市場競爭中，專利制度是一把雙刃劍。鼓勵(lì)創(chuàng)新是一刃，技術(shù)壟斷是一刃。

專利權(quán)是技術(shù)型知識產(chǎn)權(quán)最主要的客體形式，也是科創(chuàng)型企業(yè)最重要的資產(chǎn)。一件被授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造，在有效期內(nèi)，專利權(quán)人有權(quán)禁止、也有權(quán)許可他人使用該發(fā)明創(chuàng)造。如果行業(yè)競爭者被禁止使用這項(xiàng)專利，則喪失了市場機(jī)會(huì)去生產(chǎn)或銷售與該專利相關(guān)的產(chǎn)品。如果行業(yè)競爭者被許可使用這項(xiàng)專利，雖然可以獲得市場機(jī)會(huì)，卻需要向?qū)＠麢?quán)人繳納許可使用費(fèi)。這份許可使用費(fèi)，是對專利權(quán)人的發(fā)明創(chuàng)造的研發(fā)成本的回報(bào)。該發(fā)明創(chuàng)造對社會(huì)科技進(jìn)步做出了貢獻(xiàn)，為鼓勵(lì)專利權(quán)人繼續(xù)投入研發(fā)，專利制度用專利許可費(fèi)的方式賦予專利權(quán)人從發(fā)明創(chuàng)造中獲利的權(quán)利。

專利制度創(chuàng)設(shè)的初衷是鼓勵(lì)創(chuàng)新。但市場競爭中，專利制度是一把雙刃劍。鼓勵(lì)創(chuàng)新是一刃，另一刃是技術(shù)壟斷。技術(shù)型企業(yè)，處于不同的創(chuàng)新發(fā)展階段，對專利的市場策略隨之而有所不同。企業(yè)該如何打好專利這張牌，以充分發(fā)揮專利制度之尊重和保護(hù)創(chuàng)新的屬性，而避免技術(shù)壟斷的風(fēng)險(xiǎn)？

專利占有市場的兩種打法

以專利為武器占有市場，有兩種打法：

一種打法是透明的，例如專利的維權(quán)訴訟或行政投訴。維權(quán)一旦成功，競爭對手輕則賠償專利權(quán)人許可使用費(fèi)，重則不能繼續(xù)使用該專利技術(shù)。通過這種方式遏制競爭對手的研發(fā)及市場占有，專利權(quán)人籍此實(shí)現(xiàn)打壓競爭對手的目的。

另一種打法是不透明的，這種不透明的黑盒玩法隱藏在技術(shù)許可合同中，附加于實(shí)現(xiàn)壟斷目的的條款內(nèi)。

本文探討專利占有市場的不透明打法，即技術(shù)許可合同中的技術(shù)壟斷條款?！耙约夹g(shù)許可為名，形成市場壟斷之實(shí)”是怎么一回事？企業(yè)如何規(guī)避或識破這種不透明打法？

技術(shù)許可，怎么會(huì)形成壟斷？

專利文本是向全世界公開的，專利的技術(shù)許可合同也是可以向國家知識產(chǎn)權(quán)局備案的。所以從專利內(nèi)容到當(dāng)事人之間是否存在技術(shù)許可，都是透明的。那么技術(shù)許可哪里是不透明的？“黑盒玩法”從何而來？

技術(shù)許可的不透明之處在于技術(shù)許可合同的內(nèi)容，非當(dāng)事人無權(quán)從國家知識產(chǎn)權(quán)局調(diào)取查看，即技術(shù)許可合同內(nèi)容是不向社會(huì)公眾公開的。技術(shù)許可的條件是專利權(quán)人和被許可人之間的商業(yè)秘密。而專利壟斷的黑盒玩法，就隱藏在專利權(quán)人和被許可人之間的技術(shù)許可合同中。

技術(shù)許可中隱藏著專利壟斷，這個(gè)黑盒一直被相關(guān)專利權(quán)人掩蓋著。社會(huì)公眾根本沒有機(jī)會(huì)知道這個(gè)黑盒的存在。有時(shí)，連相關(guān)被許可人都沒意識到，他們簽署的技術(shù)許可中隱藏著專利壟斷的條款?；蛟S，被許可人雖然意識到了，但由于技術(shù)實(shí)力與專利權(quán)人相差懸殊，而敢怒不敢言。

向社會(huì)公眾揭開“專利壟斷黑盒玩法”面紗的，是一部行政法規(guī)。這部法規(guī)的征求意見稿2017年2月公布。直到2020年9月18日，國務(wù)院才終于正式發(fā)布《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》。這也體現(xiàn)了國家一步步真刀真槍地邁入知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)時(shí)代的節(jié)奏進(jìn)程。

