劉桂強(qiáng)

在國際民事訴訟中，調(diào)查取證對(duì)于厘清案件事實(shí)、還原案件真相具有至關(guān)重要的作用，能夠直接影響當(dāng)事人的訴求以及案件的最終審理結(jié)果。從國際社會(huì)的實(shí)踐來看，域外調(diào)查取證不僅關(guān)涉當(dāng)事人的切身利益，而且還會(huì)對(duì)國家間民商事司法協(xié)助關(guān)系產(chǎn)生影響。①近期，在一起涉及違反美國對(duì)朝鮮制裁的大陪審團(tuán)調(diào)查中，美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院要求三家中國銀行提供位于中國境內(nèi)的銀行文件，并對(duì)拒絕提供文件的銀行判以藐視法庭。此案引起了我國外交部、司法部以及銀行監(jiān)管部門的關(guān)注和強(qiáng)烈反對(duì)。外交部發(fā)言人耿爽在主持例行記者會(huì)時(shí)表示：“我們一貫反對(duì)美方對(duì)中國企業(yè)進(jìn)行所謂‘長臂管轄’。希望美方加強(qiáng)同各國在金融監(jiān)管等領(lǐng)域的雙邊合作，包括合乎各方國內(nèi)法的信息交流，通過雙方司法協(xié)助和監(jiān)管合作渠道解決跨境信息共享問題?！眳⒁娡饨徊浚骸?019 年6 月25 日外交部發(fā)言人耿爽主持例行記者會(huì)》，https://www.fmprc.gov.cn/web/wjdt_674879/fyrbt_674889/t1675511.shtml，2020年2月25日訪問。在過去的數(shù)十年間，我國對(duì)域外取證的司法合作給予了高度重視。就國際合作層面而言，我國于1997 年7 月3 日正式加入《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》（以下稱《海牙取證公約》）。截至目前，《海牙取證公約》的締約方達(dá)到63 個(gè)。①See Status Table of the Convention of 18 March 1970 on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters, https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=82, visited on 25 October 2020.此外，我國同外國簽訂的39 項(xiàng)雙邊民商事司法協(xié)助條約均規(guī)定了調(diào)查取證的司法合作。②若無特別說明，下文所指“雙邊條約”均指我國同外國簽訂的“雙邊民商事司法協(xié)助條約”。在國內(nèi)立法層面，我國《民事訴訟法》提供了民商事域外取證的基本框架。與此同時(shí)，最高人民法院還通過司法解釋等不斷完善我國同外國關(guān)于調(diào)查取證的司法合作。③例如，最高人民法院于2013 年4 月頒布《關(guān)于依據(jù)國際公約和雙邊司法協(xié)助條約辦理民商事案件司法文書送達(dá)和調(diào)查取證司法協(xié)助請求的規(guī)定》和《關(guān)于依據(jù)國際公約和雙邊司法協(xié)助條約辦理民商事案件司法文書送達(dá)和調(diào)查取證司法協(xié)助請求的規(guī)定實(shí)施細(xì)則（試行）》，旨在進(jìn)一步提高各級(jí)人民法院國際民事司法協(xié)助工作的規(guī)范化建設(shè)和管理水平。

上述規(guī)定構(gòu)成了我國開展域外取證合作的法律框架。但是，相關(guān)規(guī)定是否得到順利實(shí)施？實(shí)踐中出現(xiàn)了哪些問題？立法層面又應(yīng)該如何回應(yīng)？為了回答這些問題，需要對(duì)我國民商事域外取證的司法實(shí)踐進(jìn)行系統(tǒng)的回顧和檢視?；谶@一目的，筆者在司法部司法協(xié)助交流中心調(diào)研的基礎(chǔ)上，④本文的數(shù)據(jù)是基于對(duì)司法部司法協(xié)助交流中心紙質(zhì)文檔和部分電子文檔的統(tǒng)計(jì)，雖然在統(tǒng)計(jì)過程中力求數(shù)據(jù)的真實(shí)和完整，但數(shù)據(jù)結(jié)果仍然可能會(huì)與實(shí)際情況存在一定的偏差。梳理了2008 年1 月至2018年9月我國司法部協(xié)助外國調(diào)查取證的實(shí)踐情況，力求發(fā)現(xiàn)我國在域外取證實(shí)踐中的不足，分析問題產(chǎn)生的原因并結(jié)合我國現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐提出應(yīng)對(duì)策略。

一、我國民商事域外取證實(shí)踐概況

（一）調(diào)查取證請求的數(shù)量

我國司法部處理的取證請求案件主要包括兩類：一類是接收、轉(zhuǎn)遞外國向我國司法機(jī)關(guān)提出的取證請求；另一類是向外國中央機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)遞我國法院提出的取證請求。

在接收、轉(zhuǎn)遞外國提出的取證請求方面，2008 年1 月至2018 年9 月，司法部共接收取證請求324件、處理取證請求430件次，年均處理取證請求39件次。⑤司法部每年處理外國取證請求的案件由兩部分組成：一部分是該年度新接收的外國取證請求；另一部分是往年未完成的取證請求。對(duì)于因形式問題退回又重新向我國司法部門提出的取證請求，計(jì)為1件取證請求。

圖1 2008—2018年司法部轉(zhuǎn)遞外國提出的調(diào)查取證請求的數(shù)量

在轉(zhuǎn)遞我國法院提出的取證請求方面，筆者在司法部記錄中查詢到的案件只有3 件，被請求國涉及俄羅斯和韓國，案件類型主要為離婚財(cái)產(chǎn)糾紛和不當(dāng)?shù)美m紛，調(diào)取的證據(jù)主要是當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)信息。①三起案件分別為：（1）天津市紅橋區(qū)人民法院在劉某訴孫某離婚財(cái)產(chǎn)糾紛案中請求俄羅斯法院協(xié)助調(diào)取劉某在俄羅斯的財(cái)產(chǎn)情況，用時(shí)16 個(gè)月；（2）黑龍江省雞東縣人民法院在全某訴裴某某、全某某不當(dāng)?shù)美m紛案中請求韓國法院協(xié)助調(diào)取當(dāng)事人在韓國的銀行財(cái)產(chǎn)信息，用時(shí)7個(gè)月完成取證；（3）北京市朝陽區(qū)法院在張某訴劉某離婚財(cái)產(chǎn)糾紛案中請求俄羅斯法院調(diào)查張某在俄羅斯的銀行財(cái)產(chǎn)情況及其他不動(dòng)產(chǎn)情況，該案用時(shí)26個(gè)月完成取證。目前，上述3 件取證請求均已得到執(zhí)行，耗時(shí)從5 個(gè)月到26 個(gè)月不等。需要說明的是，我國法院經(jīng)司法部向外國中央機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)遞取證請求的數(shù)量較少的原因可能主要有兩個(gè)方面：第一，根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋，對(duì)于依據(jù)《海牙取證公約》提出的取證請求，部分省市的高級(jí)人民法院可以直接向外國中央機(jī)關(guān)提出，無須經(jīng)過司法部轉(zhuǎn)遞。②根據(jù)2003 年最高人民法院《關(guān)于指定北京市、上海市、廣東省、浙江省、江蘇省高級(jí)人民法院依據(jù)海牙送達(dá)公約和海牙取證公約直接向外國中央機(jī)關(guān)提出和轉(zhuǎn)遞司法協(xié)助請求和相關(guān)材料的通知》的安排，北京市、上海市、廣東省、浙江省、江蘇省的高級(jí)人民法院可以直接向外國中央機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)遞本轄區(qū)內(nèi)法院的取證請求。第二，一定程度上是由于我國法院通過《海牙取證公約》或雙邊司法協(xié)助條約進(jìn)行域外調(diào)查取證的積極性不高。

鑒于我國法院經(jīng)司法部向外國中央機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)遞的取證請求數(shù)量較少，難以從中歸納總結(jié)出普遍性規(guī)律，本文將主要圍繞我國協(xié)助外國法院調(diào)查取證的實(shí)踐情況展開。

（二）調(diào)查取證的類型

根據(jù)我國《民事訴訟法》對(duì)證據(jù)類型的規(guī)定，外國請求我國司法部門調(diào)取的證據(jù)類型包括書證、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄、視聽資料等。其中，外國請求調(diào)取的證據(jù)類型主要是書證和證人證言，分別占全部取證請求的42.9%和33%。

圖2 外國請求調(diào)取的證據(jù)類型① 圖中的“不詳”是指筆者根據(jù)司法部現(xiàn)有文檔無法查證該取證請求是否得到我國司法部門的執(zhí)行。下文圖表中出現(xiàn)的“不詳”均代表類似情形。

