江淑娟

(華東政法大學(xué)， 上海 200042)

一、問題緣起

當(dāng)我們的生活因各種新興技術(shù)變得更加便利時，我們同樣也受到來自新事物的沖擊。風(fēng)險社會與積極刑法觀相得益彰，不確定以及不可控的風(fēng)險促使刑法的保護范圍逐步擴大，從處罰實害犯到處罰危險犯正是例證之一。2019年，最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》(以下簡稱《意見》)就高空拋物案件頒布司法解釋①，這一舉動說明了兩個問題。第一，高空拋擲物品行為的社會危害性比較嚴重，且發(fā)案率不低，引起了最高司法機關(guān)的重視；第二，高空拋擲物品的行為在具體審判中適用罪名分歧較大，因此，最高人民法院需制定統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋，使高空拋擲物品行為的罪名適用不過于混亂，保障國民的預(yù)測可能性與行動自由。2021年3月，《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑修(十一)》)正式生效，增設(shè)291條之二為高空拋物罪，正式將高空拋擲物品的行為入刑②，但在審議過程中筆者卻注意到罪名體系位置有所變化。

具體來說，《中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)》(以下簡稱《刑修(十一)(草案)》)一審稿是在危害公共安全罪一章中增設(shè)本罪，作為114條之二。后來的二審稿改變了本罪的體系位置，將其規(guī)定在妨害社會管理秩序罪一章中，作為292條之二，自此至終審稿再無變化。在高空拋物入刑之前，我國司法實踐是偏向于將這種行為以危險方法危害公共安全罪定罪的，而《刑修(十一)(草案)》一審稿也是將高空拋物增設(shè)至危害公共安全罪一章，因此二審稿、終審稿對罪名體系位置的調(diào)整發(fā)人省思。是否可以認為，立法機關(guān)借此次修訂《刑修(十一)》的契機增設(shè)新罪，是因為并不贊同《意見》及實務(wù)部門的做法，以此劃清與以危險方法危害公共安全罪的界限。罪名體系位置的調(diào)整是否意味著高空拋物行為排斥以危險方法危害公共安全罪的適用。更為重要的是，罪名體系的調(diào)整引起法益的變化，這無疑會影響本罪構(gòu)成要件的理解和適用，對于何為“高空”、何為“拋物”、何為“情節(jié)嚴重”，在不同的法益引領(lǐng)下，其認定極為不同。由此，本文主要在對本罪的法益、規(guī)范構(gòu)造進行梳理的基礎(chǔ)上，結(jié)合已有案例(判決罪名為以危險方法危害公共安全罪)深入分析，以期能為上述新問題的解決提供一些可行思路。

二、高空拋物罪的公共法益

首先，高空拋物、墜物行為規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》第87條③，著名的“重慶煙灰缸案”④和“深圳好來居案”⑤是促成這項立法的直接原因?！肚謾?quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定了不明侵權(quán)人高空拋物、墜物致人損害的，采取過錯推定原則，將舉證責(zé)任分配給可能的加害人。但實施效果卻不盡人意。一方面，因為加害人不明，因此需要一定范圍內(nèi)的無辜居民承擔(dān)這種補償風(fēng)險，即使立法者顧及到法律評價問題，將賠償改為補償，但莫名被迫牽扯進來的住戶們?nèi)匀粫兴г梗堰@一切都歸結(jié)為警方調(diào)查不足；另一方面，《侵權(quán)責(zé)任法》的救濟原則是填平損害，在受害人死亡的案件中這一原則收效甚微。其次，民事賠償以實際損害為前提，在未造成人員傷亡或者財產(chǎn)損失的情況下，《侵權(quán)責(zé)任法》對這種“未遂”束手無策。正如《意見》所說，國民頭頂上的安全到了需要動用刑事手段來保護的地步。

從《侵權(quán)責(zé)任法》第87條對舉證責(zé)任的分配以及補償原則的規(guī)定，可以看出《侵權(quán)責(zé)任法》處罰高空拋物行為保護的是公共法益而非個人法益。其一，這種補償機制帶有一定的預(yù)防意味，既是補償也是警示，避免類似的案件再次發(fā)生。而民法作為填平損害的私法，要以多數(shù)人的損失為代價去換取的不太可能是不對等的個人法益，而是要換取人們頭頂上的安全，即公共法益。其二，舉證責(zé)任倒置在《侵權(quán)責(zé)任法》中并不是個例，但是一般而言，舉證責(zé)任的倒置都有明確的主體，而高空拋物、墜物案的舉證責(zé)任倒置將會使較多人承受舉證不能的風(fēng)險。因此，除了對受害者的救濟作用，該條規(guī)定對公共安全的保障機能也頗為突出。

