曾 艷，汪楷程

(天津大學 法學院，天津 300072)

一、問題的提出

新冠肺炎疫情的暴發(fā)使得不少企業(yè)與公司間的合同履行受到了極大阻礙，封城、交通管制、限制出行、延長休假等措施對合同履行產生了諸多影響。隨著疫情防控的常態(tài)化，疫情對合同履行造成的障礙也將持續(xù)存在[1]。在后疫情時代，如何應對疫情的常態(tài)化防控可能帶來的損失分配問題，引發(fā)了許多專家學者的思考。問題的核心都是圍繞新冠肺炎疫情和政府防控措施屬于“不可抗力”還是“情勢變更”，合同目的無法實現(xiàn)以后，當事人如何尋求救濟，以及是否可以追究違約責任等。

早在2020年2月10日，全國人大常委會法工委在答記者問時就指出，新冠肺炎疫情作為突發(fā)公共衛(wèi)生事件，政府的疫情防控措施給群眾帶來了不便，對于因此不能履行合同的當事人而言，屬于“不可抗力”。(1)參見2020年2月10日全國人大常委會法工委就疫情防控有關法律問題答記者問。隨后，在多地地方政府與法院為應對“新冠肺炎疫情”引起的糾紛提供的各類指導意見中也紛紛將疫情認定為“不可抗力”。(2)參見山西省市場監(jiān)督管理局《關于疫情防控期間停止聚集性就餐活動的通告》：“二、本次重大疫情屬于不可抗力，消費者退改餐飲服務預訂，餐飲服務單位應以疫情防控大局為重” ；安徽高院民四庭《新冠肺炎疫情下，涉及房地產糾紛怎么處理?》，解答1指出，疫情是自然事件，疫情一般屬當事人不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況；《山東省高級人民法院關于依法防控疫情和促進經濟平穩(wěn)運行提供司法保障的意見》，因防控疫情直接導致合同不能履行的，可適用不可抗力的相關規(guī)定處理。同年5月，最高院相繼發(fā)布了《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見(一)》和《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見(二)》(以下將上述兩個文件合并簡稱為《最高院指導意見》)，指出對于受疫情或者疫情防控措施直接影響而產生的合同糾紛案件，除當事人另有約定外，在適用法律時，應當綜合考量疫情對不同地區(qū)、不同行業(yè)、不同案件的影響，準確把握疫情或者疫情防控措施與合同不能履行之間的因果關系和原因力大小。(3)參見《最高人民法院關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見(一)》第三條：“(一)疫情或者疫情防控措施直接導致合同不能履行的，依法適用不可抗力的規(guī)定，根據疫情或者疫情防控措施的影響程度部分或者全部免除責任……(二)疫情或者疫情防控措施僅導致合同履行困難的，當事人可以重新協(xié)商；能夠繼續(xù)履行的，人民法院應當切實加強調解工作，積極引導當事人繼續(xù)履行。當事人以合同履行困難為由請求解除合同的，人民法院不予支持。繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平，其請求變更合同履行期限、履行方式、價款數額等的，人民法院應當結合案件實際情況決定是否予以支持?！惫P者認為，上述各類意見將“新冠肺炎疫情及其防控”認定為“不可抗力”在總體上是妥當的，為處理“疫情及其防控”致使合同不能履行的民事糾紛提供了重要參考。但是這種 “一刀切”式的處理，是否能夠適用所有的合同糾紛？是否有利于平衡當事人雙方間的利益損失分配？如何理解與把握《最高院指導意見》？本文特選取受疫情影響較大的買賣合同與房屋租賃合同領域的三個實際案例以茲探討。

案例一，安徽綠金生物科技有限責任公司、劉輝合同糾紛案 ，(2020)皖02民終1847號。本案中，劉某和綠金公司簽訂《種植基地合作協(xié)議》，約定劉某向綠金公司預訂種苗，成苗后綠金公司予以收購。合同期限屆滿后，綠金公司因新冠疫情原因無法及時履行合同，劉某是否可以請求綠金公司承擔違約責任，并支付違約金？