（三）取證請求的國家分布

向我國提出取證請求的國家呈現(xiàn)出分布廣泛、來源集中的特點(diǎn)。

從國家的分布來看，2008—2018 年共有32 個(gè)國家向我國提出取證請求，遍布五大洲，取證請求國的分布較為廣泛。

從取證請求的來源看，美國、韓國、俄羅斯、土耳其、德國是向我國提出取證請求最多的國家，上述五個(gè)國家向我國提出的取證請求總和占到全部取證請求的61%。由此可見，向我國提出調(diào)查取證請求的國家呈現(xiàn)出集中化的特點(diǎn)。

圖3 向我國提出取證請求數(shù)量最多的五個(gè)國家占比

二、我國民商事域外取證實(shí)踐中的問題

（一）調(diào)查取證的成功率較低

通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)可以發(fā)現(xiàn)，外國取證請求在我國得到執(zhí)行的成功率較低。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從2008 年1 月至2018 年9 月，我國司法部共收到外國取證請求324 件，其中執(zhí)行66 件、退回156 件、正在執(zhí)行的案件為81 件。另外，外國請求機(jī)關(guān)主動(dòng)撤回3件，因記錄信息不完整無法核實(shí)是否執(zhí)行的案件有18 件。在外國取證請求的執(zhí)行率方面，48%的外國取證請求無法得到我國法院的執(zhí)行，這也意味著每2 件外國取證請求中便會(huì)有1件被我國司法部門退回。

圖4 2008—2018年外國取證請求的執(zhí)行情況

造成外國取證請求執(zhí)行率較低的主要原因可歸結(jié)為主觀原因和客觀原因。其中，主觀原因集中表現(xiàn)為外國提出的取證請求不符合《海牙取證公約》或雙邊條約的形式要求。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，在取證請求的退回事由中，64.7%是因?yàn)槿∽C請求不符合形式要求而被退回，具體表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：首先，在請求書的形式上，存在缺少取證請求書、取證請求信息不完整、請求書無公章或公章的真?zhèn)未嬉傻葐栴}；其次，在取證請求內(nèi)容上，存在取證請求不明確、取證范圍為非民商事案件、取證并非用于訴訟程序等現(xiàn)象；最后，在譯文上，存在缺少中文譯文或者中文譯文難以讀懂的情形。實(shí)踐中，因客觀原因無法調(diào)查取證的案件數(shù)量占34%，具體情形包括無法找到被取證人、雙方不存在條約關(guān)系、違反我國法律規(guī)定等。

表1 我國司法機(jī)關(guān)退回外國取證請求的事由

續(xù)表

（二）調(diào)查取證的周期長、效率低

調(diào)查取證的周期長、效率低是國際社會(huì)在域外取證領(lǐng)域普遍面臨的一個(gè)問題，我國也不例外。2008—2018 年間，我國法院共執(zhí)行域外取證請求66 件，在6個(gè)月內(nèi)完成取證的有19件，用時(shí)6—12個(gè)月完成取證的有16件，用時(shí)超過12個(gè)月的有26件，分別占比28.8%、24.2%、39.4%。

圖5 我國司法機(jī)關(guān)執(zhí)行外國取證請求的期限

根據(jù)海牙國際私法會(huì)議的調(diào)研，通常情況下，在各締約國對(duì)外國提出的取證請求中，有61%的請求能夠在6個(gè)月以內(nèi)完成。與之相比，僅有28.8%的外國取證請求能夠在6 個(gè)月內(nèi)得到我國司法機(jī)關(guān)的執(zhí)行。相較于國際社會(huì)的實(shí)踐，我國協(xié)助外國調(diào)查取證的執(zhí)行周期更長、效率問題更加突出。

圖6 我國同其他《海牙取證公約》締約國執(zhí)行效率的對(duì)比

（三）中美兩國域外取證的法律沖突明顯

我國在域外取證中面臨的另外一個(gè)突出問題是如何應(yīng)對(duì)美國審前證據(jù)開示階段所提出的取證請求。2008—2018 年，美國法院共向我國提出66 項(xiàng)取證請求，目前僅有2 項(xiàng)取證請求得到執(zhí)行，這意味著美國法院通過司法協(xié)助途徑提出的取證請求很少獲得我國法院的執(zhí)行。通過表2 可以看到，美國是向我國提出取證請求數(shù)量最多的國家。但是，在執(zhí)行過程中，美國向我國提出的取證請求的執(zhí)行率卻是所有國家中最低的，這是一種極為反常的現(xiàn)象。

表2 2008—2018年向我國提出取證請求數(shù)量前五位國家的執(zhí)行情況

美國的取證請求難以獲得我國法院執(zhí)行的主要原因在于其審前證據(jù)開示程序。①審前證據(jù)開示是美國民事訴訟中的一項(xiàng)支柱性制度，主要規(guī)定在美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26～37 條。在證據(jù)開示程序中，訴訟當(dāng)事人可以通過筆錄證言、書面質(zhì)詢書、披露文件和物證、勘驗(yàn)不動(dòng)產(chǎn)、檢查身體和精神狀況以及要求自認(rèn)等方式向?qū)Ψ疆?dāng)事人調(diào)查取證。在文件的審前披露方面，一方當(dāng)事人可以要求另一方當(dāng)事人出示其占有、保管或控制之下與訴訟有關(guān)的文件。See Federal Rules of Civil Procedure, Rules 26-37.美國審前開示文件的取證請求在范圍上具有廣泛性和隨意性的特點(diǎn)，往往觸及外國的貿(mào)易、科技、金融等領(lǐng)域的機(jī)密，甚至可能用于訴訟以外的目的，因此遭到了許多國家的反對(duì)和抗議。②參見徐宏：《國際民事司法協(xié)助》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第176頁。在我國法院退回美方的43項(xiàng)取證請求中，有21項(xiàng)是因?yàn)槊婪秸埱笳{(diào)查取證的范圍過廣，而且取證對(duì)象多為醫(yī)藥、能源、電子、化工領(lǐng)域的公司，所要調(diào)取的文件以及證人證言大多涉及公司的商業(yè)機(jī)密信息。筆者在調(diào)研時(shí)注意到這樣一份取證請求：在一起由美國法院審理的專利侵權(quán)案件中，美國哥倫比亞地區(qū)法院曾通過《海牙取證公約》向我國華為和中興公司取證，其取證請求包括調(diào)取兩家公司與美國承運(yùn)商簽訂的3G 和4G 無線通信設(shè)備相關(guān)的協(xié)議，兩家公司在美國制造、銷售或使用3G 和4G 無線通信設(shè)備的開發(fā)和制造時(shí)間表等涉及企業(yè)機(jī)密的信息。對(duì)于上述取證請求，我國司法部均以不符合我國對(duì)《海牙取證公約》第23條的聲明為由予以拒絕。

我國一味拒絕美國審前證據(jù)開示階段的取證請求會(huì)進(jìn)一步引發(fā)中美兩國在域外取證領(lǐng)域的沖突。由于美國法院無法根據(jù)條約途徑從我國企業(yè)或自然人手中獲取證據(jù)，這會(huì)使美國法院認(rèn)為通過條約途徑向我國調(diào)查取證并非行之有效的途徑。如此一來，美國法院往往會(huì)選擇繞開《海牙取證公約》，強(qiáng)制要求我國公民或企業(yè)按照美國的證據(jù)開示程序披露相關(guān)證據(jù)材料，進(jìn)而加劇中美兩國在域外取證領(lǐng)域的沖突。

（四）銀行信息取證的法律沖突加劇

銀行信息的調(diào)查取證是中美兩國在域外取證領(lǐng)域沖突的一個(gè)縮影。2008—2018年，司法部共接收到20份關(guān)于銀行資料的取證請求，其中近一半是由美國法院提出我國法院僅就蒂芙尼公司訴安德魯案③Tiffany v. Andrew, 2012 WL 5451259 (S. D. N. Y. 2012).（Tiffany v. Andrew，以下稱“蒂芙尼案”）向美方提供了部分銀行資料。出于對(duì)《海牙取證公約》框架下取證效率和成功率的不滿，美國法院頻繁繞開該公約的取證渠道，要求我國在美國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的商業(yè)銀行按照美國的審前證據(jù)開示程序向法院披露訴訟當(dāng)事人的銀行信息，進(jìn)而將我國商業(yè)銀行置于法律上進(jìn)退兩難的境地：如果拒不執(zhí)行美國法院的裁定，將會(huì)被美國法院判以藐視法庭并承擔(dān)巨額罰款；如果向美國法院提供銀行文件，則會(huì)違反我國《商業(yè)銀行法》的相關(guān)規(guī)定。近年來，中國銀行、中國工商銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行等國有商業(yè)銀行多次涉案其中，而且多數(shù)情況下上述銀行是與案件爭議沒有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的第三方。①See Gucci America Inc. v. Weixing Li, 2011 WL 6156936 (S. D. N. Y 2010);Tiffany (NJ) LLC v. Qi Andrew, 276 F. R. D. 143 (S. D. N. Y. 2011); Tiffany (NJ) LLC v. Forbse, 2012 WL 1918866 (S. D. N. Y. 2012); Tiffany (NJ) LLC v. Dong, 2013 WL 4046380 (S. D. N. Y. 2013); Nike Inc. v. Wu, 2018 WL 4907596 (S. D. N. Y 2018).