從高空拋物的域外治理也能看出端倪。在美國，高空拋物首先是作為刑事案件處理的。高空拋物沒有造成實際傷亡的，也會被視為危及到公共場所的安全，而作為犯罪處理。我國香港對高空拋物、墜物案也采用刑事手段對待⑥。如果拋擲物品屬于腐蝕性的液體或者因此導(dǎo)致他人死亡的，加害人除了面臨民事賠償，還將面臨刑事檢控。這都是根源于高空拋物案的偵查難度非常大，對公共秩序及公共安全形成了巨大風(fēng)險和隱患，域外立法對此不得不加大偵查力度和懲罰力度，甚至作為刑事案件處理。因此高空拋物入刑保護的是公共法益。

三、本罪法益影響構(gòu)成要件的認定

一般而言，罪名的體系位置與該罪所保護的法益緊密相關(guān)，我國刑法是在法益保護的基礎(chǔ)上，根據(jù)規(guī)范保護目的的不同，劃分罪名章節(jié)的。相同的是，危害公共安全罪與妨害社會管理秩序罪所保護的法益都是公共法益；不同的是，公共安全較之社會管理秩序的法益需保護性更強，危害公共安全罪的罪質(zhì)重于妨害社會管理秩序罪，且公共安全法益更加具象化。筆者認為，本罪法益的轉(zhuǎn)變將會對行為性質(zhì)以及構(gòu)成要件產(chǎn)生影響，就前者而言，本罪的行為性質(zhì)確定為抽象危險犯；就后者來說，則具體表現(xiàn)為對構(gòu)成要件進行解釋時需要區(qū)分形式判斷與實質(zhì)判斷。

(一)本罪為抽象危險犯

危險犯與實害犯相對(并非與結(jié)果犯相對)，在危險犯中存在抽象危險犯與具體危險犯。兩種不同的危險犯呈現(xiàn)的是不一樣的立法形式，抽象還是具體并不能說明危險的程度。通常的抽象危險即行為本身的危險，行為具備能夠造成法益侵害的、法所不允許的典型風(fēng)險，因此不再需要額外的要素來說明行為本身的危險[1]。對危險犯性質(zhì)的判斷首先需要結(jié)合法益，再對構(gòu)成要件內(nèi)涵進行提煉，最終得出抽象危險犯的結(jié)論。危害公共安全類罪多為具體危險犯，具體危險犯有跡可循，罪狀中往往使用“足以”來描述危險的具體化和緊迫性⑦。而妨害社會管理秩序類罪，情況則比較復(fù)雜，以情節(jié)犯居多，正如高空拋物罪，但也不乏結(jié)果犯。筆者認為，從法益和規(guī)范保護目的來看，高空拋物罪屬于抽象危險犯。

本罪法益為公共秩序，與公共安全相比，本罪法益具備以下特征。在危害公共安全案中，因為公共安全必然是由不特定多數(shù)人的安全匯總而成，是以個人安全作為判斷公共安全的起點，這在實務(wù)案例中多有體現(xiàn)。而公共秩序并不是以個人為起點，其從一開始就必須以多數(shù)人的感受為視角。從《刑法》291條、291條之一來看，都要求行為“擾亂社會秩序”，291條主要處罰的是給社會公眾造成不安和恐慌的行為，這種不安和恐慌以大眾為主體，具有整體性判斷的特征。從體系性角度理解，作為291條之二的高空拋物罪，也當(dāng)然地具備這種考量，即高空拋物入刑保護的法益是社會公共秩序。在判斷行為是否構(gòu)成本罪時，就必須結(jié)合規(guī)范保護目的和法益，審思高空拋物行為是否給多數(shù)人造成不安和恐慌，以此為界定罪量刑。因此，在高空拋物入刑的場合，是否有實害結(jié)果反倒不太重要，需要謹慎判斷的是行為是否從整體上可評價為給多數(shù)人造成不安和恐慌，即一種風(fēng)險?！帮L(fēng)險社會的發(fā)展形態(tài)為刑法控制風(fēng)險的正當(dāng)合理性提供了最重要的社會依據(jù)，風(fēng)險的不確定性迫使刑法任務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)變，維護安全秩序價值被上升為首位訴求不足為奇?！盵2]