案例二，史幼國與劉新歌房屋租賃合同糾紛案，(2020)皖0422民初1052號。本案中，史某和劉某訂立了商鋪租賃合同，合同約定租期3年。合同簽訂后，史某支付了第一年的租金和押金。合同租賃期限尚未屆滿，受疫情影響，史某的商鋪無法繼續(xù)經營，遂請求劉某解除租賃合同，退回承租房并歸還鑰匙。劉某是否可以請求史某繼續(xù)履行并支付剩余租金和滯納金？受疫情影響，出租人無法在合同約定時間內交房，承租人是否可以請求解除合同？

案例三，樊潤琴與包頭萬合房地產開發(fā)有限公司委托合同糾紛案，(2020)內0291民初567號。本案中，樊某與萬合公司簽訂《商鋪委托經營管理合同》，約定樊某將已購商鋪委托萬合公司進行經營管理，公司向樊某支付返租租金。委托經營期間，受到疫情及其防控措施的影響，商鋪一直處于停業(yè)狀態(tài)，萬合公司是否可以要求減免2020年上半年的返租租金？

疫情防控常態(tài)化以來，實踐當中類似于上述的合同糾紛時常發(fā)生，絕大多數法院都認為新冠疫情及其防控屬于“不可抗力”，不過其中有的是直接援引《合同法》第94條第(一)款判定解除合同；有的是援引《最高院指導意見》，認為疫情造成的影響尚未使合同根本履行不能，應當繼續(xù)履行合同；還有的則是認為疫情屬于“不可抗力”，但應適用“情勢變更”規(guī)則變更合同。同樣都是因疫情及其防控帶來的合同履行糾紛，在司法審判中為何會出現(xiàn)如此巨大的差異？因疫情導致的合同糾紛是否都必須適用“不可抗力”規(guī)則？合同部分履行不能和全部履行不能是否會對“不可抗力”規(guī)則的適用產生影響[2]？“情勢變更”與“不可抗力”是否屬于非此即彼的關系？同一“不可抗力”事件，是否可能同時觸發(fā)“不可抗力”和“情勢變更”規(guī)則？《民法典》對“情勢變更”與“不可抗力”規(guī)則進行了修訂，未來如何在《民法典》的框架下適用二者的規(guī)則？

對于上述部分問題已有不少專家與學者撰寫文章進行了論述與分析，但部分問題仍然存在較大爭議。筆者認為，要弄清上述問題，首先要了解《民法典》對“情勢變更”規(guī)則的修訂及其影響。

二、《民法典》對“情勢變更”規(guī)則的修訂

早在1999年《合同法(草案)》制定的過程中，“情勢變更”規(guī)則就曾被提及，但遺憾的是由于當時的立法經驗不足，有諸多學者認為，“不可抗力”規(guī)則已經包含了“情勢變更”，沒必要再單獨設立，全國人大法律委員會也認為難以對“情勢變更”作出科學的界定，很難劃清“情勢變更”與商業(yè)風險之間的界限，執(zhí)行起來亦非常困難，所以該條規(guī)定在表決前被刪除[3]。2003年非典期間雖然沒有對“情勢變更”作出明確規(guī)定，但是法院判決仍適用了該規(guī)則。(4)參見最高人民法院《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》：“三(三)由于“‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。”2009年最高人民法院出臺的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法司法解釋(二)》)第26條對“情勢變更”作出了明確規(guī)定，認為“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。不難發(fā)現(xiàn)，《合同法司法解釋(二)》第26條將“情勢變更”界定為“無法預見”且“不屬于商業(yè)風險”的重大變化，且認為它與“不可抗力”是一種對立排斥的關系。此外，該條款還認為“情勢變更”同時包含“顯失公平”與“不能實現(xiàn)合同目的”兩種情形。

這樣的規(guī)定引發(fā)了一系列的爭議，如“情勢變更”與“不可抗力”到底是怎么樣的關系？當“不可抗力”包含的事項導致繼續(xù)履行合同會使得一方當事人陷入顯失公平的境地時，該如何適用規(guī)則？