中國和美國在銀行資料取證上的沖突增加了我國商業(yè)銀行的法律風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)橹忻纼蓢姆刹町?，我國的商業(yè)銀行面臨必然違反一國法律的困境。②在古馳公司訴李衛(wèi)星案（Gucci v. Weixing Li）中，中國銀行在國內(nèi)和美國均被卷入訴訟程序中，且均以敗訴告終。在美國，中國銀行以違反我國銀行保密法為由拒絕向美國法院提供銀行資料，被美國法院認(rèn)為構(gòu)成藐視法庭并被處以每日5萬美元的罰款。迫于美國法院的壓力，中國銀行最終提交了位于中國境內(nèi)的相關(guān)銀行文件。在國內(nèi)，中國銀行因執(zhí)行美國法院的財(cái)產(chǎn)凍結(jié)令而被趙某某等起訴。該案的一審和二審法院均支持了趙某某等人的訴訟請求，判令中國銀行解除對(duì)趙某某等人銀行賬戶的凍結(jié)狀態(tài)。參見〔2015〕三中民終字第04894號(hào)判決書、〔2014〕朝民初字第25377號(hào)判決書、〔2014〕高民終字第585號(hào)判決書。此外，中美兩國在銀行資料取證上的分歧還極大增加了我國商業(yè)銀行海外經(jīng)營的成本。在美國的民事訴訟中，尤其是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中，部分當(dāng)事人已經(jīng)將銀行資料的證據(jù)開示作為一種訴訟策略，將銀行卷入證據(jù)開示程序并迫使銀行與其進(jìn)行和解，使得銀行成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人的“替罪羊”。③See Geoffrey Sant, Court-Ordered Law Breaking: U.S. Courts Increasingly Order the Violation of Foreign Law, 81 Brooklyn Law Review 181, 192 (2015).例如，在古馳公司訴曲線時(shí)尚公司案（Gucci v. Curveal Fashion）④See Gucci America, Inc. v. Curveal Fashion, 09 Civ. 8458 (RJS) (S. D. N. Y.2010).中，馬來西亞大華銀行為了擺脫可能面臨的雙重法律困境，最終選擇與原告方進(jìn)行和解并支付25萬美元的和解費(fèi)用。

（五）應(yīng)用現(xiàn)代信息技術(shù)的態(tài)度保守

針對(duì)外國提出的通過視頻或電話會(huì)議進(jìn)行調(diào)查取證的請求，我國司法部門一直保持較為保守的態(tài)度。2008—2018 年，共有7 份取證請求涉及通過視頻或電話會(huì)議向位于中國境內(nèi)的當(dāng)事人或證人進(jìn)行取證。2017 年，英國駐華大使館還專門致函司法部，詢問司法部對(duì)英國法院針對(duì)民商事訴訟向身處中國的證人進(jìn)行視頻會(huì)議取證的態(tài)度。在處理上述取證請求時(shí)，我國司法部門均以我國沒有關(guān)于視頻取證的法律規(guī)定為由全部予以拒絕執(zhí)行。

我國司法部門在現(xiàn)代信息技術(shù)取證方面的保守態(tài)度很大程度上是因?yàn)槿狈Ψ梢罁?jù)。從《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋等立法情況來看，并未有法律明確規(guī)定可以通過視頻協(xié)助外國進(jìn)行調(diào)查取證。⑤參見喬雄兵：《信息技術(shù)與域外取證：問題、規(guī)則與實(shí)踐》，《武大國際法評(píng)論》2010 年第1期，第159頁。此外，在外國提出的視頻取證請求中，一般還有要求證人進(jìn)行宣誓的環(huán)節(jié)，這在我國同樣沒有國內(nèi)法依據(jù)。正是基于國內(nèi)立法的缺失，我國目前并沒有通過現(xiàn)代信息技術(shù)協(xié)助外國法院進(jìn)行調(diào)查取證的實(shí)踐。

三、問題的成因：基于規(guī)范和理念的雙重視角

我國在域外取證合作中所面臨的問題，可以歸結(jié)為規(guī)范和理念兩個(gè)層面的原因：從規(guī)范層面來說，無論是《海牙取證公約》還是我國的國內(nèi)立法，并沒有在實(shí)踐中充分發(fā)揮其作用；就理念層面而言，我國長期將調(diào)查取證視為司法職權(quán)的理念在一定程度上制約著我國同外國在調(diào)查取證領(lǐng)域的司法合作。

（一）規(guī)范視角下的域外取證

良好的制度規(guī)范對(duì)于保障司法運(yùn)轉(zhuǎn)的穩(wěn)定有序具有至關(guān)重要的作用。目前在域外取證的規(guī)范層面，我國已形成了國際公約、雙邊條約與國內(nèi)法有機(jī)結(jié)合的司法協(xié)助法律體系?？紤]到外國還可以在互惠基礎(chǔ)上通過外交途徑請求進(jìn)行調(diào)查取證事項(xiàng)的合作，從理論上講，我國可以與全球任何一個(gè)國家進(jìn)行調(diào)查取證的司法協(xié)助。①參見曾朝暉：《〈關(guān)于依據(jù)國際公約和雙邊司法協(xié)助條約辦理民商事案件司法文書送達(dá)和調(diào)查取證司法協(xié)助請求的規(guī)定〉的理解與適用》，《人民司法》2013 年第13 期，第28-29頁。但是從具體的實(shí)踐情況來看，上述規(guī)范仍然存在一定的問題，或者說并未在實(shí)踐中發(fā)揮其應(yīng)有的價(jià)值和作用。

1.中外雙邊司法協(xié)助條約在規(guī)范性方面的欠缺

前文已提及，外國取證請求在我國的執(zhí)行成功率較低主要是主觀因素造成的，具體表現(xiàn)為大量取證請求因?yàn)樾问絾栴}而被退回。這一現(xiàn)象很大程度上是因?yàn)槲覈c外國簽訂的雙邊司法協(xié)助條約的規(guī)范性欠缺。具體而言，我國同外國簽訂的雙邊司法協(xié)助條約中很少提供取證請求書的范本，這也就導(dǎo)致請求國往往根據(jù)本國特有的請求書格式提出取證請求，但卻往往遺漏部分關(guān)鍵信息。筆者在調(diào)研期間注意到，在司法部司法協(xié)助交流中心接收到的取證請求書中，不乏有申請人以手寫方式提出取證請求的情況，且字跡潦草難以辨認(rèn)，這無疑增加了取證請求獲準(zhǔn)的難度。相較而言，為減少因請求書內(nèi)容不完整所帶來的執(zhí)行障礙，《海牙取證公約》專門為締約國提供了示范請求書，列出了請求書中所有必須列明的事項(xiàng)。此外，特委會(huì)為滿足不同締約國的需求，還專門制定了多種語言的請求書范本。從規(guī)范性的角度來看，《海牙取證公約》在這一方面的實(shí)踐值得我們借鑒和參考。

2.《海牙取證公約》應(yīng)對(duì)美國審前證據(jù)開示請求的局限

《海牙取證公約》作為當(dāng)今世界在民商事域外取證領(lǐng)域內(nèi)容最完善、影響最廣泛的公約，在一定程度上緩解了各國因國內(nèi)法律差異所造成的取證方面的障礙。但是必須指出的是，《海牙取證公約》第23 條的規(guī)定并未解決大陸法系國家與以美國為代表的普通法系國家在審前證據(jù)開示方面的分歧，第23 條的規(guī)定也被認(rèn)為是該公約最不成功的地方。①參見喬雄兵：《“域外取證的國際合作研究——以〈海牙取證公約〉為視角》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第93頁。

