徐纓　張萌萌

摘 要：檢察公益訴訟制度正式施行三年來，其制度設計已得到了實踐的充分檢驗。根據(jù)立法和有關中央文件精神，為進一步維護好社會公共利益，應當從人民美好生活新需要出發(fā)，探索新領域公益訴訟案件。在對近年來浙江省市場監(jiān)管部門查辦的侵害消費者個人信息行政違法案件進行實證分析基礎上，可以看出對消費者個人信息保護公益訴訟探索具有正當性。對消費者個人信息保護公益訴訟工作的實踐難點，可從線索研判、調(diào)查取證等角度逐一分析解決，以實現(xiàn)最優(yōu)社會效果。

關鍵詞：消費者個人信息保護 檢察公益訴訟 新領域探索

隨著大數(shù)據(jù)時代的來臨，自然人個人信息在各種渠道被收集和使用，而信息安全的保護措施匱缺，尤其在商業(yè)經(jīng)營活動中，違法收集、使用消費者個人信息的現(xiàn)象泛濫。消費者個人信息保護是當下群眾反映強烈、公共利益受侵害較為突出的領域，檢察公益訴訟介入保護具有緊迫性和現(xiàn)實必要性。

一、打擊侵害消費者個人信息違法行為的行政執(zhí)法現(xiàn)狀

自然人個人信息保護成為時代命題，消費者個人信息權(quán)有無得到充分的保護？筆者嘗試以浙江省市場監(jiān)督管理部門查辦的消費者個人信息保護行政違法案件數(shù)據(jù)為基礎，對行政機關履職情況進行實證分析[1]。

（一）辦案數(shù)量總體偏少，查處力度嚴重不足

一是辦案數(shù)量逐年遞增但總數(shù)偏少，2017至2020年全省查辦侵犯消費者個人信息案件分別為24、48、106和142件，共320件，平均每年每市不足8件。二是各地市區(qū)縣辦案數(shù)量不均衡，如4年來杭州、寧波、紹興、嘉興共辦理231件，全省占比72%;2019年紹興共辦理42件，其中40件系縣市級諸暨辦理;湖州、衢州2017、2018年連續(xù)2年案件數(shù)為0。三是敏感領域缺乏集中整治，如4年來共辦理建材裝飾裝修111件、教育培訓99件、房地產(chǎn)63件，合計占比85%，說明系侵權(quán)行為高發(fā)領域，但卻缺乏全省統(tǒng)一部署、指導，致使各地辦案數(shù)量不均衡。四是專項行動開展乏力，工信部等十三個部門聯(lián)合發(fā)布《綜合整治騷擾電話專項行動方案》，明確2018年7月至2019年12月底在全國開展專項行動，國家市場監(jiān)管總局印發(fā)《關于開展“守護消費”暨打擊侵害消費者個人信息違法行為專項執(zhí)法行動的通知》，決定自2019年4月1日至9月30日開展 “守護消費”暨打擊侵害消費者個人信息違法行為專項執(zhí)法行動，但溫州、湖州、麗水在兩個專項行動中辦案總數(shù)均僅為1件，臺州集中在2019年10月辦理4件，且均為椒江區(qū)辦理。

（二）執(zhí)法司法銜接不暢，未形成懲治合力

全省320件案件，僅20件（含批案）線索來源于侵犯公民個人信息刑事案件，由檢察機關提出行政公益訴訟訴前檢察建議，市監(jiān)部門作出行政處罰。[2]刑事案件中證據(jù)相對充分、成案率較高，但司法實踐中，公檢法向行政部門移送線索少之又少。以LC檢察院為例，至2019年8月該院首例關于消費者個人信息保護行政公益訴訟訴前檢察建議發(fā)出前，該區(qū)市監(jiān)部門辦案數(shù)未“破零”。2016年至2019年8月，該院共受理公安機關移送審查起訴涉嫌侵犯公民個人信息罪刑事案件29件，其中17件涉及該轄區(qū)經(jīng)營者，已作出生效判決或不起訴決定的13件，有的刑事案件涉案經(jīng)營者為多家，但公檢法均未向市監(jiān)部門移送線索，該區(qū)市監(jiān)部門亦未向公安機關移送相關線索。直至2020年6月，在訴前檢察建議的推動下，該區(qū)市監(jiān)部門才作出首例針對侵犯消費者個人信息違法行為的行政處罰決定，并作為浙江“亮劍”2020侵害消費者權(quán)益十大典型案例由省市監(jiān)局對外公布警示。[3]