面對上述種種疑惑，《民法典》在2020年5月28日正式通過，其合同編第533條對“情勢變更”規(guī)則作出了重大修訂，相較于《合同法司法解釋(二)》第26條，《民法典》的修訂主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，刪除了“不能實現(xiàn)合同目的”這一情形；第二，“情勢變更”的內容由“客觀情況”變更為“合同的基礎條件”；第三，刪除了“非不可抗力”這一限定條件；第四，增加了當事人的事先協(xié)商義務。筆者認為《民法典》作出的修訂正體現(xiàn)了“不可抗力”與“情勢變更”規(guī)則的關鍵不同之處。

(一)“不能實現(xiàn)合同目的”之存廢

《民法典》第533條刪去“不能實現(xiàn)合同目的”的修訂，有利于從本質上區(qū)分“情勢變更”與“不可抗力”。在學理上雖然能夠對“情勢變更”與“不可抗力”作出較明確的區(qū)分，但在司法實踐中，面對復雜的個案情形，不同的裁判者則有不同的選擇，甚至還存在將二者混用的判決說理。由此看來，僅有學理上的區(qū)分依舊不能有效指導審判實踐。

根據我國現(xiàn)行法及學理、實踐觀點，“不可抗力”規(guī)則的意義就在于，一方當事人無法履行合同義務時，可以借此確定違約責任的承擔和利益損失的分配。尤其是當合同目的無法實現(xiàn)時，當事人可以借此解除合同。由此看來，“不可抗力”的關鍵要素是“不能履行”。

比較而言，“情勢變更”的關鍵要素不在于“不能履行”，而在于“不公平”。從《民法典》第533條的表述來看，“情勢變更”是指合同的基礎條件發(fā)生了無法預見的重大變化，使得繼續(xù)履行合同對于一方當事人顯失公平。這背后隱含的意思是合同基礎條件的改變在客觀上是尚有辦法避免或克服的，合同繼續(xù)履行也是可能的，如果沒有“情勢變更”規(guī)則的介入，應該繼續(xù)履行合同[4]。有學者提出，此處的“顯失公平”應當理解為合同訂立以后，客觀情況的改變，使得一方當事人的履約成本顯著增加，且繼續(xù)履行合同會導致受影響方當事人“嚴重虧損”[5]。不難看出，“情勢變更”與“不可抗力”最關鍵的區(qū)別在于，某一事件發(fā)生或某一客觀狀況發(fā)生了改變，是使得合同義務的履行陷入了“不能”的境地還是陷入了“不公平”的境地。如果合同義務“不能履行”，則按照“不可抗力”的規(guī)則解決合同存續(xù)及損失分配問題；如果合同義務的履行陷入了“不公平”境地，則應當適用“情勢變更”的規(guī)則處理相關合同問題。

但從前文的敘述來看，《合同法司法解釋(二)》第26條將“不能實現(xiàn)合同目的”作為“情勢變更”的構成要件之一，筆者認為，這會人為地造成“情勢變更”與“不可抗力”的法律混淆。因為“不能履行”的最壞結果就是“合同目的無法實現(xiàn)”，言外之意是“合同目的無法實現(xiàn)”的前提是“不能履行合同義務”。然而，“不能實現(xiàn)合同目的”并不是“情勢變更”的關鍵要素，所以《合同法司法解釋(二)》第26條將“不能實現(xiàn)合同目的”作為“情勢變更”的構成要件之一，會導致“情勢變更”與“不可抗力”在理解和適用上的難題：當客觀狀況發(fā)生改變，導致合同目的不能實現(xiàn)時，究竟適用“情勢變更”還是“不可抗力”？因此，《民法典》第533條將“不能實現(xiàn)合同目的”刪除，真正為“情勢變更”規(guī)則在司法實踐中的適用提供了有效指導。

(二)將“客觀情況”變更為“合同的基礎條件”

