jīng)濟效益并讓數(shù)百萬人靈活就業(yè)，但配送員一旦遇到年老、疾病、人身傷害等職業(yè)風險，這些成本可能要由全社會負擔。

如果外賣平臺都選擇不和配送員簽訂勞動合同，這樣的互聯(lián)網(wǎng)平臺看似產(chǎn)生了可觀的經(jīng)濟效益并讓數(shù)百萬人靈活就業(yè)，但配送員一旦遇到年老、疾病、人身傷害等職業(yè)風險，這些成本可能要由全社會負擔。

中共中央政治局2月26日下午就完善覆蓋全民的社會保障體系進行第二十八次集體學習。中共中央總書記習近平在主持學習時強調(diào)，要加大再分配力度，強化互助共濟功能，把更多人納入社會保障體系，為廣大人民群眾提供更可靠、更充分的保障。

今年政府工作報告中提到，“2021年，要繼續(xù)對靈活就業(yè)人員給予社保補貼”。最高人民法院工作報告顯示，人民法院通過公正裁判為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展和技術(shù)創(chuàng)新明晰規(guī)則。加強對外賣騎手、快遞小哥、網(wǎng)約車司機等新業(yè)態(tài)從業(yè)者合法權(quán)益的保護。

不難看出，我國的頂層設(shè)計愈來愈關(guān)注像外賣騎手這樣“靈活就業(yè)”群體的社保情況。規(guī)范平臺與從業(yè)者的勞動關(guān)系，讓數(shù)百萬外賣騎手得到應有的社會保障，看似增加了外賣平臺的人員成本，卻可以鞭笞一眾互聯(lián)網(wǎng)平臺更加良性發(fā)展。

有溫度的在線新經(jīng)濟，才能走得更遠，不是嗎？

當數(shù)百萬外賣騎手在路上“裸奔”

70后小俞（化名）在上海打工期間，通過某眾包App成為一知名外賣平臺配送員。在注冊時，這款App會顯示一個《眾包用戶協(xié)議》的界面，其中提示配送員與外賣平臺不存在勞動、勞務及雇傭關(guān)系。小俞想都沒想就注冊了，對他而言，平均每單7元左右的配送收入還是很可觀的。

誰知，在小俞當外賣騎手的第七個月，他在送餐過程中發(fā)生交通事故受了傷，不得不在家休息了一陣子。雖然按照平臺規(guī)定，小俞每天第一單中由平臺扣除2元用于“意外險及健康險”，他也因此獲得了保險理賠8000多元。但這對于人到中年的小俞而言，受傷后遺癥和誤工費遠遠不止這個數(shù)。因此，他希望申請工傷認定而獲得更多社會保障，而這卻需要以確定他和外賣平臺存在勞動關(guān)系為前提。

在外賣平臺看來，既然小俞閱讀了《眾包用戶協(xié)議》，就已知曉他只是這一App的“用戶”，使用App接單配送食物只是他的一種靈活就業(yè)。外賣平臺表示，自己只是提供一種居間服務，就好像二手房中介一樣，撮合商戶和消費者之間的交易，并讓有興趣參與的配送員通過App接單，僅此而已。

小俞想不通的是，他每天帶著有平臺LOGO的送餐箱、穿著帶有平臺LOGO的馬甲或雨披穿梭在大街小巷;而且他每天是完全按照平臺指示在干活，如搶單15-20分鐘內(nèi)必須按照App建議路線送餐完畢。如果遲到或者被消費者投訴，他還會被平臺扣錢。這樣沒日沒夜工作了7個月，怎么看都算在為平臺打工，怎么就不能確認勞動關(guān)系了呢？

小俞先向外賣平臺所在地的區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁申請，要求確認其與平臺之間的勞動關(guān)系未獲支持。他不服，又起訴到法院，主審法官就是王飛。

這一案件雖然已經(jīng)過去三年，王飛法官卻記憶猶新。因為這一案件十分典型，算是代表了不少外賣小哥的生存現(xiàn)狀。王飛法官發(fā)現(xiàn)，外賣平臺開發(fā)的這款眾包App，一開始就規(guī)避了與所有送餐員確定勞動關(guān)系。因為如果用戶不在一開始點擊同意“不存在勞動、勞務及雇傭關(guān)系”的條款，注冊程序就無法走下去，就無法成為這一平臺的配送員。