《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》

市場競爭中的壟斷，無論是技術(shù)壟斷還是市場要素的壟斷，國家都是明令禁止的。專利許可時(shí)如果實(shí)施技術(shù)壟斷，當(dāng)然會(huì)被監(jiān)管，監(jiān)管的法律依據(jù)是《反壟斷法》第五十五條的后半部分。

《反壟斷法》第五十五條?經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法;但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。

筆者認(rèn)為，在相關(guān)技術(shù)市場的市場份額達(dá)到《反壟斷法》規(guī)定份額的主體時(shí)，技術(shù)許可的壟斷條款構(gòu)成《反壟斷法》規(guī)制的情形——本文在此基礎(chǔ)上展開討論。

如何界定專利許可條款是否構(gòu)成壟斷？利用專利許可實(shí)施壟斷的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？《反壟斷法》作為一部法律，無法對“上有政策，下有對策”的壟斷條款形式給出具體的規(guī)制。畢竟市場競爭在前，而法律規(guī)定在后?？墒?，對于公權(quán)力來說，法無規(guī)定不可為。執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要為其透明執(zhí)法和有根有據(jù)地認(rèn)定專利壟斷找到判斷標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)法依據(jù)。

《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》（簡稱《知產(chǎn)反壟斷指南》或“指南”）正是在這樣的背景下，恰逢其時(shí)地誕生了。這部行政法規(guī)是《反壟斷法》在治理以專利為主的技術(shù)壟斷方面的應(yīng)用指南。筆者對壟斷條款的關(guān)注緣于實(shí)務(wù)中接觸過的技術(shù)許可合同。這部指南提供了公開討論技術(shù)許可合同壟斷條款的正當(dāng)素材。

北京國標(biāo)律師事務(wù)所律師王慧

《知產(chǎn)反壟斷指南》披露的壟斷形式

《知產(chǎn)反壟斷指南》不僅針對“技術(shù)許可合同的附加壟斷條款”這一種壟斷形式而起草。指南與《反壟斷法》的結(jié)構(gòu)緊密銜接，對反壟斷工作的各版塊都作出了科學(xué)界定和明確規(guī)制，內(nèi)容豐富而有針對性。本文僅涉及“技術(shù)許可合同的附加壟斷條款”一種壟斷形式。

指南的征求意見稿于2017年2月發(fā)布，相關(guān)章節(jié)披露了技術(shù)許可中可能包含的各種壟斷形式。國務(wù)院反壟斷委員會(huì)立足國情，合理借鑒國際成熟經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合執(zhí)法重要關(guān)切，果斷披露“利用專利許可實(shí)施技術(shù)壟斷行為”的種種黑盒條款，向從業(yè)者明確專利許可的出牌規(guī)則，為企業(yè)規(guī)避反壟斷風(fēng)險(xiǎn)提供了清晰的指引。2020年9月18日該指南正式發(fā)布，其披露了四種技術(shù)許可協(xié)議中對市場競爭產(chǎn)生的排除、限制影響有可能構(gòu)成壟斷的情形，包括：聯(lián)合研發(fā)、交叉許可、排他性回授和獨(dú)占性回授以及不質(zhì)疑條款。

企業(yè)規(guī)避或識別技術(shù)許可中涉嫌壟斷條款的必要性

筆者認(rèn)為，專利儲(chǔ)備實(shí)力比較豐厚的許可方，專利許可依賴性較強(qiáng)的被許可方，以及不是技術(shù)許可的當(dāng)事方但處于相關(guān)產(chǎn)業(yè)下游的企業(yè)，這三種類型的企業(yè)都有必要重視《知產(chǎn)反壟斷指南》披露的壟斷形式。

科技型企業(yè)在技術(shù)許可時(shí)，很容易中附加涉嫌技術(shù)壟斷的條款，許可方企業(yè)、被許可方企業(yè)或交叉許可企業(yè)，應(yīng)該建立起反壟斷風(fēng)險(xiǎn)合規(guī)意識。

壟斷的最終結(jié)果，是終端產(chǎn)品價(jià)格上漲，利潤被上游企業(yè)之間簽訂的技術(shù)許可壟斷條款剝削了，而承受成本上漲的是下游企業(yè)和廣大消費(fèi)者。