筆者認為，這樣修訂的目的在于規(guī)范概念。因為“情勢變更”的關鍵要素是“不公平”，而是否存在顯失公平的情形一定是在個案中才能判斷的。只有判斷某一客觀狀況是否會導致個案中合同的履行顯失公平，才有可能構成“情勢變更”。例如，“新冠肺炎疫情及其防控”本身不是“情勢變更”，它對不同的合同造成的影響是不同的，如商鋪租賃合同、產品加工合同、網購平臺的會員注冊合同、外貿出口合同、貨物買賣合同等。只有將“情勢變更”發(fā)生的客觀狀況限定在“合同的基礎條件”這一范圍內，才是具有實際意義的。

(三)刪除 “非不可抗力”的限定條件

有觀點認為，這一做法是在表明“情勢變更”與“不可抗力”不是排斥關系，在某些條件下可以同時成立。從客觀實踐來看，該觀點可能的確成立。例如，面對“新冠肺炎疫情”，不同狀態(tài)與領域的合同受到的影響是不一樣的，可能分別構成“情勢變更”或“不可抗力”，因為同樣的客觀狀況在復雜的個案當中能夠產生的影響是不同的。但是，無論是否包含“非不可抗力”的表述，筆者認為，從“情勢變更”和“不可抗力”的立法和學理定義中，我們能明顯看出二者的區(qū)別。至于《合同法司法解釋(二)》第26條關于“非不可抗力”的描述，可能是最高院考慮到為了在實踐中區(qū)分二者，刻意加入以作強調。從立法條文的簡潔與易理解性上看，《民法典》將“非不可抗力”的冗余表述刪除也是合理之舉。

(四)增加當事人事先協(xié)商的義務

這是對“情勢變更”關鍵要素的合理拓展。相對于“不可抗力”致使合同義務“不能履行”的狀態(tài)已經存在，“情勢變更”規(guī)則只是言明合同繼續(xù)履行下去可能會對一方當事人顯失公平，這種“不公平”的狀態(tài)尚未發(fā)生，只是一種潛在的結果，所以出于維護合同雙方當事人意思自治以及合同效力的目的，“情勢變更”規(guī)則才有“事先協(xié)商”的必要，以期維系合同的存在，同時尊重雙方當事人的意志自由。由此看來，《民法典》第533條規(guī)定了當事人事先協(xié)商的義務，只有在協(xié)商不成的情況下，才能申請變更或解除合同，這樣的修訂也是符合“情勢變更”關鍵要素的。

三、《民法典》下“情勢變更”與“不可抗力”規(guī)則之比較

(一)“情勢變更”與“不可抗力”的聯(lián)系

我國現(xiàn)行關于“不可抗力”的規(guī)則主要見于《民法通則》第153條，《民法總則》第180條第2款，《合同法》第94條、第117條第2款、第118條，是指不能預見、無法避免、不能克服的客觀狀況。新出臺的《民法典》基本沿襲了上述規(guī)定?！安豢煽沽Α钡亩x看似簡單，但其在司法實踐中的適用與理解卻需要結合很多因素綜合考量。

目前學術界對于“不可抗力”的認定主要存在以下三種學說：主觀說、客觀說和折中說，并以折中說為通說[6]。主觀說認為“不可抗力”事件是指當事人主觀上盡到了最大的注意義務但依舊無法避免的事件?？陀^說認為“不可抗力”事件是指與當事人主觀不相干、發(fā)生在當事人之外的異常事件。折中說則是將上述兩種觀點進行了結合，認為“不可抗力”既要考慮主觀上的注意義務，又要考慮客觀方面是否發(fā)生于當事人之外。折中說和主觀說的不同之處在于，根據折中說的觀點，不管當事人是否有預見能力，主觀上是否盡到最大注意義務，只要是當事人自身的行為，就都不屬于“不可抗力”。折中說和客觀說的不同之處在于，按照折中說的觀點，自然災患、政府措施、突發(fā)公共事件無論影響大小，只要當事人盡到了合理的注意義務，且屬于異常事件，就構成“不可抗力”。該說為目前我國民法界多數學者所支持。在司法實踐中，當事人無法預見或預見不充分，又無法避免且無法克服的客觀情況，均屬于“不可抗力”；當事人能夠預見，但無法避免且無法克服的客觀情況，不屬于“不可抗力”。