根據(jù)《海牙取證公約》第23 條的規(guī)定，締約國可以聲明不執(zhí)行普通法系國家旨在進(jìn)行審判前證據(jù)開示的請求書。實(shí)踐中，包括中國在內(nèi)的大多數(shù)國家都對(duì)《海牙取證公約》第23 條作出了保留，即對(duì)于普通法國家旨在進(jìn)行審判前文件調(diào)查的請求書，我國僅執(zhí)行已在請求書中列明并與案件有直接密切聯(lián)系的文件的調(diào)查請求。②參見《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于我國加入〈關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約〉的決定》第2條。但是對(duì)于如何理解保留聲明規(guī)定中“列明”“直接聯(lián)系”與“密切聯(lián)系”，我國司法部門并沒有給出明確的指導(dǎo)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，對(duì)于美國法院通過《海牙取證公約》向我國提出的取證請求，我國司法部門多數(shù)籠統(tǒng)地以違反我國加入《海牙取證公約》時(shí)對(duì)23 條所作的聲明為由拒絕協(xié)助執(zhí)行。鑒于我國司法機(jī)關(guān)的做法，美國法院在域外取證時(shí)往往認(rèn)為通過《海牙取證公約》調(diào)取我國境內(nèi)的證據(jù)并不具有可行性，因此更加傾向于通過美國的證據(jù)開示程序向我國當(dāng)事人取證。③See Gucci America, Inc. v. Weixing Li, 2011 WL 6156936, at 8 (S. D. N. Y.2011).由于我國和美國目前并未在民商事領(lǐng)域就調(diào)查取證達(dá)成任何雙邊司法協(xié)助條約，《海牙取證公約》又無法有效彌合兩國在取證方式上的沖突，因此兩國目前在域外取證問題上產(chǎn)生了嚴(yán)重的分歧，兩國在銀行信息取證方面的沖突便是其中的一個(gè)縮影。

綜上所述，良好的制度規(guī)范有助于營造有序的實(shí)踐環(huán)境?！逗Ｑ廊∽C公約》以及我國簽訂的雙邊司法協(xié)助條約為我國同外國開展調(diào)查取證的司法合作提供了保障。與此同時(shí)，也需要清醒地認(rèn)識(shí)到，我國在《海牙取證公約》的適用以及雙邊司法協(xié)助條約的內(nèi)容方面仍需要進(jìn)行細(xì)化和升級(jí)，以不斷適應(yīng)域外取證合作的需求。

（二）司法職權(quán)理念下的域外取證

理念能夠?yàn)閷?shí)踐提供方向和路徑，不同的理念會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐路徑的不同乃至背道而馳。例如，美國在取證領(lǐng)域奉行當(dāng)事人主義，當(dāng)事人及其律師在參與庭審前需要掌握充分的證據(jù)來說服法官，調(diào)查取證的主導(dǎo)權(quán)也掌握在當(dāng)事人及其律師手中。①參見喬雄兵：《跨國民事訴訟證據(jù)開示的沖突與統(tǒng)——以〈跨國民事訴訟規(guī)則〉為視角》，《武大國際法評(píng)論》2015年第2期，第86頁。但是在奉行職權(quán)主義的大陸法系國家，調(diào)查取證必須由法官依職權(quán)進(jìn)行，否則便會(huì)被視為對(duì)司法主權(quán)的侵犯。在某種程度上，域外取證領(lǐng)域中許多問題的癥結(jié)在于理念，而問題的解決同樣需要從理念層面著手。

在我國，調(diào)查取證一般被視為行使國家司法主權(quán)的行為，是一種司法職權(quán)。②我國權(quán)威的國際法教科書普遍持這一觀點(diǎn)，具體可參見韓德培主編、肖永平主持修訂：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2014 年版，第523 頁；黃進(jìn)主編：《國際私法》，法律出版社2005 年版，第670 頁；李雙元、歐福永主編：《國際私法》，北京大學(xué)出版社2015年版，第409頁；劉仁山主編：《國際私法》，中國法制出版社2012年版，第422頁。在立法中，將調(diào)查取證視為行使司法職權(quán)的理念集中體現(xiàn)在《民事訴訟法》第277條。根據(jù)該條規(guī)定，外國機(jī)關(guān)或個(gè)人在未經(jīng)我國主管機(jī)關(guān)準(zhǔn)許的情況下，不得通過條約途徑、外交途徑以外的其他方式在我國境內(nèi)進(jìn)行調(diào)查取證。在司法職權(quán)理念下，我國的域外取證工作暴露出以下兩點(diǎn)不足：

首先，司法職權(quán)理念會(huì)導(dǎo)致對(duì)取證效率缺乏足夠重視。由于調(diào)查取證關(guān)涉國家司法主權(quán)，我國司法機(jī)關(guān)在開展取證合作時(shí)必然會(huì)采取慎之又慎的工作態(tài)度，不可避免地會(huì)造成取證程序的拖沓和低效。例如，我國司法機(jī)關(guān)一直對(duì)特派員取證和現(xiàn)代信息技術(shù)取證持保守態(tài)度，這一定程度上是考慮到上述取證方式會(huì)侵犯我國的司法主權(quán)。此外，司法職權(quán)理念對(duì)取證效率的忽視還突出體現(xiàn)在我國締結(jié)的雙邊條約中。舉例而言，在我國簽訂的39 項(xiàng)涉及民事或商事的雙邊司法協(xié)助條約中，無一例外均規(guī)定提供司法協(xié)助不得有損于我國的主權(quán)、安全或公共秩序。但是在司法協(xié)助的效率問題上，除3 項(xiàng)雙邊條約規(guī)定取證請求應(yīng)得到“迅速執(zhí)行”外，其他條約并未對(duì)取證效率的問題給予關(guān)注。③參見《中華人民共和國和阿拉伯聯(lián)合酋長國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的協(xié)定》第14條、《中華人民共和國和大韓民國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約》第18 條、《中華人民共和國和科威特國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的協(xié)定》第14條。與之形成鮮明對(duì)比的是，《海牙取證公約》、歐盟理事會(huì)《關(guān)于成員國法院之間民商事案件取證合作的第1206/2001號(hào)條例》（以下稱《歐盟取證條例》）和《美洲國家間關(guān)于國外調(diào)取證據(jù)的公約》（以下稱《美洲取證公約》）等國際性、區(qū)域性公約都明確司法協(xié)助請求應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖徽埱髧难杆賵?zhí)行。

其次，在司法職權(quán)理念下容易忽視對(duì)民商事主體私權(quán)的保護(hù)。④參見王克玉：《國際民商事案件域外取證法律適用問題研究》，人民法院出版社2008年版，第322頁。在國際民事訴訟中，調(diào)查取證旨在解決雙方當(dāng)事人之間的民商事糾紛，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人私權(quán)的保護(hù)。但是，在司法職權(quán)理念下，域外取證、文書送達(dá)已不僅僅關(guān)涉私權(quán)的保護(hù)，而是上升到國家司法主權(quán)的高度。如此一來，司法協(xié)助領(lǐng)域中普遍存在著私權(quán)讓位于公權(quán)的現(xiàn)象。例如，國內(nèi)學(xué)者在對(duì)我國域外文書送達(dá)的實(shí)踐進(jìn)行調(diào)研時(shí)發(fā)現(xiàn)，由于外國請求書中含有“中華民國（Republic of China）”字樣而被退回的送達(dá)請求占6.52%。①參見何其生：《域外送達(dá)制度研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第16頁。在域外取證的實(shí)踐中同樣存在類似情形。②例如，西班牙曾于2014 年向我國司法部提出取證請求，因請求書中所列明的是“Republic of China”字樣，其取證請求被退回。從維護(hù)司法主權(quán)的角度來講，退回此類取證請求對(duì)于維護(hù)國家統(tǒng)一和國家尊嚴(yán)十分必要。但是，這在另一方面卻使得當(dāng)事人承擔(dān)因無法送達(dá)或無法取證所帶來的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。③參見何其生：《域外送達(dá)制度研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第16頁。

需要說明的是，一種司法理念的形成與一國的訴訟文化、司法實(shí)踐息息相關(guān)，其本身并無對(duì)錯(cuò)之分。本文對(duì)取證司法職權(quán)理念的反思旨在揭示這樣一個(gè)問題：在當(dāng)今社會(huì)，跨國民商事交往日益頻繁，國際社會(huì)愈加重視對(duì)民商事主體私人權(quán)益的保護(hù)，我國在域外取證的司法實(shí)踐中同樣應(yīng)當(dāng)順應(yīng)時(shí)代潮流，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)最大限度地開展高效、便捷的取證合作，從而為跨國民商事交往提供有效的司法服務(wù)和保障。