（三）行政處罰標準不一，執(zhí)法效果欠缺

1.行政處罰標準不一。如，涉案個人信息同為1370條，金華和嘉興地區(qū)分別作出罰款1萬和2萬的處罰決定;又如，舟山對涉案20萬條信息罰款3萬，杭州對涉案18萬條信息罰款30萬，罰款數(shù)額相差27萬元;并且，同一地區(qū)裁量標準也不同，以杭州地區(qū)為例，對于涉案個人信息近3萬條的罰款數(shù)額分別是25萬和9.5萬，相差15余萬元。

2.違法所得認定難且標準不一。一是違法所得認定難，全省320件案件能夠認定經(jīng)營者有違法所得的僅12件，占比3.75%。二是違法所得的認定標準不一，有的采取“獲利計算法”，即扣除繳納的增值稅，沒收凈利潤，不再另處罰款;有的采取“合并計算法”，即以違法所得的倍數(shù)認定罰款總額，不分別處理。

3.涉案信息和工具處理不明。如涉案經(jīng)營者用于撥打電話、發(fā)送信息的名單、電話銷售技巧，備注消費者是否接聽電話、號碼是否有效的記錄本、文件夾、軟件等未予以沒收或銷毀或注銷。全省查辦的320件案件中，僅有1件注明查辦時電話本已銷毀，其余案件均未明確。

（四）違法行為泛濫，行政追責力度偏輕

1.信息易獲取、違法成本低、利潤空間大。經(jīng)營者購買個人信息的價格不高，并且可以反復利用、交換、共享，形成利益鏈條，有的經(jīng)營者將信息多次轉(zhuǎn)賣，零成本甚至還能獲利。如LC檢察院在審查刑事案件中發(fā)現(xiàn)，攝影公司張某以2000元的價格向奶粉銷售公司的程某購買孕產(chǎn)婦信息若干條，又以2000元的價格分別賣給早教培訓的盧某和陸某，為此獲利2000元。據(jù)業(yè)內(nèi)人士透露，對于目標客戶，少則打幾次電話，多則打十多次電話，營銷成功率可以達到20%左右。[4]而電話營銷的業(yè)務員底薪通常比較低，多為短期臨聘人員或兼職打工的大學生，一旦交易成功，經(jīng)營者就能獲利，未交易成功，也能起到宣傳推廣的作用，培養(yǎng)潛在客戶。[5]

2.經(jīng)營者法律意識不足，存在僥幸心理。有的經(jīng)營者認為，只是打個電話推銷一下產(chǎn)品或服務而已，并沒有意識到該行為違法，或者認為系行業(yè)潛規(guī)則，被追責的可能性很小，消費者協(xié)會對此也是應顧不暇，難以加強行業(yè)自律。故而未能形成規(guī)范的市場環(huán)境，導致消費者個人信息被泄露、被電話騷擾成為普遍現(xiàn)象，屢禁不絕。

3.行政主管部門追責少、處罰力度偏輕。一是查辦力度不足，實踐中執(zhí)法人員業(yè)務素質(zhì)、調(diào)查方式有限，對消費者個人信息保護重視程度不夠，甚至存在畏難情緒;二是違法所得認定難，經(jīng)營者實施的違法行為與其產(chǎn)生的社會危害性相比，處罰力度偏輕;三是處罰方式約束力不強，社會影響力不大，如《消費者權(quán)益保護法》中明確將侵害消費者個人信息保護權(quán)的經(jīng)營者納入信用檔案，向社會公布的規(guī)定，司法實踐中卻未落地落實。

二、消費者個人信息保護公益訴訟新領域探索的正當性

（一）檢察公益訴訟新領域的實踐判定

黨的十九屆四中全會通過了《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，明確指出要“拓展公益訴訟案件范圍”，為檢察公益訴訟新領域探索提供了政策指引。司法實踐中，應立足實際研究新領域探索的合適路徑。

1.公共利益性質(zhì)審查。檢察機關要介入的新領域所保護的對象是公共利益還是私人利益，這是檢察公益訴訟介入的首要判斷，要避免盲目地開展調(diào)查。如過街通道等公共場所的電梯存在安全隱患，影響到不特定乘坐者的生命健康安全，屬于公共利益范疇，而私人住宅內(nèi)的電梯安全問題則屬于私益范疇。