如此看來，“情勢變更”與“不可抗力”存在一定的共通之處：其一，二者都是客觀上對合同履行產生重大影響且存在無法預見的重大變化?！安豢煽沽Α笔侵覆荒茴A見、不能避免且不能克服的客觀情況?！扒閯葑兏眲t是無法預見的不屬于商業(yè)風險和“不可抗力”的重大變化。例如新冠肺炎疫情及其防控就是當事人無法預見，且不以行為人意志為轉移卻對合同履行造成重大影響的客觀情況。其二，適用“情勢變更”和“不可抗力”規(guī)則都有可能導致合同解除，都能部分免除違約責任?！逗贤ā返?4條將“不可抗力”作為當事人解除合同的法定情形之一。當事人也可以援引“情勢變更”規(guī)則向人民法院或仲裁機構請求解除合同。其三，二者發(fā)生的時間階段相同，都是在合同成立之后，履行完畢之前。

(二)“情勢變更”與“不可抗力”的區(qū)別

“情勢變更”與“不可抗力”雖然有一定的共通之處，但也存在較大的區(qū)別，在司法實踐當中，需要認清二者主要有五個方面不同：一是二者的立法定義不同。相較于“情勢變更”，“不可抗力”在“無法預見”的基礎上，還要求“不能避免”“不能克服”，適用更嚴格。二是二者的嚴重程度不同?！扒閯葑兏币蠛贤男械幕A條件發(fā)生重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人顯失公平，而“不可抗力”則要求合同履行不能，進而導致合同目的無法實現(xiàn)。這是二者的核心區(qū)別。三是二者的適用范圍不同?！扒閯葑兏币话氵m用于意外事件、社會經濟的重大變化以及國家政策的重點變更等，而“不可抗力”既可適用于無法預見的重大自然災害，也適用于突發(fā)事件[7]。四是二者的法律后果不同?！安豢煽沽Α笔欠ǘǖ拿庳熓掠?，關于其免責的規(guī)定主要見于《民法總則》第180條、《民法通則》第107條及《合同法》第117條。由于“不可抗力”導致合同不能履行的，應當視“不可抗力”的影響，部分或全部免除責任，但是因一方當事人遲延履行導致的責任不能免除。而適用“情勢變更”并不當然會免除違約責任。五是二者的權利性質不同。“情勢變更”制度賦予了顯失公平的一方當事人請求法院或仲裁機構解除合同的權利，這是請求權，需要當事人主動主張。而“不可抗力”是法定的合同解除情形，只需要一方當事人提供證明并通知對方就可以解除合同。

總之，無論是在理論還是實踐中，“情勢變更”與“不可抗力”都是一對較難區(qū)分的概念，在上述討論的基礎上，筆者從立法和學理的角度對《民法典》中二者的區(qū)別進行了梳理，詳見表1：

表1 “情勢變更”與“不可抗力”的區(qū)別

四、《民法典》下“情勢變更”與“不可抗力”規(guī)則適用的再思考

值得注意的是，依據“情勢變更”與“不可抗力”的主要區(qū)別，還是難以處理當“不可抗力”包含的事項導致繼續(xù)履行合同會使一方當事人陷入顯失公平的境地時，該如何適用二者規(guī)則的問題。這二者到底是怎么樣的一種關系？筆者將從學理和實踐的雙重視角對該問題作簡要探討。

(一)兼容論下二者適用邊界的檢視

疫情及政府防控措施是“不可抗力”的包含事項，如果導致合同基礎發(fā)生重大變化，繼續(xù)履行合同會對一方當事人顯失公平，是否可以適用“情勢變更”規(guī)則解除合同？這是當前疫情常態(tài)化下，司法實踐中面臨的最大困惑，也是學界爭議較大的問題。