四、我國開展民商事域外取證合作的建議和設(shè)想

我國在民商事域外取證領(lǐng)域中面臨的困境并非由某個(gè)孤立的問題所致，因此走出困境需要從宏觀把控、從微觀入手，積極總結(jié)、借鑒國內(nèi)外的寶貴經(jīng)驗(yàn)，堅(jiān)持便捷高效、保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的理念，不斷完善取證的理論規(guī)范，提升司法協(xié)助的效率和水平。

（一）規(guī)范域外取證程序，升級(jí)司法協(xié)助條約范本

1.加強(qiáng)請求書范本的使用，重視法律情報(bào)交換

經(jīng)上文分析可以發(fā)現(xiàn)，外國的取證請求難以在我國得到執(zhí)行主要是取證請求不規(guī)范、外國主管機(jī)關(guān)審查不嚴(yán)等主觀原因造成的。為避免基于主觀原因引起的取證執(zhí)行率低下的問題，需要在加強(qiáng)雙邊對(duì)話的基礎(chǔ)上對(duì)調(diào)查取證的國際合作進(jìn)行規(guī)范。

首先，應(yīng)在雙邊條約中提供取證請求書的范本。請求書范本的使用可以避免請求書中關(guān)鍵信息的遺漏，方便執(zhí)行機(jī)關(guān)進(jìn)行取證請求的審查和執(zhí)行，最大程度地避免因?yàn)檎埱髸问饺毕荻鴮?dǎo)致無法執(zhí)行的問題。在調(diào)查取證的國際合作上，為避免各國因取證請求書樣式差異帶來的不便，海牙國際私法會(huì)議提供了請求書的樣本供締約國使用。與此同時(shí)，《歐盟取證規(guī)則》《美洲取證公約》也都為締約國提出取證請求提供了統(tǒng)一的范本?，F(xiàn)階段，我國同外國締結(jié)的部分雙邊條約往往僅在文本中規(guī)定取證的合作事項(xiàng)，并未在形式問題上給予更多關(guān)注，但是實(shí)踐中取證請求無法得到執(zhí)行很大程度上是由請求書的形式問題導(dǎo)致的。因此，今后無論是在既有雙邊條約的升級(jí)談判中還是在締結(jié)新雙邊條約的過程中，都應(yīng)該注重司法協(xié)助的規(guī)范化，為締約雙方提供統(tǒng)一的請求書范本，避免出現(xiàn)因?yàn)檎埱髸嘘P(guān)鍵信息的缺失而造成取證請求無法得到執(zhí)行的局面。

其次，締約國之間應(yīng)加強(qiáng)法律情報(bào)的交換工作。我國同外國締結(jié)的雙邊司法條約均就法律情報(bào)交換進(jìn)行了規(guī)定。但是，這一規(guī)定并未在實(shí)踐中發(fā)揮其應(yīng)有的價(jià)值。在域外取證中也多次發(fā)生因?yàn)椴皇煜け徽埱笕∽C國法律而導(dǎo)致取證請求無法執(zhí)行的情形。例如，司法部的檔案記錄顯示，越南在2011 年曾依據(jù)雙邊司法條約請求向位于中國澳門地區(qū)的證人進(jìn)行取證，而事實(shí)上中國同越南的雙邊司法協(xié)助條約并不適用于中國澳門地區(qū)，因此越南的取證請求被退回。此類案件的發(fā)生無疑是令人遺憾的，這在一定程度上也體現(xiàn)出越南對(duì)我國“一國兩制”法律制度的認(rèn)知空白。如果締約國之間能夠加強(qiáng)法律情報(bào)的交換，加強(qiáng)法律制度的了解，就可以通過正確的渠道請求司法協(xié)助，進(jìn)而提高司法協(xié)助的成功率。

2.盡快啟動(dòng)雙邊司法協(xié)助條約升級(jí)工作

現(xiàn)階段，我國同外國締結(jié)的雙邊條約無論是在數(shù)量上還是在質(zhì)量上均存在較大的提升空間。從數(shù)量上來看，截至目前，我國同外國締結(jié)民商事雙邊條約共39項(xiàng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于同期締結(jié)的刑事類的雙邊條約。①根據(jù)外交部的最新數(shù)據(jù)，截至2019 年7 月，我國同外國締結(jié)的刑事類雙邊條約數(shù)量達(dá)到144 項(xiàng)，包括引渡條約57 項(xiàng)（39 項(xiàng)生效）、刑事司法協(xié)助條約45 項(xiàng)（36 項(xiàng)生效）、民刑事司法協(xié)助條約19 項(xiàng)（全部生效）、資產(chǎn)返還和分享協(xié)定1 項(xiàng)（尚未生效）、打擊“三股勢力”協(xié)定7項(xiàng)（全部生效），https://www.fmprc.gov.cn/web/wjb_673085/zfxxgk_674865/gknrlb/tywj/tyqk/default.shtml，2020年10月25日訪問。此外，我國在民商事領(lǐng)域同“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊條約有26 項(xiàng)，還不到“一帶一路”沿線國家數(shù)量的一半；從質(zhì)量上來看，目前同我國締結(jié)雙邊條約的國家，大多局限為鄰國或者與我國存在良好政治關(guān)系的國家，而與我國存在密切商貿(mào)往來的許多國家仍未與我國締結(jié)雙邊條約。此外，由于部分條約簽訂時(shí)間較早，無論是在內(nèi)容上還是在形式上均已經(jīng)難以滿足當(dāng)今國際民事司法協(xié)助的要求。②參見宋錫祥、朱柏燃：《“一帶一路”戰(zhàn)略下我國開展國際民商事司法協(xié)助的法律思考》，《上海大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017年第3期，第47頁。對(duì)于這一情形，我國司法部門應(yīng)盡快啟動(dòng)雙邊條約升級(jí)談判，適時(shí)推出新型司法協(xié)助條約范本，加強(qiáng)同外國的民商事司法協(xié)助。③參見喬雄兵：《“一帶一路”倡議下中國的國際民商事司法協(xié)助：實(shí)踐、問題及前景》，《西北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2017年第6期，第53頁。

就司法協(xié)助條約范本的起草和制定而言，應(yīng)立足于我國《民事訴訟法》等法律法規(guī)，結(jié)合最高人民法院的司法解釋和司法部、外交部的部門規(guī)章，充分考慮《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》《關(guān)于向外國送達(dá)民事或商事司法文書或司法外文書公約》《海牙取證公約》《選擇法院協(xié)議公約》《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際協(xié)議公約》以及《承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決公約》等國際性條約的規(guī)定，借鑒國際社會(huì)在開展司法協(xié)助方面的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行科學(xué)系統(tǒng)的條文設(shè)計(jì)。

就新型司法協(xié)助條約范本的具體內(nèi)容而言，可以分總則、文書送達(dá)、調(diào)查取證、法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行、和解協(xié)議的執(zhí)行、其他規(guī)定、最后條款七章進(jìn)行。在調(diào)查取證部分，應(yīng)結(jié)合我國現(xiàn)階段所面臨的取證周期較長、成功率較低、中美兩國調(diào)查取證的法律沖突等問題，通過簡化調(diào)查取證程序、運(yùn)用現(xiàn)代信息技術(shù)、吸收國際社會(huì)應(yīng)對(duì)美國審前證據(jù)開示程序的經(jīng)驗(yàn)，不斷提高調(diào)查取證效率和成功率。

（二）堅(jiān)持高效便捷原則，豐富域外取證手段

在2013 年頒布的《關(guān)于依據(jù)國際公約和雙邊司法協(xié)助條約辦理民商事案件司法文書送達(dá)和調(diào)查取證司法協(xié)助請求的規(guī)定》和《關(guān)于依據(jù)國際公約和雙邊司法協(xié)助條約辦理民商事案件司法文書送達(dá)和調(diào)查取證司法協(xié)助請求的規(guī)定實(shí)施細(xì)則（試行）》中，最高人民法院已經(jīng)明確將高效便捷原則作為指導(dǎo)國際司法協(xié)助的重要原則。在實(shí)踐中，高效便捷原則應(yīng)該得到更多的遵守和運(yùn)用。

1.簡化請求方出席取證的程序

在域外取證過程中盡可能避免文書轉(zhuǎn)遞帶來的時(shí)間延遲是提高取證效率的關(guān)鍵?，F(xiàn)階段，通過簡化請求方出席取證現(xiàn)場的程序可以在一定程度上實(shí)現(xiàn)這一目的。

