邵天朗

(華東政法大學，上海 200042)

一、問題的提出

互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展與普及帶來了網(wǎng)絡用戶數(shù)量的增長，最新統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，我國網(wǎng)民規(guī)模已經(jīng)達到9.89億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達到70.4%；手機網(wǎng)民規(guī)模達到9.86億，網(wǎng)民使用手機上網(wǎng)的比例達到99.7%[1]。網(wǎng)絡用戶數(shù)量的激增帶來了信息的爆炸式增長，用戶需求的多樣化也對網(wǎng)絡服務提供者提出了更高的要求。傳統(tǒng)的人工手段既不能對網(wǎng)絡上產(chǎn)生的海量信息進行分析與篩選，也不能滿足不同網(wǎng)絡用戶之間高度個性化的內(nèi)容需求，自動化的算法推送技術開始逐漸推廣應用。算法的廣泛應用一方面可以代替人工對海量數(shù)據(jù)進行自動篩選分類，有效提升信息分類檢索的效率；另一方面可以通過對用戶個人信息的抓取分析，精確捕捉其興趣愛好并滿足網(wǎng)絡用戶的個性化需求，增強用戶黏性。但是，如果用戶的偏好與特定受版權法保護的作品相關，那么互聯(lián)網(wǎng)平臺所應用的算法就可能將涉嫌版權侵權的內(nèi)容推送給網(wǎng)絡用戶，從而產(chǎn)生間接侵權風險。人民網(wǎng)指出，包括今日頭條等在內(nèi)的智能信息平臺，雖然擁有精密的算法和先進的數(shù)據(jù)抓取技術，卻屢屢游走在法律的灰色地帶①。

就目前在新聞聚合平臺、短視頻平臺等廣泛應用的算法推送技術而言，其在間接侵權主觀過錯認定中主要存在以下兩個問題：首先，它在應用形式上與現(xiàn)行《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第10條中“設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦”的外觀較為類似；其次，該技術的運用意味著網(wǎng)絡服務提供者至少在一定程度上抓取了網(wǎng)絡用戶以及網(wǎng)絡內(nèi)容的相關特征信息，并對這部分信息進行了分析處理。相對應的兩個爭議焦點即：(1)以計算機程序為基礎的算法推送技術是否等同于傳統(tǒng)的人工推薦，應用該技術推薦侵權內(nèi)容是否可以推定網(wǎng)絡服務提供商對侵權行為存在應知的主觀狀態(tài)，進而認定間接侵權的構成；(2)算法推送技術是否等同于網(wǎng)絡版權過濾技術，其廣泛應用是否意味著網(wǎng)絡服務提供商已經(jīng)可以運用計算機技術對網(wǎng)絡上流轉(zhuǎn)的信息予以審查，擁有相比傳統(tǒng)網(wǎng)絡服務提供商更為強大的過濾審查能力，導致其應當對于通過算法推送的網(wǎng)絡信息承擔更為嚴格的注意義務。

二、算法推送的應用不能直接推定主觀過錯的存在

網(wǎng)絡服務提供者一般不直接上傳、轉(zhuǎn)載涉嫌侵權的網(wǎng)絡內(nèi)容，因而一般不構成直接侵權；而間接侵權的成立以主觀過錯為要件，因此，爭議焦點即在于網(wǎng)絡服務提供者對其網(wǎng)絡平臺上的直接侵權行為是否存在明知或應知。

首先，算法推送的應用不能直接推定構成主觀過錯中的明知。“明知”指網(wǎng)絡服務提供者明確知曉相關網(wǎng)絡用戶實施了網(wǎng)絡直接侵權行為，就目前的情況而言，明知的認定極為困難。在避風港原則免除了網(wǎng)絡服務提供者一般審查義務的背景下，《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》僅規(guī)定了一種行為構成明知。只有在網(wǎng)絡服務提供者接到權利人以法律規(guī)定的方式提交的通知及初步證據(jù)的情況下，法院才可以認定其構成主觀過錯中的明知；而對于熱播影視作品的主題、內(nèi)容主動進行推薦的，法院也僅認定其構成應知。盡管本文認為算法推送不同于該司法解釋中的人工推薦行為，但即使將兩種推薦方式等同看待，算法推送也不可能構成現(xiàn)行法意義上的明知。