說白了，外賣平臺對騎手的內(nèi)心獨白是：你幫我干活，聽我的話;但我不愿成為勞動法上的用人單位，不愿幫你繳納社會保險費，你出了事也和我無關(guān)！

退一步說，這樣的外賣平臺自稱提供居間服務，真的是這樣嗎？有哪個中介可以制定一系列規(guī)則和制度，監(jiān)管、懲罰送餐騎手，并且消費者的錢是打到中介賬戶上的呢？

合議庭審理后認為，判斷勞動關(guān)系的標準主要有兩個，一是當事人之間具有“人身從屬性”，也就是看用人單位對于勞動者是否擁有管理、指揮、監(jiān)督方面的權(quán)利;二是“勞動成果歸誰所有”，也就是誰享有了勞動者的勞動成果，誰就是雇主。

王飛法官表示，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，如今的許多勞動者并不在一個場所集中勞動，與用人單位的關(guān)系看似松散。但也正是通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，像外賣平臺這樣的企業(yè)可以管理、指揮和監(jiān)督騎手。

浙江交警部門針對城市道路中快遞外賣“騎手”違規(guī)行為突出的情況，開展快遞外賣企業(yè)文明守法活動。

與此同時，由于涉及商業(yè)機密，涉事外賣平臺并沒有提供自己與商戶、外賣騎手的分賬比例。不管是按照每年一次總體收費，還是按照每次點餐的一定比例收費，外賣平臺都享有了外賣騎手的勞動成果。

從以上兩點來說，他認為眾包協(xié)議實質(zhì)仍是一種雇傭協(xié)議，通過眾包App定期接單的小俞與外賣平臺實質(zhì)上存在勞動關(guān)系。

當然，需要說明的是，外賣平臺的騎手是一種類似于“非全日制用工”，或者現(xiàn)在所說的“靈活就業(yè)”。這樣的群體在如今愈來愈壯大。因為平臺的大數(shù)據(jù)算法是冷冰冰的，讓騎手疲于奔命接單而經(jīng)常忽視交通安全，這也讓外賣騎手的交通事故概率遠高于其他群體。從某種意義而言，所有在外奔波的騎手都可能成為下一個小俞，如果沒有勞動合同，他們無異于每天都在“裸奔”。

王飛法官在小俞這起案件的結(jié)案陳詞里滿含深情地寫道：“認定雙方之間形成勞動關(guān)系，更加符合社會整體利益。如原告這樣的眾多配送員，他們風里來、雨里去，奔波、穿梭在大街小巷，在沒有電梯的地方樓上樓下來回走，為趕時間經(jīng)常是一路奔跑。很多配送員為了生計在異地他鄉(xiāng)起早摸黑地送餐，送餐車承載著他們在城市立足的美好愿景，甚至承載著他們的家人對美好生活的希望。”

“他們在給自己帶來收入，給被告帶來經(jīng)濟利益的同時，也為社會提供了便利。對于這些配送員來說，最大的風險可能就是送餐過程中的意外事故所造成的傷害。有的配送員為了盡快送餐而違反交通規(guī)則的情況屢見不鮮，配送員因此致殘致死也時有報道。將這些配送員認定為勞動法上的勞動者，起碼可以在他們每天辛苦奔波的時候，讓他們能夠有一份社會保障，在萬一遇有意外事故傷害時能夠獲得法律的保護，讓他們能夠感知法律的溫暖。認定勞動關(guān)系，可以更明確地讓用人單位承擔起配送員的管理責任，包括道路交通安全的培訓、考核，盡量從制度上減少他們違章的可能?！?/p>

“明確原被告之間的勞動關(guān)系，可以讓這些配送員有一種歸屬感，讓平臺可以更好地管理、使用這些配送員，有助于雙方建立和諧的勞動關(guān)系。而和諧的勞動關(guān)系可以增加企業(yè)凝聚力和商譽，形成‘雙贏的結(jié)果?！?h3>配送是主營業(yè)務，怎么可以外包？

值得注意的是，外賣平臺有著強大的法務團隊。當發(fā)現(xiàn)眾包形式可能會輸?shù)魟趧蛹m紛官司時，又想到了外包形式，即接單平臺將配送業(yè)務外包給人力或地區(qū)公司，名目五花八門，或“合作”或“加盟”，不同地區(qū)可能都有相應的外包企業(yè)，后者負責招募騎手，但并不在本公司為其注冊，而是要騎手去某個平臺上注冊賬號以備領(lǐng)取工資。有的平臺企業(yè)甚至要求騎手注冊成“個體工商戶”，與平臺進行所謂的“商業(yè)合作”。

對于世界各國來說，互聯(lián)網(wǎng)平臺（零工平臺）與“打工人”（零工）之間究竟是勞動關(guān)系，還是其它合作關(guān)系，都是一個重要的法律問題。