首先，簡化取證時(shí)間和地點(diǎn)的告知方式。我國同外國簽訂的雙邊條約中均允許請求方當(dāng)事人及其代理人出席取證現(xiàn)場。在具體操作上，執(zhí)行地法院在確定取證的時(shí)間和地點(diǎn)后，會(huì)通過本國的中央機(jī)關(guān)將該信息轉(zhuǎn)遞給外國中央機(jī)關(guān)，繼而由外國中央機(jī)關(guān)通知請求方當(dāng)事人。這一操作模式的弊端在于信息傳遞需要經(jīng)過多個(gè)司法部門，大大降低了取證的效率。對(duì)此，《海牙取證公約》規(guī)定，在請求國司法機(jī)關(guān)同意的情況下，被請求國司法機(jī)關(guān)可以直接將取證的時(shí)間和地點(diǎn)通知請求方的當(dāng)事人及其代理人。①See Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters, Article 7.如此一來，省去了請求國和被請求國中央機(jī)關(guān)之間進(jìn)行信息傳遞的過程，可以極大地提高效率。對(duì)于這一做法，我國在締結(jié)雙邊條約時(shí)可以進(jìn)行借鑒，規(guī)定在請求國允許的情況下，可以直接由被請求國法院將取證的時(shí)間、地點(diǎn)告知請求方當(dāng)事人。

其次，允許請求方司法機(jī)關(guān)工作人員到場。在我國同外國簽訂的雙邊司法協(xié)助條約中，鮮有規(guī)定外國司法機(jī)關(guān)工作人員到場問題。這是因?yàn)椤巴鈬痉C(jī)關(guān)和司法人員的身份同當(dāng)事人不同，如允許他們在取證程序中到場，擔(dān)心會(huì)造成我國法院的工作處于被動(dòng)”。①參見徐宏：《國際民事司法協(xié)助》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第208頁。事實(shí)上，請求方的司法工作人員更熟悉本國的證據(jù)規(guī)則和案件事實(shí)，如果允許請求方的司法機(jī)關(guān)和工作人員到場，可以使取證活動(dòng)更加具有針對(duì)性，從而提升取證活動(dòng)的效率。②參見徐宏：《國際民事司法協(xié)助》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第208頁。在這一問題上，我國同樣可以借鑒《海牙取證公約》的做法，允許請求方司法工作人員在獲得授權(quán)的情況下出席取證現(xiàn)場。實(shí)踐中，在我國與韓國簽訂的雙邊司法協(xié)助條約中已經(jīng)允許請求方司法人員在獲得許可的前提下到場取證。③參見《中華人民共和國和大韓民國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約》第19條。這也說明這一做法在法律上并不存在障礙，在我國今后的司法實(shí)踐中，可以繼續(xù)這一方面的實(shí)踐和嘗試。

2.積極運(yùn)用現(xiàn)代信息技術(shù)破解域外取證難題

現(xiàn)代信息技術(shù)在取證領(lǐng)域中的應(yīng)用，如視頻會(huì)議、電話會(huì)議等，能夠克服距離帶來的不便，節(jié)省取證的時(shí)間和金錢成本，減少因證人健康原因、交通不便、自然災(zāi)害等因素不能到場作證所帶來的不利影響，是解決目前取證效率低下的有效方法。從目前國際社會(huì)對(duì)現(xiàn)代信息技術(shù)的態(tài)度來看，其在域外取證領(lǐng)域中的適用是國際合作發(fā)展的主流和趨勢。舉例來講，歐盟議會(huì)和理事會(huì)在2018 年5 月對(duì)《歐盟取證條例》提出修改建議，其中最大的亮點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)取證合作的數(shù)字化，并進(jìn)一步加強(qiáng)現(xiàn)代信息技術(shù)在取證過程中的運(yùn)用。此外，澳大利亞同韓國、泰國所簽訂的雙邊條約均明確規(guī)定雙方可以通過視頻取證的方式提供司法協(xié)助。德國、波蘭、瑞士在向海牙國際私法會(huì)議提交的問卷回復(fù)中表明允許在一定條件下通過視頻對(duì)位于該國的當(dāng)事人進(jìn)行取證。④See Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council Amending Council Regulation (Ec) No.1206/2001 of 28 May 2001 on Cooperation between the Courts of the Member States in the Taking of Evidence in Civil or Commercial Matters, p.2. See also Treaty on Judicial Assistance in Civil and Commercial Matters between Australia and the Republic of Korea, Article 24; Agreement on Judicial Assistance in Civil and Commercial Matters and Cooperation in Arbitration between the Kingdom of Thailand and Australia, Article 19; Synopsis of Responses to the Country Profile Questionnaire on the Taking of Evidence by Video-Link under the Hague Convention of 18 March 1970 on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters, https://www.hcch.net/en/ instruments/specialised-sections/evidence, visited on 25 February 2020.

從法律依據(jù)上講，雖然我國法律沒有明確規(guī)定外國法院可以通過現(xiàn)代信息技術(shù)向我國進(jìn)行取證，但是法律也并未明確禁止。事實(shí)上，現(xiàn)代信息技術(shù)早已經(jīng)在我國刑事司法協(xié)助領(lǐng)域得到應(yīng)用。在中國和意大利、英國、比利時(shí)簽訂的雙邊刑事司法協(xié)助條約中，便存在允許請求方通過視頻會(huì)議獲取證言或者陳述的規(guī)定。①參見《中華人民共和國政府和意大利共和國政府關(guān)于刑事司法協(xié)助的條約》第5 條、《中華人民共和國和澳大利亞關(guān)于刑事司法協(xié)助的條約》第6 條、《中華人民共和國和比利時(shí)王國關(guān)于刑事司法協(xié)助的條約》第10條。此外，根據(jù)我國最高人民法院的司法解釋，在內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托調(diào)取證據(jù)的過程中，可以通過視頻、音頻向證人、鑒定人調(diào)查取證。②參見《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排〉的決定》第8條。這表明現(xiàn)代信息技術(shù)在我國司法協(xié)助領(lǐng)域中的運(yùn)用并不存在法律上的障礙。

從技術(shù)層面出發(fā)，我國法院的信息化程度和硬件設(shè)施也能夠滿足利用現(xiàn)代信息技術(shù)進(jìn)行取證的要求。近幾年，我國法院的信息化建設(shè)取得了豐碩成果。人民法院系統(tǒng)已經(jīng)建成“全國四級(jí)法院聯(lián)網(wǎng)的國際司法協(xié)助信息化管理平臺(tái)”，該平臺(tái)于2016 年1 月投入使用，從而“實(shí)現(xiàn)了對(duì)國際司法協(xié)助案件在各個(gè)環(huán)節(jié)的實(shí)時(shí)管理、全程管理和動(dòng)態(tài)跟蹤”。③孫勁、曾朝暉：《新時(shí)期人民法院國際司法協(xié)助的進(jìn)展、特點(diǎn)和趨勢》，《人民司法》2017年第1期，第12-13頁。在此基礎(chǔ)上，促成人民法院信息管理平臺(tái)同司法部信息平臺(tái)的對(duì)接，實(shí)現(xiàn)中央機(jī)關(guān)和主管機(jī)關(guān)之間的信息共通、共享，有助于最大限度地提高取證的效率。

（三）積極借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，妥善應(yīng)對(duì)審前文件開示請求

1.部分執(zhí)行美方的取證請求

針對(duì)美國通過《海牙取證公約》提出的取證請求，我國司法部門可以考慮部分執(zhí)行美方的調(diào)查取證請求，避免全盤拒絕取證請求的情形。如前文所述，美國的審前證據(jù)開示程序具有廣泛性的特點(diǎn)，往往會(huì)涉及一國的金融、科技、貿(mào)易等機(jī)密信息。如果全部執(zhí)行美方提出的取證請求，容易造成國家機(jī)密信息的泄露。但是，如果全盤拒絕美方的取證請求，則會(huì)使美國法院繞開條約的途徑，單邊進(jìn)行審前證據(jù)開示，進(jìn)而將我國企業(yè)或公民至于進(jìn)退兩難的境地。對(duì)此，我國司法機(jī)關(guān)在面對(duì)美方的調(diào)查取證請求時(shí)，可以對(duì)其調(diào)查取證的范圍進(jìn)行甄別，對(duì)于不涉及國家主權(quán)、安全和公共利益的證據(jù)材料，酌情予以協(xié)助。在這一方面，海牙國際私法會(huì)議也曾表示，對(duì)于請求國提出的取證請求，如果根據(jù)被請求國法律部分取證請求無法執(zhí)行，被請求國仍可以執(zhí)行剩余部分的取證請求，而非全部予以拒絕。④See HCCH, Practical Handbook on the Operation of the Hague Evidence Convention 121, 2017.