在不能認定構成明知的前提下，主觀過錯的認定關鍵即在于應知的判斷。將算法推送的技術原理與現(xiàn)有法律規(guī)定比較分析，本文認為算法推送技術既不等同于人工推薦，也不等同于版權過濾技術。該技術對侵權判定的影響，應當適用“實質(zhì)性非侵權用途”規(guī)則，不能僅因為直接侵權人利用該技術導致了侵權結果，就推定網(wǎng)絡服務提供者具有應知的主觀狀態(tài)。

(一)算法推送行為不等同于人工推薦行為

根據(jù)2020年《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，網(wǎng)絡服務提供者對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網(wǎng)頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，可以認定其應知網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權。有觀點認為，算法雖然在運行時沒有人工干預，但算法本身由人工設計，按照人的意志運行，算法僅是網(wǎng)絡服務提供者代替人力的工具，因此，機器推薦與管理員推薦并無差別②。但將兩者比較分析可以發(fā)現(xiàn)，算法推送與現(xiàn)行法中的人工推薦存在本質(zhì)上的區(qū)別。

1.推送算法并不實質(zhì)性接觸網(wǎng)絡信息

運用算法推送的網(wǎng)絡服務提供者，對網(wǎng)絡內(nèi)容的接觸程度與對推送結果的控制程度遠低于人工推薦，不足以直接構成人工推薦行為中的應知。首先，對于算法運行過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)信息，網(wǎng)絡服務提供者并不直接接觸。在人工推薦過程中，從數(shù)據(jù)的收集、分析與篩選，再到最終的推送結果全過程，網(wǎng)絡服務提供者必須直接接觸網(wǎng)絡內(nèi)容本身，對其始終保持明確的知曉狀態(tài)；而推送算法在數(shù)據(jù)的收集、分析以及最終的推送結果輸出全過程中，始終以預先設定的程序為基礎，以技術代替人力，網(wǎng)絡服務提供者不直接接觸網(wǎng)絡內(nèi)容本身。推送算法被廣泛運用的出發(fā)點即在于網(wǎng)絡信息浩如煙海，用戶需求千變?nèi)f化，人力分析信息數(shù)據(jù)并給出個性化推送完全不具備現(xiàn)實可行性，網(wǎng)絡服務提供者只能借助于計算機完成信息處理的工作。在這種前提下，將算法對信息的“應知”直接等同于網(wǎng)絡服務提供者對信息的“應知”完全背離了推送算法技術應用的背景與初衷。其次，傳統(tǒng)人工推薦可以直接控制、選擇最終的推薦結果；而對于算法推送最終產(chǎn)生的輸出結果，網(wǎng)絡服務提供者僅能通過算法設計間接影響，不能直接選擇，不具備直接的控制力。毫無疑問，如果網(wǎng)絡服務提供者修改算法程序中收集的數(shù)據(jù)類型、變更數(shù)據(jù)在推送中的權重占比，算法最終的推送結果必然會有所不同，但由于該推薦結果的運行輸出過程完全由計算機完成，網(wǎng)絡服務提供者并不能通過對初始程序進行指定的變更，以選擇指定的內(nèi)容進行推薦，不能認為其對推送結果具備與人工推薦等同的直接控制能力。因此，不能將算法推送對推薦結果的選擇與人工推薦對推薦結果的控制等同對待。

2.推送算法是雙向選擇而非單向推送

算法推送實際上是雙向行為，推送內(nèi)容一方面取決于算法的程序代碼，另一方面更取決于網(wǎng)絡用戶本身的行為模式。傳統(tǒng)的人工推薦在網(wǎng)絡服務提供者對熱門作品的過程中，對作品內(nèi)容的接觸獲取、分析到最終的推送，全過程僅由服務提供者本身完成，其直接目的就在于通過熱門資源吸引流量，網(wǎng)絡用戶對推薦結果沒有任何干預和影響。但與人工推薦不同，在算法推送的過程中，網(wǎng)絡服務提供者僅提供已經(jīng)預先設定完成的程序與算法，而無論是基于內(nèi)容的推送還是基于協(xié)同的推送，算法一般情況下并不分析作品本身的實質(zhì)性內(nèi)容。算法推送實際上依賴的作品信息主要包括點擊率、評論、點贊、轉(zhuǎn)發(fā)等，依賴的用戶信息主要包括個人偏好、瀏覽歷史等，所有以上數(shù)據(jù)實際上均來源于網(wǎng)絡用戶本身。如果用戶不向網(wǎng)絡服務提供商提供任何相關數(shù)據(jù)，算法就無法根據(jù)用戶的偏好給出合適的推送結果。算法推送并非網(wǎng)絡服務提供者單方需求的技術工具，其技術功能與搜索引擎類似，是海量網(wǎng)絡信息與網(wǎng)絡用戶之間溝通的橋梁。在對推送結果的影響程度上，網(wǎng)絡用戶的主觀能動性并不低于網(wǎng)絡服務提供者。算法推送的網(wǎng)絡內(nèi)容，實際上是以用戶自己的行為作為基礎，由網(wǎng)絡服務提供商加以分析，最終“善解人意”地推送給網(wǎng)絡用戶。