再者，公共秩序的判斷是現(xiàn)實的，當(dāng)下的，不必考慮潛在的可能性，這與危害公共安全類罪的判斷時常需要“假設(shè)”截然不同。這也不難理解，因為“足以”本身就代表一種可能性。具體危險犯的行為危及公共安全的需要符合兩個條件：(1)行為給不特定多數(shù)人的人身法益造成緊迫的危險；(2)行為沒有引起實害結(jié)果是由于偶然的、意志以外的因素[3]。按照不同的危險來源，危害公共安全罪可以劃分為五類，如槍支類罪代表的是工具危險性，破壞公共交通工具類罪代表的是對象危險性，而以危險方法危害公共安全罪與放火、決水、爆炸等罪名共用一個條文，它們都代表了手段危險性。手段的危險性是形式化的判斷，根據(jù)先形式、后實質(zhì)的判斷次序，應(yīng)當(dāng)先對手段是否具有同質(zhì)性進行判斷，再行判斷具體危險，這有助于限縮入罪范圍[4]?！安惶囟ǘ鄶?shù)人”的不特定主要指的是不可控，行為一旦實施，其所產(chǎn)生的危險隨時可能擴大，而多數(shù)則是認定公共安全的核心。甚至有觀點認為，不特定就是潛在多數(shù)的意思，是實害結(jié)果達不到多數(shù)時的一種可能性⑧。在公共秩序法益的場合，卻恰恰不能考慮這種潛在的可能性，因為任何高空拋物的行為都會給人帶來一種不安和恐慌。對高空拋物行為是否危及公共秩序的判斷，只能結(jié)合案發(fā)時對公共秩序?qū)嶋H造成的影響，如雖然并未造成人員傷亡或者財產(chǎn)損失，也沒有危害公共安全的潛在可能性，但是案發(fā)時人流量較大，高空拋擲的物品屬于能夠立即引起民眾注意的重物，如磚頭、啤酒瓶等。即從案情整體評價，一旦拋下這樣的物品極易引起在場民眾的強烈恐慌和反感，對這樣的高空拋物行為才可以評價為危及公共秩序。

綜上不難發(fā)現(xiàn)，高空拋物的危險是一種抽象危險，是行為本身帶來的危險，與成立以危險方法危害公共安全罪的兩個條件對比，高空拋物的危險通常不需要進行到第二階段的實質(zhì)判斷。如果說以危險方法危害公共安全罪是“手段的危險性”+“對不特定多數(shù)人的危險”，那么成立本罪可能只需要判斷手段的危險性，高空拋物對普通民眾而言是一種聽起來就有恐懼感的行為。無論是具體危險犯還是抽象危險犯都應(yīng)當(dāng)受到實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)的鉗制，在判斷的時候應(yīng)當(dāng)結(jié)合法益和罪名的規(guī)范保護目的等實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即“以危險狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵑蠊木o急程度為根據(jù)予以界分”[5]。與具體危險犯相比，抽象危險犯距離可能的實害結(jié)果更遠，換言之，在具體危險犯的場合，危險已經(jīng)具體化，而在抽象危險犯的場合，卻仍需要其他條件的出現(xiàn)使得危險具體化。在盜竊窨井蓋、消防栓等案中，行為引發(fā)的僅僅是抽象危險，仍需其他因素如可能的受害者、火災(zāi)的出現(xiàn)才能使危險具體化[6]。但審理法院卻認為存在具體危險，從而判決被告人構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。

(二)對“高空”及“拋擲物品”要件的形式判斷

由于本罪屬于抽象危險犯，只需要進行手段危險性的判斷，但是這并不代表只能對構(gòu)成要件作形式判斷，而是應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況，對“高空”及“拋擲物品”作形式判斷，對“情節(jié)嚴重”則需要作實質(zhì)判斷。

1.“高空”及“拋擲物品”要件的文義內(nèi)涵

對構(gòu)成要件進行文義解釋是探析罪名規(guī)制范圍的第一步。集體宿舍的上鋪對于下鋪而言明顯不屬于高空，法條寫的“建筑物”也不一定都是高空，比如農(nóng)村的平房。但是建筑物內(nèi)也有可能形成高空，現(xiàn)在購物中心和商業(yè)廣場的樓層通常有六七層高，行為人在最高樓層向下拋擲物品的也是高空拋物。除了常識之外，科學(xué)的精確數(shù)值也不一定是權(quán)威的和絕對正確的，具體還得結(jié)合當(dāng)時的環(huán)境綜合判斷。筆者認為，高空拋物之所以入刑主要是基于這種行為的沖擊力和不可預(yù)見性。在重力作用下，拋擲的物品能夠產(chǎn)生極大的沖擊力。根據(jù)物品的不同，高空雖然不會使被拋擲的物品砸落范圍明顯擴大(腐蝕性液體除外)，然而因拋擲的物品是從天而降，人們對其不可預(yù)見也就來不及防范。如果本罪法益是公共安全，那么根據(jù)拋擲物品的不同，對高空拋物行為有適用以危險方法危害公共安全罪的可能性；但本罪法益變?yōu)楣仓刃蛑?，對于一般的高空拋物行為就?yīng)當(dāng)厘清其與以危險方法危害公共安全罪之間的界限。