需要指出的是，部分執(zhí)行的方法雖然能夠在一定程度上緩解美國審前證據(jù)開示程序所引發(fā)的法律沖突，但是并非萬全之策。實(shí)踐中，有美國法院認(rèn)可我國司法部門部分執(zhí)行美方取證請求這一做法的先例。在上述蒂芙尼案中，美國法院通過《海牙取證公約》請求獲取與被告相關(guān)的銀行賬戶資料。我國法院僅執(zhí)行了美方的部分取證請求，對(duì)于其他與訴訟程序無直接和密切聯(lián)系的取證請求，則拒絕予以協(xié)助。盡管在該案中美國法院接受了我國司法部門提供的證據(jù)，但是從后續(xù)的司法實(shí)踐情況來看，我國司法部門僅部分執(zhí)行證據(jù)開示請求的做法并未被美國法院所廣泛接受。例如，在耐克公司訴吳案（Nike v. Wu）①See Nike v. Wu, 2018 WL 4907596 (S. D. N. Y. 2018).中，弗里曼（Freeman）法官注意到我國司法部門在蒂芙尼案中僅僅執(zhí)行了部分證據(jù)開示請求，由此認(rèn)為通過《海牙取證公約》向我國調(diào)查取證并非一條有效途徑，進(jìn)而強(qiáng)制要求我國六家銀行按照美國的證據(jù)開示程序披露相應(yīng)的銀行文件。如果我國銀行拒絕予以協(xié)助，則會(huì)面臨藐視法庭的處罰，并承擔(dān)巨額罰金。因此，在應(yīng)對(duì)美國審前證據(jù)開示方面，我們還應(yīng)采取其他措施予以妥善應(yīng)對(duì)。

2.充分發(fā)揮阻斷性立法的作用

美國證據(jù)開示程序的域外適用引起了國際社會(huì)的普遍不滿和反對(duì)，其中較為重要的應(yīng)對(duì)方式便是進(jìn)行阻斷性立法。在域外取證領(lǐng)域，阻斷性立法是指通過立法的形式，明確禁止本國公民或法人向美國法院提交位于本國境內(nèi)的文件等證據(jù)，并對(duì)違反者進(jìn)行處罰。②See M. J. Hoda, The Aerospatiale Dilemma: Why U.S. Courts Ignore Blocking Statutes and What Foreign States Can Do about It, 106 California Law Review 231(2018).實(shí)踐表明，國際社會(huì)在20 世紀(jì)40 年代便通過制定阻斷性立法來應(yīng)對(duì)美國證據(jù)開示程序的域外適用，并在20 世紀(jì)70 年代進(jìn)入立法的高潮期。在這一方面，比較具有代表性的法律包括加拿大安大略省1947 年《商業(yè)記錄保護(hù)法》、澳大利亞1976年《外國程序法（禁止特定證據(jù)）》、英國1980年《保護(hù)貿(mào)易利益法》、法國1980 年《第80-538 號(hào)法律》以及加拿大1984 年《外國域外措施法》等。③See Business Records Protection Act, 1947, Ont. Rev. Stat. c.54 (1970) (Canada);Law No.68-678 of 26 July 1968, Relating to the Communication of Economic, Commercial, Industrial, Financial or Technical Documents and Information to Foreign Individuals or Legal Entities, As Modified by French Law No.80-538 16 July 1980 (France); Protection of Trading Interests Act of 1980 (the United Kingdom); Foreign Extraterritorial Measures Act, Can. Stat. 1984, c.49 (Canada); Foreign Proceedings (Prohibition of Certain Evidence) Act 1976, Repealed by Foreign Proceedings (Excess of Jurisdiction) Act of 1984(Australia).有學(xué)者總結(jié)，阻斷性立法的類型大致分為三類：第一，絕對(duì)禁止型，即本國公民或法人不得向外國法院提供任何類型的文件；④例如，法國1980 年的《第80-538 號(hào)法律》第1 條規(guī)定：如果提供信息將給法國帶來損害，任何法國公民都不得向外國公共機(jī)構(gòu)提供經(jīng)濟(jì)、商業(yè)、工業(yè)、金融或技術(shù)方面信息。參見喬雄兵：《民商事域外取證中的障礙立法探析》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2010 年第4 期，第99頁。第二，自由裁量型，即由法律指定的主管部門決定是否可以向外國法院提供相應(yīng)的文件；①例如，英國1980 年《保護(hù)貿(mào)易利益法》第2 條規(guī)定，英國國務(wù)大臣有權(quán)決定禁止向外國任何法院、法庭或當(dāng)局提供任何不在該國領(lǐng)土管轄范圍以內(nèi)的商業(yè)文件或向外國法院、法庭或當(dāng)局提供任何商業(yè)情報(bào)。參見喬雄兵：《民商事域外取證中的障礙立法探析》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2010年第4期，第100頁。第三，混合禁止型，即綜合包括絕對(duì)禁止和自由裁量兩種形式的立法。②例如，加拿大于1976 年制定的《鈾類信息安全規(guī)則》規(guī)定，禁止任何人將加拿大在1972年至1975年間開發(fā)、銷售鈾的相關(guān)信息提供給外國法院，除非事先取得加拿大聯(lián)邦能源部、礦物部的同意。參見喬雄兵：《民商事域外取證中的障礙立法探析》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2010年第4期，第100頁。近年來，越來越多的國家和地區(qū)意識(shí)到阻斷性立法的重要性，相繼頒布或更新本國的阻斷性立法。例如，2018 年5 月8 日，美國政府宣布退出《聯(lián)合全面行動(dòng)計(jì)劃》，并決定恢復(fù)之前停止實(shí)施的與伊朗有關(guān)的制裁法律。對(duì)此，歐盟迅速對(duì)1996 年《反對(duì)第三國立法域外適用的條例》進(jìn)行修訂，更新了條例的附錄部分。③See Commission Delegated Regulation (EU) 2018/1100 of 6 June 2018 Amending the Annex to Council Regulation (EC) No.2271/96 Protecting against the Effects of Extraterritorial Application of Legislation Adopted by a Third Country, and Actions Based Thereon or Resulting Therefrom.同時(shí)，國內(nèi)許多學(xué)者也建議借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，通過制定阻斷性立法來應(yīng)對(duì)美國法院對(duì)中國企業(yè)的長臂管轄。④參見肖永平：《“長臂管轄權(quán)”的法理分析與對(duì)策研究》，《中國法學(xué)》2019 年第6 期，第62 頁；肖永平、焦小?。骸稄乃痉ㄒ暯窍驴粗袊ㄓ蛲膺m用體系的構(gòu)建》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2020 年第5 期，第84-85 頁；廖詩評(píng)：《國內(nèi)法域外適用及其應(yīng)對(duì)——以美國法域外適用措施為例》，《環(huán)球法律評(píng)論》2019 年第3 期，第175 頁；楊永紅：《次級(jí)制裁及其反制——由美國次級(jí)制裁的立法與實(shí)踐展開》，《法商研究》2019 年第3 期，第176 頁；杜濤：《國際經(jīng)濟(jì)制裁法律問題研究》，法律出版社2015年版，第324-325頁。