綜上所述，一方面，在對算法推送技術的應用過程中，網(wǎng)絡服務提供者既沒有對具體推薦內(nèi)容產(chǎn)生實質(zhì)性接觸，也不能直接控制算法推送的特定結果；另一方面，算法推送實際上是網(wǎng)絡平臺與網(wǎng)絡用戶的雙向行為，推送結果既包含算法程序的傾向，也包含網(wǎng)絡用戶的個性化選擇。因此，算法推送不應當被認定為網(wǎng)絡服務提供者“借算法之手”實施的人工推薦行為。

(二)算法推送技術不等同于版權過濾技術

算法推送技術的應用對注意義務的影響，核心就在于信息管理能力的認定。如果網(wǎng)絡服務提供者可以設計算法對信息進行收集與處理，是否意味著可以利用同等的技術完成對網(wǎng)絡侵權內(nèi)容的審查？本文認為，無論是對算法推送技術本身進行分析，還是將算法推送技術與類似技術進行比較，都可以得出相應結論：算法推送技術并不等同于版權過濾技術，該技術的廣泛應用不能直接推斷出網(wǎng)絡服務提供者版權過濾能力的提升及相應注意義務的提高。

1.算法推送技術不等同于版權審查技術

有觀點認為，算法推送和算法過濾在本質(zhì)上是相同的，都是運用算法由機器完成對內(nèi)容的篩選[2]，但本文認為這兩種技術在對內(nèi)容的接觸程度上存在實質(zhì)性差別。算法推送技術的目的在于根據(jù)用戶的歷史行為，推送特定網(wǎng)絡信息，滿足用戶的個性化需求；而版權審查技術的目的在于從海量網(wǎng)絡信息中篩選出侵權內(nèi)容，預防侵權后果的發(fā)生或損失的擴大，保障權利人經(jīng)濟利益。由于兩種不同的技術應用目的不同，它們對網(wǎng)絡信息的選擇與處理方式也完全不同。

目前的算法推送技術主要包括基于內(nèi)容的算法推送以及基于協(xié)同的算法推送，后者運用更為廣泛；但無論是哪種推送技術，算法均不對網(wǎng)絡內(nèi)容予以實質(zhì)性審查?；趦?nèi)容的推送算法會通過信息過濾手段進行篩選，獲取該特定內(nèi)容的特征信息和描述信息，通過各種方法對該特定內(nèi)容的特征屬性進行定義，類似于現(xiàn)實中的記號與標簽。它側(cè)重于對信息有限特征的識別與抓取，包括標題、評論、作品類別等；至于該信息的實質(zhì)性內(nèi)容，算法并不予以考慮。而基于協(xié)同的推送算法則更進一步，根本不關注網(wǎng)絡用戶本身的信息特征或是網(wǎng)絡內(nèi)容本身的信息特征，而是通過對網(wǎng)絡用戶歷史行為的相似度進行分析，找到興趣偏好類似的用戶群體，然后依據(jù)其中部分用戶對既有網(wǎng)絡內(nèi)容的評價，向其他類似用戶進行內(nèi)容推薦[3]。實際上，算法推送技術根本不會對網(wǎng)絡信息的具體實質(zhì)性內(nèi)容進行分析，自然也就無法進一步判斷用戶上傳內(nèi)容是否存在侵權可能。