其實這個爭議早在《合同法(草案)》制定時就一直存在。當初全國人大法律委員會沒有將“情勢變更”寫進合同法的原因主要在于現(xiàn)有實踐經驗不足，難以對“情勢變更”作出準確的定義，而且“情勢變更”與“不可抗力”、商業(yè)風險等的界限也難以劃清，貿然寫入立法會造成司法實踐的混亂。直到2009年最高院發(fā)布《合同法司法解釋(二)》第26條才將“情勢變更”明確下來。但是該條將“不可抗力”和“情勢變更”放在一種并列甚至是對立的位置。其中“非不可抗力”與“不能實現(xiàn)合同目的”的表述人為地混淆了“情勢變更”與“不可抗力”的界限，這也是司法實踐中難以清晰適用二者規(guī)則的原因所在[8]。新頒行的《民法典》第533條對“情勢變更”作出了重大修訂，刪去了“非不可抗力”和“不能實現(xiàn)合同目的”的表述，但仔細對比這兩條，不難發(fā)現(xiàn)，它們都沒有回答因“不可抗力”事項導致繼續(xù)履行合同會使一方當事人顯失公平時，該如何適用二者規(guī)則的問題。

之所以會出現(xiàn)上述困惑，主要是沒有厘清“情勢變更”與“不可抗力”的本質區(qū)別。這二者究竟是一種怎么樣的關系？目前學界對“情勢變更”和“不可抗力”的關系主要存在兼容論、并行論和包含論等觀點。(5)并行論主要指的是《合同法司法解釋(二)》第26條加入了“非不可抗力”的描述，言外之意即立法者認為“情勢變更”與“不可抗力”是屬于一種并列或排斥的關系，不可以同時存在。而包含論則認為“不可抗力”包含了“情勢變更”，即“情勢變更”是屬于“不可抗力”的一種特殊情形。筆者較贊同兼容論，即認為二者盡管有不同，但在特定條件下可以兼容。例如，《美國統(tǒng)一商法典》在買賣規(guī)則中指出，若出現(xiàn)預料之外的意外事件致使無法如約履行合同義務，也不屬于違反買賣合同義務的情形[9]。又如，英國也有判例強調，遇到突發(fā)事件，如價格暴漲暴跌、通貨膨脹或其他意外事件，都會從根本上改變締約條件，當事人將被賦予合同解除權。由此可見，英、美兩國并未將“不可抗力”置于“情勢變更”的對立面。換言之，英、美兩國并未強行劃分致使合同履行艱難的客觀情況究竟是“情勢變更”還是“不可抗力”，只要屬于無法預見的意外事件就行[10]。我國也有學者指出，“情勢變更”與“不可抗力”并不是完全的排斥關系，而是存在部分相同或交叉的領域。我國《民法典》對“情勢變更”規(guī)則作出了修改，從而調和了“情勢變更”與“不可抗力”在“二元界分”模式下的絕對對立關系，使得二者可能因為同一事件而適用[6]。

按照兼容論的觀點，“情勢變更”與“不可抗力”的適用關系可以理解成：若將“不可抗力”視為條件，則“情勢變更”、法定解除、違約責任、風險負擔、訴訟時效中止等制度皆可成為結果[11]。就“不可抗力”規(guī)則的適用而言，“不可抗力”事項的發(fā)生，導致合同存續(xù)對受影響方極其不公平的，可以認定為“情勢變更”[12]；導致無法實現(xiàn)合同目的的，可以適用“法定解除”制度；導致一方違約的，考慮運用“違約責任”中的法定免責，如果此時沒有人可以承擔責任，則可以考慮適用“風險負擔”制度；“不可抗力”事項的發(fā)生，導致當事人無法及時行使請求權的，可以考慮適用訴訟時效中止制度。

“情勢變更”適用的結果則限于合同的變更性維持或終止，即合同繼續(xù)存續(xù)會使一方當事人陷入極其不利的境地，按照《民法典》則會產生所謂的“再交涉”義務[13]。如果協(xié)商不成，且通過變更合同能夠改變“不公平”的狀況，那么變更合同優(yōu)先于解除合同。也就是說，“情勢變更”和“不可抗力”不是非此即彼的關系，不應當將二者放置在對立面，二者應當是在特定條件下可以互相轉化的兼容關系。