2021 年1 月9 日，商務(wù)部公布《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（以下稱《阻斷辦法》）?！蹲钄噢k法》的出臺(tái)標(biāo)志著我國正式從法律法規(guī)層面展開對(duì)美國法律與措施不當(dāng)域外適用的反制。從《阻斷辦法》的規(guī)定來看，⑤《阻斷辦法》主要規(guī)定了以下六個(gè)方面的內(nèi)容：一是工作機(jī)制。國家建立由中央國家機(jī)關(guān)有關(guān)部門參加的工作機(jī)制（以下稱“工作機(jī)制”），負(fù)責(zé)外國法律與措施不當(dāng)域外適用的應(yīng)對(duì)工作。二是及時(shí)報(bào)告。根據(jù)規(guī)定，中國公民、法人或其他組織遇到外國法律與措施不當(dāng)域外適用，即禁止或限制其與第三國（地區(qū)）開展正常經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動(dòng)的，應(yīng)在30日內(nèi)向國務(wù)院商務(wù)主管部門報(bào)告。三是發(fā)布禁令。經(jīng)評(píng)估確認(rèn)有關(guān)外國法律與措施存在不當(dāng)域外適用情形的，工作機(jī)制可以決定由國務(wù)院商務(wù)主管部門發(fā)布禁令。禁令的具體內(nèi)容包括要求相關(guān)當(dāng)事人不得承認(rèn)、不得執(zhí)行、不得遵守有關(guān)外國法律與措施的禁令。四是司法救濟(jì)。因外國法律與措施的不當(dāng)域外適用遭受損失的，中國公民、法人或其他組織可在國內(nèi)法院起訴，要求予以賠償。五是處罰制度。對(duì)違反如實(shí)報(bào)告義務(wù)和不遵守禁令的行為，給予相應(yīng)處罰。六是豁免制度。中國公民、法人或者其他組織可以向國務(wù)院商務(wù)主管部門申請豁免遵守禁令。國務(wù)院商務(wù)主管部門可以發(fā)布禁令，要求相關(guān)當(dāng)事人不得承認(rèn)、不得執(zhí)行、不得遵守有關(guān)外國法律與措施的禁令。①參見《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》第7條。因外國法律或措施的不當(dāng)域外適用遭受損失的個(gè)人或企業(yè)，可以在國內(nèi)法院提起訴訟要求賠償。②參見《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》第9條。一般而言，《阻斷辦法》中的“措施”包括美國法院對(duì)我國企業(yè)或個(gè)人作出的證據(jù)開示命令。但是，從《阻斷辦法》的適用范圍來看，該辦法僅適用于特定情形，即外國法律與措施的域外適用違反國際法和國際關(guān)系基本準(zhǔn)則，不當(dāng)禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國（地區(qū)）及其公民、法人或者其他組織進(jìn)行正常的經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動(dòng)的情形。③參見《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》第2條。根據(jù)學(xué)者的解讀，《阻斷辦法》實(shí)際上適用于“次級(jí)制裁”的情形。④參見《保護(hù)正當(dāng)合法權(quán)益 維護(hù)國際經(jīng)貿(mào)秩序——權(quán)威專家就〈阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法〉答記者問》，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/202101/20210103029706.shtml，2021年1月17日訪問。所謂“次級(jí)制裁”，即經(jīng)濟(jì)制裁的發(fā)起國禁止其他國家與經(jīng)濟(jì)制裁的目標(biāo)國進(jìn)行貿(mào)易。⑤參見杜濤：《國際經(jīng)濟(jì)制裁法律問題研究》，法律出版社2015年版，第26頁。如此一來，面對(duì)美國法院在民商事糾紛中作出的證據(jù)開示命令，我國主管部門很難依據(jù)《阻斷辦法》的規(guī)定作出禁令，我國銀行也難以依據(jù)《阻斷辦法》就其損失進(jìn)行追償。由此可見，受適用范圍的限制，《阻斷辦法》的規(guī)定目前尚不能對(duì)美國證據(jù)開示程序的域外適用產(chǎn)生有效的阻斷。

《阻斷辦法》在適用范圍上的局限性意味著，為切實(shí)保護(hù)我國企業(yè)免受美國證據(jù)開示程序所帶來的消極影響，我國仍需要不斷完善和升級(jí)阻斷性立法體系。在針對(duì)美國證據(jù)開示程序的域外適用方面，結(jié)合美國法院的判例，我國在設(shè)計(jì)阻斷性立法時(shí)需明確相應(yīng)的處罰措施并嚴(yán)格予以執(zhí)行。面對(duì)外國的阻斷性立法，美國法院在既往判例中傳遞出這樣一個(gè)信號(hào)：對(duì)于向美國法院提供證據(jù)文件的外國自然人或法人，如果外國主管機(jī)關(guān)并未依照本國阻斷性立法對(duì)其進(jìn)行處罰，那么該阻斷性立法將不會(huì)得到美國法院的尊重。⑥See M. J. Hoda, The Aerospatiale Dilemma: Why U.S. Courts Ignore Blocking Statutes and What Foreign States Can Do about It, 106 California Law Review 232 (2018).例如，在一起涉及違反美國對(duì)朝鮮制裁的大陪審團(tuán)調(diào)查中，美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院要求我國三家銀行提供位于中國境內(nèi)的銀行文件。對(duì)此，我國《國際刑事司法協(xié)助法》明確禁止我國自然人或法人在未經(jīng)主管機(jī)關(guān)同意的情況下向外國法院提供證據(jù)材料。⑦《國際刑事司法協(xié)助法》第4 條第3 款規(guī)定：“非經(jīng)中華人民共和國主管機(jī)關(guān)同意，外國機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人不得在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行本法規(guī)定的刑事訴訟活動(dòng)，中華人民共和國境內(nèi)的機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人不得向外國提供證據(jù)材料和本法規(guī)定的協(xié)助?！贝送猓覈痉ú吭潞绹ㄔ?，指出該三家銀行如果向美國法院提交證據(jù)文件，則會(huì)違反我國《商業(yè)銀行法》等法律并遭受民事或刑事處罰。但是，由于我國《國際刑事司法協(xié)助法》并未規(guī)定相應(yīng)的處罰措施，也并未有先例證明我國銀行曾在美國的證據(jù)開示程序中因?yàn)橄蛎绹ㄔ禾峤蛔C據(jù)材料而遭受處罰，①在古馳公司訴李衛(wèi)星案（Gucci v. Weixing Li）中，中國銀行迫于美國法院的壓力最終提交了位于中國境內(nèi)的銀行文件。但是，根據(jù)公開的文件顯示，中國銀行并未因此事遭受任何處罰。因此美國法院最終還是決定強(qiáng)制要求我國三家銀行按照證據(jù)開示程序披露相關(guān)文件。由此可見，我國在升級(jí)和完善阻斷性立法時(shí)，一方面需要建立相應(yīng)的懲罰機(jī)制，另一方面也需要注重懲罰機(jī)制的執(zhí)行。否則，阻斷性立法將會(huì)很難對(duì)美國法院的決定產(chǎn)生影響。

五、結(jié)語

近年來，我國積極協(xié)助外國進(jìn)行民商事證據(jù)的調(diào)查取證，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)也暴露出了一些問題。要解決這些問題，從微觀層面需要通過規(guī)范取證程序減少因主觀原因造成的取證請求無法執(zhí)行的情形，避免司法資源的浪費(fèi)；通過現(xiàn)代信息技術(shù)的運(yùn)用等方式提高調(diào)查取證的合作效率；重點(diǎn)關(guān)注中美之間在取證領(lǐng)域的法律沖突，尤其是美國證據(jù)開示程序下對(duì)我國商業(yè)銀行的取證問題，充分發(fā)揮阻斷性立法的作用。從宏觀層面而言，要致力于構(gòu)建全球司法協(xié)助網(wǎng)絡(luò)體系，盡快啟動(dòng)雙邊條約的升級(jí)談判工作，在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上起草新型司法協(xié)助條約范本，為舊條約的升級(jí)與新條約的簽訂提供借鑒和參考。

同時(shí)，我們也應(yīng)該注意到，解決域外取證領(lǐng)域中的難題是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，需要兼顧諸多因素，并不能單純從某個(gè)孤立的角度進(jìn)行考慮。例如，相較于國際社會(huì)，我國現(xiàn)階段的司法實(shí)踐中的確存在取證效率低下的情形，但是如果考慮到我國整個(gè)法院系統(tǒng)的負(fù)荷情況，我們或許可以從新的角度來重新審視這一問題。2018 年，地方各級(jí)人民法院受理案件2800 萬件，審結(jié)、執(zhí)結(jié)2516.8 萬件。②參見周強(qiáng)：《2019 年3 月12 日在第十三屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上最高人民法院工作報(bào)告》，http://www.xinhuanet.com/politics/2019lh/2019-03/19/c_1124253887.htm，2020年2月25日訪問。這意味著全國約12 萬名員額制法官人均受理案件233.3 件?？紤]到東西部經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異，東部經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的法官人均受理案件的數(shù)量將遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于這一數(shù)字。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，要提升我國國際司法協(xié)助的效率，或許還需要從國內(nèi)法官的減負(fù)工作入手。

總而言之，妥善應(yīng)對(duì)、解決我國現(xiàn)階段在民商事域外取證中的問題和困難絕非一日之功，需要從多方面入手、綜合考量。不過隨著國際司法協(xié)助工作的不斷規(guī)范、信息化建設(shè)的穩(wěn)步推進(jìn)，我國國際司法協(xié)助的水平定將不斷提升，從而更好地保障訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益。