目前的互聯(lián)網(wǎng)侵權數(shù)量龐大，人工審查涉嫌侵權內(nèi)容的成本無論對權利人還是網(wǎng)絡服務提供者均難以承受；而版權內(nèi)容過濾技術的日漸成熟，為網(wǎng)絡版權保護提供了全新的解決方案[4]。但是，如果想要判斷特定網(wǎng)絡內(nèi)容是否涉嫌著作權侵權，版權過濾技術需要綜合運用文字分析、圖像處理、機器學習等相關技術，對網(wǎng)絡信息本身進行實質(zhì)性的審查分析。在版權過濾技術的運用中，網(wǎng)絡服務提供者往往會事先建立正版作品數(shù)據(jù)庫，在用戶上傳相關內(nèi)容時，網(wǎng)絡服務提供者通過技術措施掃描上傳內(nèi)容，并將其與正版作品數(shù)據(jù)庫加以比對，確定是否含有正版作品數(shù)據(jù)庫中的內(nèi)容。無論是對原有作品內(nèi)容的錄入、對上傳內(nèi)容的分析還是對兩者之間的比較，版權過濾技術的運用，必須以對網(wǎng)絡信息的實質(zhì)性審查為前提；僅憑借算法推送所應用標題、作品分類等標簽化信息，網(wǎng)絡服務提供者完全無法將上傳內(nèi)容與在先作品進行實質(zhì)性比較并得出是否侵權的判斷結論。

綜上所述，無論是基于內(nèi)容的推薦還是基于協(xié)同的推薦，算法并不抓取或?qū)彶樯蟼鞑牧系膶嵸|(zhì)性內(nèi)容；而版權過濾技術的運用，必須以對網(wǎng)絡內(nèi)容的實質(zhì)性審查為前提，否則無法進行內(nèi)容比對。在對網(wǎng)絡信息的接觸、識別與分析上，算法推送技術與版權過濾技術完全不同，推送算法的廣泛應用不能等同于網(wǎng)絡服務提供者版權過濾能力的提升。

2.算法推送技術實質(zhì)近似信息檢索技術

從技術比較角度分析，算法推送技術更接近于信息檢索技術而非信息過濾技術。“推送”這一用詞的日常語義給旁觀者造成了極大的誤導，似乎算法給出的特定內(nèi)容是由網(wǎng)絡服務提供者單方面的選擇，但實際情況并非如此，推送的結果選擇實際上來源于用戶。信息的篩選既是網(wǎng)絡平臺的需求也是網(wǎng)絡用戶的需求，算法推送與信息檢索一樣，是數(shù)據(jù)與用戶之間溝通的渠道。

將算法推送技術與信息檢索技術相類比，可以發(fā)現(xiàn)兩者的運行模式極為類似，都是幫助用戶篩選獲取特定信息的方式。兩者的主要不同點在于網(wǎng)絡用戶一側(cè)提供檢索關鍵詞的主動性：在信息檢索技術中，搜索引擎需要網(wǎng)絡用戶給出明確的檢索關鍵詞，然后結合其數(shù)據(jù)庫中已有的信息檢索，提供相對精準的搜索結果；而在算法推送技術中，網(wǎng)絡平臺主動收集用戶已有的行為模式與個性化特征，然后結合其數(shù)據(jù)庫中已有的信息檢索，提供相對模糊的推薦結果。實質(zhì)上，算法推送就是將網(wǎng)絡用戶過往的行為模式轉(zhuǎn)化為了潛在的搜索關鍵詞，主動幫助用戶在數(shù)據(jù)庫中檢索，選取可能滿足用戶興趣和需求的信息進行推送。

而在網(wǎng)絡服務提供者一側(cè)，無論是算法推送技術還是信息檢索技術，兩者對網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的版權過濾能力并無實質(zhì)性差別。認為網(wǎng)絡平臺對算法推送技術的應用意味著版權過濾能力的提高，推送結果包含侵權內(nèi)容即可推定平臺構成應知的主觀狀態(tài)，實際上就等同于認為搜索引擎平臺對其數(shù)據(jù)庫的版權過濾能力應當同等提高，檢索結果包含侵權內(nèi)容即可認定平臺構成應知的主觀狀態(tài)。按照這種邏輯，一旦搜索引擎的搜索結果中出現(xiàn)涉嫌著作權侵權的內(nèi)容，法院就可以直接推定搜索引擎服務商存在主觀過錯、構成間接侵權，這顯然不符合當前的立法及司法實踐。因此，認為算法推送技術的運用意味著版權過濾能力的提高，進而導致注意義務的提高這一觀點并不成立。