2.公益侵害普遍性、嚴重性分析。準確評價公共利益受損或者具有重大侵害危險的嚴重性、普遍性，最大程度實現(xiàn)社會發(fā)展中對公共利益的保護，這是開展新領域探索必要性判斷的核心步驟。如有商戶、幼兒園、城市書房等人口密集型住宅區(qū)，存在私拉電線為電動車充電、私車占用消防通道等個別現(xiàn)象，屬于一般的行政違法案件;若該住宅區(qū)內(nèi)私拉電線數(shù)十條、消防通道堵塞成為普遍現(xiàn)象，存在重大安全隱患，則可認定為公共利益受到侵害或者有重大侵害危險。

（二）消費者個人信息保護符合公益訴訟新領域特征

消費者個人信息保護領域的違法行為侵害眾多消費者合法權(quán)益且具有普遍性、嚴重性。2018年10月7日《焦點訪談》報道，淮安的盧先生早晨在網(wǎng)上買了一罐蜂蜜，下午就有推銷人員精準地找到他，電話向他兜售蜂皇漿、蜂膠這些保健品。[6]筆者所在單位的大學實習生，課上課下經(jīng)常收到各種培訓班推銷電話，其常玩的網(wǎng)絡游戲道具、裝備的推銷信息，銷售服飾、手表、包、彩妝等奢侈品A貨的推送信息，甚至賭博網(wǎng)站等推送。這種“不請自來”“不知道何時來”“不分場合來”“經(jīng)常來”的營銷手段已經(jīng)成為騷擾大眾的社會公害，每個人都可能成為透明人、受害者，不僅給生活和工作帶來極大影響、困擾和恐慌，還會侵害個人的財產(chǎn)、人身安全，甚至給國家安全帶來極大挑戰(zhàn)。因此，違法收集、使用消費者個人信息的行為，侵害的是不特定多數(shù)消費者的合法權(quán)益，侵害范疇屬于典型的社會公共利益，消費者個人信息受到侵害的嚴重程度和普遍性大家有目共睹，符合納入公益訴訟新領域的保護范疇。

三、消費者個人信息保護公益訴訟的實踐難點及應對思考

（一）關于線索發(fā)現(xiàn)、研判及調(diào)查取證

1.線索發(fā)現(xiàn)和調(diào)查取證。當前各地檢察機關勇于創(chuàng)新，采取了不少新型的調(diào)查方式。如，寧波海曙區(qū)檢察院針對電話騷擾問題，采用化妝調(diào)查、問卷調(diào)查等方式，明確電信管理部門不積極履職、營銷電話對公眾的騷擾程度;上海市檢察院針對App違法收集個人信息問題，首次采取公證取證的形式固定證據(jù)。筆者認為，鑒于當前檢察公益訴訟調(diào)查核實的手段、方式尚未明確，侵害消費者個人信息的條數(shù)、儲存方式和位置、撥打電話的次數(shù)等證據(jù)均難以發(fā)現(xiàn)、提取和固定，故不建議在沒有任何線索的前提下，主動挖掘線索，暫以刑事案件線索為主，舉報線索為輔，行政執(zhí)法案件為補充較為穩(wěn)妥。

2.刑事案件中發(fā)現(xiàn)的線索的調(diào)查取證。一是核定違法事實及證據(jù)，通過梳理刑事案卷，繪制個人信息來源、使用、去向脈絡圖，厘清消費者個人信息購買、收受、非法提供、交換者之間的關系，明晰違法行為構(gòu)成要件及內(nèi)在關聯(lián);二是找準違法主體，明確個體工商戶、企業(yè)、總公司和分公司的主體地位，查詢工商登記信息，確認有無管轄權(quán)，采取倒查法，確認訴訟時效;三是明確被監(jiān)督對象和依據(jù)，檢索行政監(jiān)管依據(jù)，查詢行政處罰案例，查明刑事案件中的違法經(jīng)營者有無被依法處以警告、罰款等行政處罰，判定行政機關是否存在怠于履職行為。

（二）關于管轄問題

1.線索移送地域管轄。如LC區(qū)檢察院在審查二手車買賣、車險和車貸行業(yè)侵犯公民個人信息刑事犯罪案件中，發(fā)現(xiàn)受害人系其轄區(qū)內(nèi)，但實施侵害行為的多數(shù)違法經(jīng)營者位于F省Z市。那么，案件線索是由LC區(qū)公安機關移送Z市公安機關，還是由LC區(qū)檢察院移送Z市檢察機關，抑或是由LC區(qū)公安、檢察機關移送給LC行政機關，再轉(zhuǎn)至Z市的行政機關，尚未明確。若未移送、不及時移送線索，或移送后有管轄權(quán)的單位不予以受理，該如何規(guī)制，尚需探討和落實。