這樣復雜的方式，讓很多文化水平不高的騎手誤認為自己是在和外賣平臺簽訂合同，直到出事需要理賠時才發(fā)現(xiàn)勞動關(guān)系是在外包公司。但從所謂的外包或者合作協(xié)議來看，平臺企業(yè)仍然通過App等方式對騎手實行管理、指揮和監(jiān)督。

對此，王飛法官表示，在國內(nèi)法律界和學界對于平臺企業(yè)的如此外包業(yè)務有一定的爭議。

如果外賣平臺把一座城市的業(yè)務分區(qū)塊劃分成立站點，再讓這些站點分別去招收外賣騎手，與他們，已經(jīng)成為一種新的用工常態(tài)。問題是，很多外包公司可能會層層轉(zhuǎn)包出去。最終的外包企業(yè)是否為員工規(guī)范繳納社保也很難說。最終騎手還是變相成為一種眾包的用工形式，換湯不換藥。

業(yè)內(nèi)甚至有觀點認為，平臺的外包業(yè)務不應該是送餐這樣的主營業(yè)務，否則就有逃避勞動法上用人單位責任之嫌。

對此，王飛法官建議應盡快完善勞動立法，可以考慮增設(shè)推定雇主制度，在平臺進行眾包或者外包導致勞動關(guān)系模糊時，推定平臺就是雇主，讓平臺企業(yè)承擔相應社會保障責任;當然，社會保障制度也要與時俱進，逐步完善，可以采用分級、分類的方法，針對此類新業(yè)態(tài)予以專門制度設(shè)計，以建立完善的社會保障體系。

試想一下，一家不愿為主營業(yè)務的勞動者提供社會保障的企業(yè)，似乎從一開始就想要省去人力成本而追求利益最大化，這樣的所謂“利稅大戶”對于地方經(jīng)濟而言無異于飲鴆止渴。

而且，外賣騎手的收入也沒有想象中高。根據(jù)某外賣平臺發(fā)布的《2020上半年騎手就業(yè)報告》，顯示2020年上半年，即使受疫情影響，仍有45.7%的騎手月收入在4000-8000元，7.7%月收入超過1萬元。這兩組數(shù)字，很容易誤導大家對外賣騎手這個職業(yè)產(chǎn)生幻想，即每天工作不到四小時，每月輕松掙到4000多，多勞多得，月薪過萬也不是難事。然而有機構(gòu)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，事實上并非如此。84%的外賣員每天工作10小時以上，只有14%的外賣員每天工作8小時。

值得警醒的是，隨著外賣平臺算法的不斷優(yōu)化，平臺與配送員的獎懲機制也在更新。如果騎手想要拿到以前的“高收入”，要么每單送餐更快（變相鼓勵騎手亡命配送），要么每天工作時間更長。

他山之石

在西方發(fā)達國家，針對互聯(lián)網(wǎng)平臺的勞務用工這幾年也有了新的認識，對于我國的平臺業(yè)態(tài)有著一定的參考價值。

今年2月，英國最高法院裁定Uber司機是公司員工而非承包人員，被認定享有“雇員權(quán)利”，成為全球“零工經(jīng)濟”里程碑式裁判。

對于世界各國來說，互聯(lián)網(wǎng)平臺（零工平臺）與“打工人”（零工）之間究竟是勞動關(guān)系，還是其它合作關(guān)系，都是一個重要的法律問題。

如果確認為非勞動關(guān)系，則不存在勞動合同簽訂問題，不存在養(yǎng)老、醫(yī)療等社會保險的繳納，不存在加班、工時、產(chǎn)假、病假、年休假等各種基于勞動雇傭法規(guī)的保障關(guān)系，不存在解雇的勞動雇傭法意義上的賠償。

反之，如果界定為勞動雇傭關(guān)系，由平臺承擔全部勞動法意義上的法律責任，平臺的管理成本與人力成本將大大提升，對于此類經(jīng)濟業(yè)態(tài)可能是一種重創(chuàng)。以Uber為例，如果把人力成本計入每一單叫車服務，當漲價到一定程度時，區(qū)別于傳統(tǒng)出租車的優(yōu)勢并不明顯。

以此類推，如果外賣平臺沒有燒錢補貼且每餐都會計算配送員的真實人力成本，是否高昂的點餐會勸退一部分消費者呢？

放眼全球，當一些互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)展到大而不倒，殺熟并犧牲打工人的利益時，整改勢在必行。而在國內(nèi)風生水起的外賣平臺們，不妨先從“讓騎手體面工作”開始。