(三)算法推送技術應當適用“實質(zhì)性非侵權用途”規(guī)則

“實質(zhì)性非侵權用途”規(guī)則并不是絕對的免責事由，不是指任何利用該技術的行為都不能認定構成侵權，而是指當技術具有實質(zhì)性非侵權用途時，不能僅因為直接侵權人利用該技術導致了侵權結果，就推定行為人提供該技術的行為本身具有主觀過錯，應當承擔間接侵權責任[5]。

網(wǎng)絡服務提供者設計了推送算法，但提供技術這一行為本身并不能推定主觀過錯的存在，只有在有證據(jù)證明網(wǎng)絡服務提供者的算法實質(zhì)性增加了侵權風險的前提下，才能認定間接侵權責任的承擔。推送算法對于數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)權重的選擇毫無疑問存在價值判斷與價值傾向，這種價值傾向可能來自于開發(fā)者在設計之初寫入的邏輯判斷，也可能來自于后續(xù)自發(fā)運行中產(chǎn)生的演繹結果，這種價值傾向毫無疑問可能產(chǎn)生潛在的負面影響[6]。但就目前行業(yè)廣泛運用的推送算法來看，并無任何實證數(shù)據(jù)表明運用推送算法的平臺在版權侵權的可能性上高于一般平臺。也沒有證據(jù)表明，在其他特征相近的情況下，算法更傾向于推送涉嫌侵權的內(nèi)容而非合法內(nèi)容。推送算法的固有功能是針對用戶的興趣愛好，收集相應信息，給出更加準確的個性化推送，提高用戶黏性。而在對作品進行自動化篩選推送的過程中，雖然推送算法可能給出涉嫌侵權的推送結果，但目前并無事實證明這些算法對合法內(nèi)容以及侵權內(nèi)容之間進行區(qū)別對待。涉嫌構成直接侵權的網(wǎng)絡內(nèi)容與合法內(nèi)容相比，并不會在算法中獲得更高的推送優(yōu)先級。

如果算法中人為可控的部分不合理地增加了推送侵權內(nèi)容的可能性，那么法院可以結合其他相關事實，進一步去判斷網(wǎng)絡服務提供者對此風險是否存在應知的主觀狀態(tài)；但在不能證明現(xiàn)有推送算法的數(shù)據(jù)選擇、數(shù)據(jù)分析、權重配比等實質(zhì)上增加了推送侵權內(nèi)容可能性的情況下，算法相對其他商業(yè)模式并沒有創(chuàng)設更高的侵權風險，自然不應當承擔更沉重的注意義務；僅應用算法推送侵權內(nèi)容這一事實，不能直接推定網(wǎng)絡服務提供者主觀過錯的存在。

三、網(wǎng)絡服務提供者運用算法技術應承擔的責任

雖然本文認為僅算法推送侵權內(nèi)容這一事實，不足以直接推定網(wǎng)絡服務提供者存在主觀過錯并構成間接侵權，但“實質(zhì)性非侵權用途”規(guī)則并不是絕對的免責事由。一方面，運用算法推送技術的網(wǎng)絡服務提供者應當承擔與其他網(wǎng)絡服務提供者相一致的注意義務；另一方面，運用算法推送技術的網(wǎng)絡服務提供者還應當承擔針對算法本身的監(jiān)管義務。

(一)網(wǎng)絡服務提供者普遍承擔的注意義務

首先，運用算法推送技術的網(wǎng)絡服務提供者應當承擔與其他一般網(wǎng)絡服務提供者相同的注意義務。在現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)技術快速發(fā)展的背景下，司法實踐以及行政執(zhí)法已經(jīng)不再拘泥于傳統(tǒng)的“通知—刪除”規(guī)則，轉(zhuǎn)向侵權責任法中通用的過錯責任原則[7]，逐漸提高網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡侵權內(nèi)容的注意義務要求。

在行政執(zhí)法中，2015年國家版權局《關于規(guī)范網(wǎng)盤服務版權秩序的通知》認為，網(wǎng)盤服務商應當運用有效技術措施，主動屏蔽、移除侵權作品；國家版權局在2016年《關于加強網(wǎng)絡文學作品版權管理的通知》中重申上述要求，同時指出網(wǎng)絡服務商應當依法履行傳播文學作品的版權審查和注意義務；國家版權局等部門針對網(wǎng)絡盜版侵權問題，自2005年起開展“劍網(wǎng)行動”共16次，最近的2020年“劍網(wǎng)行動”重點打擊短視頻侵權盜版等行為；2014年起至今，國家版權局每年公布多批重點作品版權保護預警名單，要求網(wǎng)絡存儲服務提供商禁止用戶上傳相關作品，并要求提供鏈接的相關網(wǎng)絡服務商加快處理侵權通知并刪除侵權內(nèi)容。