下游企業(yè)作為產(chǎn)品終端制造者，產(chǎn)業(yè)地位處于被指控侵權(quán)的“靶心”。想要產(chǎn)品不侵權(quán)，只能依賴于上游企業(yè)對其披露的技術(shù)許可。所以下游企業(yè)也需要具備識別涉嫌壟斷的條款的能力，才有可能在采購談判中減免上游壟斷的那部分原料成本。

聯(lián)合研發(fā)中的技術(shù)壟斷形式

聯(lián)合研發(fā)通常可以節(jié)約研發(fā)成本，提高研發(fā)效率，但也可能對市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響，包括：

限制被許可人在與聯(lián)合研發(fā)無關(guān)的領(lǐng)域獨(dú)立研發(fā)，或限制被許可人與第三方合作進(jìn)行研發(fā)。例如，雙方簽署一份聯(lián)合研發(fā)充電汽車的技術(shù)許可。既然雙方的合作項(xiàng)目屬于充電汽車領(lǐng)域，那么專利權(quán)人不能禁止被許可人日后在充電電源領(lǐng)域獨(dú)立研發(fā)，或限制與第三方合作研發(fā);

禁止或限制被許可人在聯(lián)合研發(fā)項(xiàng)目完成后獨(dú)立研發(fā)。例如，雙方聯(lián)合研發(fā)充電汽車的項(xiàng)目完成后，不允許或限制被許可人獨(dú)立進(jìn)行后續(xù)研發(fā);

限定被許可人在與聯(lián)合研發(fā)無關(guān)的領(lǐng)域，技術(shù)成果的歸屬或行使。例如，雙方簽署的是充電汽車聯(lián)合研發(fā)項(xiàng)目，專利權(quán)人卻要求對于被許可人的所有汽車專利，專利權(quán)人都有權(quán)無償使用。

交叉許可中的技術(shù)壟斷形式

專利儲(chǔ)備勢均力敵的雙方之間簽署交叉許可時(shí)，有可能出現(xiàn)排除限制市場競爭、阻礙技術(shù)進(jìn)步的壟斷條款，包括：

簽署交叉許可的主體之間相互約定，禁止或限制向第三方許可相關(guān)技術(shù)的，這種情況容易出現(xiàn)在行業(yè)協(xié)會(huì)的專利池制度中，例如：A、B、C三家在某領(lǐng)域具備研發(fā)實(shí)力的企業(yè)之間簽署交叉許可的專利池，約定任何一方不得向第四方授權(quán)專利池的技術(shù)，形成A、B、C三家壟斷的格局。企業(yè)法務(wù)注意：這是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)重點(diǎn)、嚴(yán)厲打擊的技術(shù)壟斷情形;

交叉許可構(gòu)成第三方進(jìn)入市場的壁壘，指南沒有列舉構(gòu)成壁壘的具體形式，前文交叉許可禁止向第四方許可的情形，當(dāng)然屬于這種類型;

交叉許可排除、限制下游市場的競爭，例如：光刻機(jī)生產(chǎn)廠商之間簽署交叉許可協(xié)議，約定只能向指定的企業(yè)銷售產(chǎn)品或約定差別對待的銷售價(jià)格，這當(dāng)然影響了下游芯片企業(yè)的公平競爭;

交叉許可提高了相關(guān)商品的成本，這種情形特別容易發(fā)生，例如簽署交叉許可的同時(shí)，交叉許可主體同時(shí)約定產(chǎn)品的售價(jià)——當(dāng)價(jià)格不是由市場調(diào)節(jié)時(shí)，產(chǎn)品成本必然增加。

排他性回授和獨(dú)占性回授典型的壟斷條款

具有談判優(yōu)勢地位的專利權(quán)人，比較容易傾向于在技術(shù)許可合同中要求被許可人，將其自身的技術(shù)以明顯不公平的條件回授給專利權(quán)人。排他性回授妨礙了第三方使用該技術(shù)。獨(dú)占性回授，就是赤裸裸地剝削被許可人了。

指南給出了分析排他性回授和獨(dú)占性回授對市場競爭產(chǎn)生的排除、限制影響時(shí)可考慮的因素：

許可人是否就回授提供實(shí)質(zhì)性的對價(jià);許可人與被許可人在交叉許可中是否相互要求獨(dú)占性回授或者排他性回授;回授是否導(dǎo)致改進(jìn)或者新成果向單一經(jīng)營者集中，使其獲得或者增強(qiáng)市場控制力;回授是否影響被許可人進(jìn)行改進(jìn)的積極性。