(二)疫情防控相關糾紛的法律適用

筆者認為，目前實踐中對于“新冠肺炎疫情及其防控”致使合同不能履行的性質認定過于簡單，許多法院都僅根據《合同法司法解釋(二)》第26條或《合同法》第117條和118條的立法定義做了簡單的闡述便作出了認定，甚至有法院直接援引法工委的回復“一刀切”式地認定為“不可抗力”，在邏輯和說理上都不夠充分，表現(xiàn)出對“情勢變更”和“不可抗力”的本質區(qū)別的理解不夠透徹。法院應當依據政府強制性措施實施的力度、持續(xù)時間、雙方當事人的履約成本等因素導致合同繼續(xù)履行可能性的不同加以區(qū)分適用[14]，力爭平衡當事人的合法權益。

當然有一點需要承認，即使筆者從《民法典》出發(fā)對“情勢變更”和“不可抗力”的適用邊界和區(qū)別作了解讀，但是實踐中因疫情及其防控導致的合同糾紛究竟該適用“情勢變更”規(guī)則還是“不可抗力”規(guī)則仍然較難判斷。如本文開篇所提三個案例，案例一中法院直接援引《合同法》第94條第(一)款和第117條的規(guī)定，認為新冠疫情屬于“不可抗力”，當事人獲得法定的合同解除權，并可以免除部分責任，如下調違約金等。案例二中法院認為雖然商鋪的經營、房屋的交付都因疫情及其防控受到了一定的影響，但該種影響并未達到需要解除合同的程度，即未導致合同不能履行，原被告應友好協(xié)商，通過減免租金、延長租期或延期支付租金等形式繼續(xù)履行涉案的租賃合同。案例三中法院認為新冠疫情雖然屬于“不可抗力”，但需要綜合考慮“不可抗力”的持續(xù)時間與合同剩余履行期限的長短，以及“不可抗力”對合同目的影響程度，在必要的時候可以適用“情勢變更”規(guī)則，變更案涉合同的內容以達到平衡雙方利益的目的。

筆者認為，審理涉新冠肺炎疫情的合同糾紛案件，需要從維護人民群眾合法權益、維護社會秩序和公平正義的角度出發(fā)，依照法律、司法解釋相關規(guī)定，結合審判實踐經驗，綜合考量疫情對不同地區(qū)、不同行業(yè)、不同案件的影響，準確把握疫情及其防控措施與合同不能履行之間的因果關系和原因力大小，對具體案情作出具體分析，妥善處理“情勢變更”與“不可抗力”的關系，依法準確適用“不可抗力”的具體規(guī)則，杜絕“一刀切”式的審判方式。具體來說，可以按照以下“三步走”規(guī)則處理：

第一步，判斷導致合同履行基礎發(fā)生變更的情狀是否是由新冠疫情及其防控引起的，如果不是，直接適用相應的其他法律規(guī)則判案；如果是，則進入第二步。

第二步，判斷疫情及其防控導致的情狀使得合同履行“不能”還是合同履行“顯失公平”。如果該情狀屬于不可預見、不能避免且無法克服的客觀情況，并導致預定的合同目的無法實現(xiàn)，則屬于前者，進入第三步；如果該情狀導致合同履行的基礎發(fā)生雙方當事人無法預見、不屬于商業(yè)風險的重大變化，使得繼續(xù)履行合同會讓一方當事人陷入不公平的境地，則可以考慮適用“情勢變更”規(guī)則，賦予不利影響方的當事人協(xié)商變更合同內容的權利。