在司法實踐中，法院也將其他考量因素納入主觀過錯的認定之中。在北京中青文文化傳媒有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案中③，法院考慮到侵權文檔數(shù)量、先前相關訴訟、信息管理能力等因素，認定即使百度公司沒有事先審查義務，仍然應當采取合理、有效的技術措施以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權的行為。在北京搜狐新媒體信息技術有限公司訴上海全土豆網(wǎng)絡科技有限公司案中④，法院認為被告作為理性專業(yè)的視頻分享網(wǎng)站經(jīng)營者，理應知曉權利人一般不會將作品免費分享，網(wǎng)絡用戶上傳的可免費觀看的電影存在極高的侵權風險，但其并未采取有效措施，未能盡到相應的注意義務，最終認定被告具有主觀過錯。在韓寒訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害著作權糾紛案中，百度公司說明其在人工審核之外另有反盜版系統(tǒng)，在將正版作品納入正版資源庫的情況下可以對涉嫌侵權的文檔自動刪除⑤。

因此，應用算法推送技術的網(wǎng)絡服務提供者應當與其他網(wǎng)絡服務提供者一樣，對用戶上傳內(nèi)容承擔侵權責任法上的注意義務。如果存在重復侵權、行政機關“預警名單”等其他事由，網(wǎng)絡服務提供者理應對特定作品施加更高的注意義務。如果網(wǎng)絡服務提供者沒有相應采取合理、必要的防止侵權的措施，無需通知程序，法院即可直接認定其主觀上具有過錯，承擔間接侵權責任[8]。

(二)網(wǎng)絡服務提供者針對算法的監(jiān)管義務

雖然僅算法推送侵權內(nèi)容這一事實，不足以直接推定網(wǎng)絡服務提供者存在主觀過錯并構成間接侵權，但如果網(wǎng)絡服務提供者設計的算法實質(zhì)上增加了侵權風險，并對該風險的不當增加存在過錯，其應當承擔相應的間接侵權責任。在北京淘友天下技術有限公司等與北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡技術有限公司不正當競爭糾紛上訴案中，法院指出，對互聯(lián)網(wǎng)中利用新技術或新商業(yè)模式的行為，應首先推定其具有正當性，而不正當性需要證據(jù)加以證明⑥，但現(xiàn)有事實表明，推送算法本身的確存在不當增加侵權風險的可能。例如，近期復旦大學孫金云教授團隊發(fā)布的“2020打車報告”，通過長期的實證研究得出結論：網(wǎng)絡打車平臺憑借其壟斷地位收集并積累了大量用戶數(shù)據(jù)，利用信息不對稱以及算法技術實行價格歧視，以實現(xiàn)其收益最大化的目的⑦。這說明，網(wǎng)絡服務提供者有能力影響算法的設計，并利用該設計不合理地增加推薦侵權作品的可能性，以謀取不正當經(jīng)濟利益。因此，網(wǎng)絡服務提供者有義務對其應用的算法本身進行監(jiān)管，避免侵權風險的不當增加進而造成著作權人的經(jīng)濟損失。

一方面，網(wǎng)絡服務提供者應承擔消極義務，不得故意設計算法增加著作權侵權風險。雖然由于算法推送技術本身的特性，網(wǎng)絡服務提供者一般情況下既不直接接觸算法運算過程中的數(shù)據(jù)，也不能直接控制算法輸出的特定結果，但網(wǎng)絡服務提供商依然可以通過對算法中數(shù)據(jù)權重的選擇，對結果產(chǎn)生影響。相比較不構成著作權侵權的用戶生成內(nèi)容，完整的受版權保護的內(nèi)容通常形式完整、質(zhì)量穩(wěn)定、制作優(yōu)良，因此也往往更容易吸引用戶瀏覽。而通過對相關網(wǎng)絡信息特征的篩選與識別，甚至加入推送算法本不需要的對網(wǎng)絡內(nèi)容的實質(zhì)性接觸，網(wǎng)絡服務提供者有能力故意增加推送侵權內(nèi)容的可能性，以增加網(wǎng)站瀏覽量，獲取不正當?shù)慕?jīng)濟利益。因此，網(wǎng)絡服務提供商在設計算法時不應當加入可能實質(zhì)性增加侵權風險的要素，否則應當承擔網(wǎng)絡著作權間接侵權責任。