2.訴訟專屬管轄。對于消費者個人信息保護有執(zhí)法權(quán)的行政機關，包括市監(jiān)局、通信管理局、工信部等。以通信管理局為例，根據(jù)《中華人民共和國電信條例》的規(guī)定，各縣、區(qū)、市均未設置電信管理機構(gòu)。以浙江省為例，有管轄權(quán)的機關為浙江省通信管理局及其派出機構(gòu)寧波市通信管理局，各地提起公益訴訟均需移送省檢察院管轄，雖然移送案件的檢察院應在調(diào)查取證等方面予以協(xié)助、提供便利，但異地管轄，影響辦案效率，若缺乏合理的考核機制，可能致使移送率低下，難以達到檢察公益訴訟監(jiān)督效果。

（三）關于民事公益訴訟和行政公益訴訟的選擇

1.消費者個人信息保護民事公益訴訟的實踐難點。經(jīng)查詢中國裁判文書網(wǎng)，當前檢察機關提起消費者個人信息保護民事公益訴訟類型多為刑事附帶民事公益訴訟，訴訟請求包括公開賠禮道歉、賠償損失、消除危險等。分析發(fā)現(xiàn)存在三方面問題。其一，是否提出賠償損失的訴訟請求不同。因個人信息案件的被侵權(quán)人往往受到的是非物質(zhì)損失，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》的相關規(guī)定，賠償損失的認定參照非法獲利數(shù)額。但司法實踐中，在查清非法獲利的基礎上，檢察機關有的提出賠償損失的訴訟請求，有的未提出，做法不一。其二，賠償款的去向和使用不明。判決被告賠償損失，但賠償款繳納“給誰”，大多判決書未予明確，少數(shù)判決賠償款支付給公益訴訟起訴人。該賠償款具有公益屬性，不同于普通民事案件，有明確的被侵權(quán)人，隨著案件數(shù)量的增加，賠償款的金額累計增大，該筆公益款項如何合法合理合情使用亟待解決。其三，是否追究經(jīng)營單位的民事侵權(quán)責任做法不一。消費者個人信息的泄露和利用目的通常是服務于經(jīng)營單位開展經(jīng)營活動，經(jīng)營單位存在管理過錯導致消費者信息被泄露或非法提供個人信息的，應當承擔民事侵權(quán)責任，如S市B區(qū)法院判決被告所屬公司承擔連帶賠償損失、關閉網(wǎng)站、賠禮道歉等民事責任。[7]但司法實踐中認定承擔賠禮道歉和繳納賠償款的責任主體多為個人，對于未認定構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的單位是否需要承擔民事侵權(quán)責任存在爭議。

2.民事公益訴訟和行政公益訴訟的選擇。就調(diào)查核實而言，行政公益訴訟中檢察官畢竟不能代替行政執(zhí)法者，違法事實需行政機關自行確認后再作出相應行政處罰，而提起民事公益訴訟則需要檢察官充分調(diào)查核實，明確違法事實，對專業(yè)性要求較高;就案件程序而言，行政公益訴訟中行政機關一般會在訴前程序中積極履職，通常不會進入訴訟程序，而民事公益訴訟需要公告、明確訴訟請求、參與庭審等，辦理時間相對較長;就案件效果而言，行政公益訴訟通過訴前檢察建議，督促行政機關依法履職，不僅對涉案違法主體依法懲處，更側(cè)重于推動行政機關加強日常管理和執(zhí)法力度，民事公益訴訟通過開庭審理、公開賠禮道歉、公開判決結(jié)果的影響力懲罰違法者，側(cè)重于對侵權(quán)人的懲處和宣傳警示教育，保障消費者的個人信息安全感。筆者認為，在行政機關履職不到位的前提下，辦理消費者個人信息保護公益訴訟案件初期，宜以行政公益訴訟為主，同時加大宣傳力度，強化案件影響力;在經(jīng)驗相對豐富、賠償款的管理使用等制度相對完善后，或者涉案經(jīng)營者較多、社會影響力較大等案件，可以提起民事公益訴訟或者支持起訴。

（四）關于行刑銜接中訴前檢察建議的提出時間

根據(jù)《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》的規(guī)定，向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，以及尚未作出生效裁判的案件，依法應當作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證等行政處罰的，市監(jiān)部門應當作出處罰，不以刑事案件裁判結(jié)果生效為前提。為此，訴前檢察建議提出的時間有兩種方案：一是待刑事訴訟程序終結(jié)后再向行政機關發(fā)出檢察建議，行政機關通常能夠在法定期限內(nèi)完成整改;二是在刑事案件訴訟程序中就向被監(jiān)督行政機關發(fā)出檢察建議，則行政機關可能以涉嫌刑事犯罪為由暫緩處理，整改期限較長。