基于個(gè)案分析的原則，每一份具體的技術(shù)許可項(xiàng)目，反壟斷法并不必然禁止回授?；厥诘臈l件是否構(gòu)成排除、限制市場競爭，取決于回授有沒有公平合理的實(shí)質(zhì)性對價(jià)，是否會(huì)造成技術(shù)成果向單一經(jīng)營者集中，是否會(huì)阻礙市場競爭者的研發(fā)積極性。

不質(zhì)疑條款

最赤裸裸的霸王壟斷條款

不質(zhì)疑條款是指在與知識產(chǎn)權(quán)許可相關(guān)的協(xié)議中，許可人要求被許可人不得對其知識產(chǎn)權(quán)有效性提出異議的一類條款，即被許可人不準(zhǔn)以任何形式對專利權(quán)人的專利提出無效宣告請求。

指南規(guī)定，分析不質(zhì)疑條款對市場競爭產(chǎn)生的排除、限制影響，可考慮以下因素：

許可人是否要求所有的被許可人不質(zhì)疑其知識產(chǎn)權(quán)的有效性;不質(zhì)疑條款涉及的知識產(chǎn)權(quán)許可是否有償;上述法條反映了國務(wù)院反壟斷委員會(huì)在評估不質(zhì)疑條款合理性時(shí)的考量因素，從業(yè)者把立法機(jī)構(gòu)、執(zhí)法機(jī)構(gòu)對反壟斷的考量因素吃透，在實(shí)務(wù)中對具體交易進(jìn)行反壟斷合規(guī)分析時(shí)，就有了主心骨。

分析不質(zhì)疑條款考量因素背后的價(jià)值取向和判斷標(biāo)準(zhǔn)，立法者保護(hù)的法益是：市場主體和下游市場公平、自由的競爭秩序，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步和保護(hù)社會(huì)公共利益。這是從業(yè)者做反壟斷合規(guī)時(shí)掌握的基本原則。

安全港規(guī)則

《知產(chǎn)反壟斷指南》的制定立足國情。為了提高執(zhí)法效率，給市場主體提供明確的預(yù)期，指南對不屬于壟斷的情形設(shè)定安全港規(guī)則。研發(fā)成本高昂，市場競爭殘酷，技術(shù)許可也許會(huì)不可避免地對市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響，但符合安全港條件的企業(yè)則不構(gòu)成壟斷。

安全港規(guī)則是指，如果經(jīng)營者符合下列條件之一，通常不將其達(dá)成的涉及知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)議認(rèn)定為壟斷協(xié)議：

具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)不超過20%;經(jīng)營者與交易相對人在受到涉及知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)議影響的任一相關(guān)市場上的市場份額均不超過30%;如果經(jīng)營者在相關(guān)市場的份額難以獲得，或者市場份額不能準(zhǔn)確反映經(jīng)營者的市場地位，但在相關(guān)市場上除協(xié)議各方控制的技術(shù)外，存在四個(gè)或者四個(gè)以上能夠以合理成本得到的由其他經(jīng)營者獨(dú)立控制的具有替代關(guān)系的技術(shù)。

安全港規(guī)則增強(qiáng)了經(jīng)營者對知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)協(xié)議的預(yù)判。

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北京國標(biāo)律師事務(wù)所（Guo?Biao?Law?Firm）成立于2011年，是一家綜合商務(wù)型律師事務(wù)所。擁有一支由精英律師和優(yōu)秀青年律師組成的30余人專業(yè)團(tuán)隊(duì)，多名律師具備注冊會(huì)計(jì)師、稅務(wù)師、經(jīng)濟(jì)師、專利代理人等專業(yè)資格，具有律所、專利代理雙資質(zhì)。

國標(biāo)為多家國內(nèi)外知名企事業(yè)單位、互聯(lián)網(wǎng)公司、影視公司、高新技術(shù)企業(yè)、版權(quán)運(yùn)營商提供法律服務(wù)。代理首例籃球培訓(xùn)業(yè)不正當(dāng)競爭案、首例互聯(lián)網(wǎng)機(jī)頂盒案、首例考研培訓(xùn)機(jī)構(gòu)競爭案、首例便民服務(wù)業(yè)競爭案、首例惡搞企業(yè)標(biāo)志案、首例醫(yī)療器械競爭案、新專利法生效后首例專利糾紛案等。先后五次榮獲全國律師協(xié)會(huì)十佳案例獎(jiǎng)，部分案件入選最高人民法院、北京高級人民法院、北京一中院、中國電子商務(wù)研究中心發(fā)布的典型案例選。