另一方面，網(wǎng)絡服務提供者應承擔積極義務，合理規(guī)避算法自發(fā)演繹而造成的潛在侵權風險。算法推送的目的在于根據(jù)用戶的歷史行為推送特定網(wǎng)絡信息，滿足用戶的個性化需求，利用熱門資源吸引用戶流量。即使算法的設計并未故意增加侵權作品的推送可能性，版權作品由于其相對穩(wěn)定的質(zhì)量，本身也更容易獲得用戶的點擊瀏覽。如果算法在長期運行的過程中，自發(fā)性地增加了對侵權內(nèi)容的推送，網(wǎng)絡服務提供者有義務采取修正算法或其他合理措施，以避免對著作權人利益的進一步侵害。如果著作權人能夠證明網(wǎng)絡服務提供者明知或應知算法不當增加了侵權可能性但是采取放任的態(tài)度，網(wǎng)絡服務提供者應當承擔相應的法律責任。網(wǎng)絡服務提供者利用了算法技術超越人力的數(shù)據(jù)處理能力，獲得了一定的經(jīng)濟利益，自然應當承擔相應的監(jiān)管責任。

四、結語

本文認為，僅算法推送技術推送侵權內(nèi)容這一事實，不能推定網(wǎng)絡服務提供者主觀過錯的存在。一方面，算法推送與傳統(tǒng)推薦不同，推送結果同時受到算法及用戶的影響，網(wǎng)絡平臺并不實質(zhì)性接觸網(wǎng)絡信息，不能直接推定網(wǎng)絡服務提供者具有應知的主觀狀態(tài)；另一方面，算法推送技術與審查過濾技術并不等同，其原理更接近信息檢索技術，算法推送的廣泛應用不等同于版權過濾能力的提高。在沒有依據(jù)證明推送算法實質(zhì)性增加推送侵權內(nèi)容可能性的情況下，應當遵循“實質(zhì)性非侵權用途”規(guī)則。只有網(wǎng)絡服務提供商在算法推送之外沒有履行侵權責任法普遍上的注意義務，或者操縱算法本身不當增加侵權風險并獲取相應經(jīng)濟利益，法院才可以結合具體事實認定其存在主觀過錯。

有學者指出，大量的階段性多發(fā)的短期行為應當交由司法解決，不需要或者不太可能在法律中進行類型化，法律只應當規(guī)定具有穩(wěn)定性和長期性的內(nèi)容[9]。網(wǎng)絡間接侵權認定中的避風港原則完全依賴于當時的網(wǎng)絡技術環(huán)境，將本應交由司法認定的網(wǎng)絡技術水平這一個案事實成文法化?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下，包括算法推送在內(nèi)的新計算機技術以及相應產(chǎn)生的商業(yè)模式層出不窮，我國不應當拘泥于傳統(tǒng)立法形式確定的責任分配，而應當賦予法院合理的自由裁量權，避免立法對新技術一刀切式的規(guī)定，損害行業(yè)新興模式發(fā)展。

注釋：

① 人民網(wǎng)三評算法推送：警惕算法走向創(chuàng)新的反面，載人民網(wǎng)2017年9月20日，http://opinion.people.com.cn/n1/2017/0920/c1003-29545718.html。

② 高艷東.“算法推送”不能免除服務平臺之注意義務，載微信公眾號“知產(chǎn)力”，2020年5月19日，https://mp.weixin.qq.com/s/BjSjdyD8zfuDS2Idb9oO1A。

③ 北京中青文文化傳媒有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司案，北京市高級人民法院(2016)京民終248號。

④ 北京搜狐新媒體信息技術有限公司訴上海全土豆網(wǎng)絡科技有限公司案，上海市第一中級人民法院(2010)滬一中民五(知)終字第130號。

⑤ 韓寒訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司案，北京市海淀區(qū)人民法院(2012)海民初字第5558號。

⑥ 北京淘友天下技術有限公司等與北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡技術有限公司案，北京知識產(chǎn)權法法院(2016)京73民終588號民事判決書。

⑦ 瘋狂教授帶隊打了800多趟車，發(fā)現(xiàn)了什么秘密？載微信公眾號“老孫漫話”，2021年2月17日，https://mp.weixin.qq.com/s/G2VzL9QJJU4Acsl8VvtGhw。