筆者認為，實踐中要根據(jù)案情區(qū)別處理。對于涉案經(jīng)營者多、案件復雜、社會影響大、波及面廣的案件，可在刑事訴訟過程中發(fā)出訴前檢察建議，盡早推動面上治理工作，防止消費者個人信息進一步非法擴散、傳播， 如LC檢察院審查起訴的王某等9人涉嫌侵犯公民個人信息一案被分案處理，全案審理近2年，涉及嬰兒乳粉、兒童攝影、親子游泳、產(chǎn)婦按摩、早教培訓等多個行業(yè)，對此需及時發(fā)出檢察建議，避免更多的消費者再受到侵害。對于涉案經(jīng)營者較少，如LC檢察院辦理的林某與耿某涉嫌非法侵犯公民個人信息案，僅涉及兩家經(jīng)營公司，案件事實清楚，情節(jié)相對輕微，該院在作出相對不起訴決定后，再提出公益訴訟訴前檢察建議。

（五）關于社會效果的最優(yōu)化實現(xiàn)

探索建立“公益訴訟+跟進監(jiān)督+專題調(diào)研+社會治理+協(xié)作機制”的個人信息保護閉環(huán)管理模式，治理非法獲取個人信息用于商業(yè)營銷的市場亂象。如LC檢察院在辦理孕產(chǎn)婦信息、學生信息保護行政公益訴訟中，跟進監(jiān)督檢察建議落實情況，推動行政機關開展打擊侵害消費者個人信息違法行為專項行動，面向重點領域和經(jīng)營單位開展“送法上門”宣傳活動，督促經(jīng)營者嚴格履行消費者個人信息保護義務。該院針對行政機關查辦案件低、處罰幅度不一、認定違法所得難及認定標準不一等實踐問題，開展理論研究，為執(zhí)法司法實務提供指引;針對部分涉案孕產(chǎn)婦個人信息從醫(yī)院泄露的問題，主動延伸公益訴訟職能，向醫(yī)院發(fā)出社會治理檢察建議，通報患者信息泄露警示案例、組織醫(yī)務人員觀摩庭審、完善患者信息安全管理制度與措施;針對辦案過程中發(fā)現(xiàn)的個人信息保護實踐難題，會同公安、市監(jiān)等部門在全省率先出臺《關于加強消費領域個人信息保護執(zhí)法司法協(xié)作的若干意見（試行）》，構(gòu)建行政執(zhí)法、刑事司法與公益訴訟檢察工作協(xié)作機制，形成個人信息保護工作合力，營造安全、放心的消費環(huán)境。

注釋：

[1]本文以《浙江政務服務網(wǎng)（省級）》2017年1月至2020年12月，浙江省市場監(jiān)督管理部門公布的行政處罰結(jié)果數(shù)據(jù)為參考，因市場監(jiān)督管理部門作出行政處罰至上傳到政務服務網(wǎng)存在時間差，故以2021年1月9日，筆者查詢當日的數(shù)據(jù)為準。

[2]以《浙江省政務服務網(wǎng)（省級）》公布的行政處罰決定書全文或摘要為準，不包含市監(jiān)部門根據(jù)檢察建議書移送的線索作出行政處罰但未注明線索來源的案件。

[3]參見《浙江“亮劍”2020收官 侵害消費者權(quán)益十大典型案例公布》，浙江日報https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1673453117735922643&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期：2021年1月10日。

[4]參見趙麗：《購買個人信息成本低 多次撥打可提高成功率 從業(yè)者揭騷擾電話營銷內(nèi)情》，人民網(wǎng)http：//legal.people.com.cn/n1/2018/0813/c42510-30223986.html，最后訪問日期：2019年8月28日。

[5]參見重慶商報：《一天400個來電 騷擾電話能否成為過去式》，騰訊網(wǎng)https：//xw.qq.com/cq/20180802004262/

CQC2018080200426200，最后訪問日期：2019年8月28日。

[6]參見《20181007信息安全：防內(nèi)鬼 防黑客》，央視網(wǎng)http：//tv.cctv.com/2018/10/07/VIDEHBYLGmnR5LoY

Zawu3dZc181007.shtml？fromvso，最后訪問日期：2019年8月27日。

[7] 參見上海市寶山區(qū)人民法院（2019）滬0113刑初2482號刑事判決書，中國裁判文書網(wǎng)https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=0a7a263825854bc9a590ac0700f14c5c，最后訪問時間：2020年10月12日。