第三步，如果在第二步中判斷得出疫情及其防控導致合同履行“不能”，則進一步判斷該情狀導致“合同部分履行不能”還是“合同全部履行不能”，這需要準確把握疫情及其防控措施與合同不能履行之間的因果關系和原因力大小，以“個案公平”為原則，具體問題具體分析。從法理上說，合同法上的“履行不能”包括“事實上的履行不能”和“法律上的履行不能”，這二者通常都會導致合同目的無法實現(xiàn)，在實踐中需要綜合考慮“不可抗力”的持續(xù)時間與合同剩余履行期限的長短，以及“不可抗力”對合同目的的影響程度來作出判定。如果疫情及其防控直接導致合同目的完全無法實現(xiàn)，通常表現(xiàn)為即便當事人及時采取補救措施也于事無補，符合“合同全部履行不能”的情形，可以適用“不可抗力”規(guī)則解除合同，并且可以部分或全部免責；如果雖為“不可抗力”，但并非不能控制與克服，并不影響合同目的的實現(xiàn)，或者只是導致一部分次要合同目的無法實現(xiàn)，主要目的仍可以實現(xiàn)，而合同剩余履行期還比較長，一方當事人對涉案合同的履行已投入大量人力、物力、財力，在未構成根本違約的情況下解除合同對一方當事人明顯不公，疫情及其防控對剩余期限的合同履行影響很小的，則可以視為“合同部分履行不能”，雖然屬于“不可抗力”，但可以考慮適用“情勢變更”規(guī)則，允許雙方當事人協(xié)商解決問題，支持當事人繼續(xù)履行合同的請求并適當減輕負擔，如下調租金等。

五、結論

“情勢變更”與“不可抗力”并不是一種非此即彼的對立或排斥關系，而是一種可以互相轉化的兼容關系。由于“情勢變更”與“不可抗力”的核心區(qū)別是致使“合同履行不能”或“合同履行顯失公平”，所以需要結合具體案情分情形討論。對于“不可抗力”包含的事項，如果解除合同會導致一方當事人顯失公平的，可以考慮適用“情勢變更”規(guī)則，賦予當事人協(xié)商變更合同內容以解決問題的機會。由此可見，對于“疫情及其防控導致合同履行不能，構成不可抗力”的表述是不貼切的，應該表述為“疫情及其防控導致合同履行不能，適用不可抗力規(guī)則”。因為前者暗含的意思為構成了“不可抗力”就不可以構成“情勢變更”，人為地把二者放到了對立面。而后者意味著同一“不可抗力”包含的事項可能同時觸發(fā)“不可抗力”規(guī)則和“情勢變更”規(guī)則，它們不是非此即彼的對立或排斥關系，而是可以在特定條件下發(fā)生轉化的兼容關系。這也意味著，“不可抗力”事件和“不可抗力”規(guī)則并不是可以等同的概念。疫情及其防控屬于“不可抗力”事件，從法工委的回復以及各地法院的指導意見來看，是毋庸置疑的。但并不意味著“不可抗力”事件就一定會觸發(fā)適用“不可抗力”規(guī)則，也有可能觸發(fā)適用“情勢變更”規(guī)則，具體可以參考上文提出的“三步走”規(guī)則處理。

相較于2003年的“非典”疫情，此次國家在應對新冠肺炎疫情時，采取了更為嚴格的交通及公共場所管制、封城、限制出行、延長休假等措施，給合同履行帶來的影響與沖擊也更為顯著。在疫情防控常態(tài)化的未來，因疫情及其防控導致的合同糾紛案件會頻繁發(fā)生，認清“情勢變更”和“不可抗力”規(guī)則的關系就顯得尤為重要。但從司法實踐來看，最高院指出各地法院在認定情勢變更時需要嚴格和審慎[15]，當事人欲適用“情勢變更”或“不可抗力”規(guī)則尋求救濟時，對舉證責任要求較高，對證據證明力要求較大，實施起來還是十分困難的。因此，法院在審理涉新冠肺炎疫情的合同糾紛案件時，應從維護人民群眾合法權益、維護社會秩序和公平正義的角度出發(fā)，依照《民法典》、最高法院《合同法司法解釋(二)》和《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》等的精神，正確理解、慎重適用，并嚴格履行相關審核程序。尤其是在當事人主張“情勢變更”時，應當符合兩個條件：一是合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化；二是繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的。應結合審判實踐經驗，綜合考量疫情對不同地區(qū)、不同行業(yè)、不同案件的影響，準確把握疫情及其防控措施與合同不能履行之間的因果關系和原因力大小，對具體案情作出具體分析，力求達到個案平衡。