拋物由拋擲(動詞)和物品(名詞)組成，無論是拋擲還是拋灑，只要是能為人實際控制的物，即具有可支配性、可轉(zhuǎn)移的物一般都符合“物”的要求。筆者認為，基于規(guī)范保護目的，“物”通常是能夠在重力作用下造成極大沖擊力的物。只有符合上述兩個條件才屬于高空拋物的“物”。以下分析幾種特殊的“物”。如從高空向下拋灑大量的腐蝕性液體，但因底下碰巧空無一人，并未造成實害結(jié)果的，因“物”的特殊，這種行為本身已經(jīng)具備了抽象危險(手段的危險)，但不符合上述第二個條件，因此不能以本罪論處。如果上述行為不幸導(dǎo)致個別行人受傷，也不構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，因為此時不滿足危險隨時可能向多數(shù)人蔓延的條件，可以考慮以其他罪名如故意傷害罪論處。刺激性氣體是否屬于物，對此筆者持保留意見。刑法將高空拋物入刑主要是考慮到在重力作用下實體的物會帶有極大沖擊力，而氣體不屬于這樣的物。在高空釋放有害氣體的行為或許對接觸到的人們也有危害性，但這種行為并不符合高空拋物的行為要件，不在高空拋物入刑的規(guī)范保護目的范疇內(nèi)。粉末狀物體同理，其拋灑后比普通物品所能觸及的范圍更廣，但是否構(gòu)成本罪也存有疑問?；蛟S會有反駁的觀點認為，根據(jù)當(dāng)然解釋，普通的物品都能構(gòu)成本罪，危害性極其嚴重的特殊物體為何不能？其一，高空拋灑有害氣體的行為如果符合投放危險物質(zhì)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以投放危險物質(zhì)罪論處；其二，如果沒有達到危害公共安全的“具體危險”的要求但導(dǎo)致個別人傷亡的，可以根據(jù)行為人主觀認識的不同以故意傷害罪或者過失致人死亡罪等罪名論處；其三，法條的確沒有限制“物”的范圍，筆者只是根據(jù)基于高空拋物入刑的特殊性與規(guī)范保護目的認為應(yīng)當(dāng)適當(dāng)限縮“物”的范圍。如果堅持特殊性物體更有處罰的必要性，那么通過對“情節(jié)嚴重”作實質(zhì)解釋，從而基于整體危險性的評價，認為特殊性物體屬于“情節(jié)嚴重”，這種入罪路徑或許更符合罪刑法定原則的要求。

2.“高空”及“拋擲物品”要件的類型化機能

定罪時需要遵循從形式到實質(zhì)、從客觀到主觀的判斷順序，這種做法的顯著優(yōu)勢在于可以合理地限制入罪范圍。因為法條多為精簡的語言表達，法律適用者時常需要探析其內(nèi)涵及規(guī)制范圍，而上述定罪方式則為這種法律適用活動提供了科學(xué)的、合理的、亦是權(quán)威的判斷路徑。本罪同樣需要遵循這一路徑。從《刑法》291條之二的前半部分，即“從建筑物或者其他高空拋擲物品”，只能看出對罪名的同義表達，充其量不過進一步明確了“建筑物”是“高空”的典型表現(xiàn)，因此需要單獨拎出來強調(diào)一番。然而，本罪罪狀的前半部分對于構(gòu)成要件行為定型化其實起著不可替代的作用，而構(gòu)成要件定型化對于合理限制入罪范圍有著同等的重要意義，定型化的構(gòu)成要件行為更是入罪證成之路上的首要門檻，是對罪與非罪進行形式判斷的第一步。由此可見，高空拋物罪的構(gòu)成要件中，“從建筑物或者其他高空拋擲物品”這一部分既是定型化的構(gòu)成要件行為，也是入罪時需要進行形式判斷的部分。在對行為進行實質(zhì)判斷之前，將由這一部分先行排除不符合本罪類型化構(gòu)成要件的行為，從而起到入罪時的第一層篩選作用。

(三)對“情節(jié)嚴重”要件的實質(zhì)判斷

“情節(jié)嚴重”是本罪的構(gòu)成要件中需要作實質(zhì)判斷的要素。《意見》第6條列舉了情節(jié)嚴重的標(biāo)準(zhǔn)⑨，某種程度上為未來的高空拋物案審理提供了參考。本罪“行為+情節(jié)”的立法模式表明，僅有類型化的行為不足以使不法程度達到刑事可罰性的要求，只有加上嚴重的情節(jié)才具備處罰的必要性，將行為對法益的侵害提升至犯罪的程度[7]。就本罪而言，高空拋物是構(gòu)成要件行為，情節(jié)嚴重是一個需要整體性、綜合性、實質(zhì)性評價的要素。因為“從建筑物或者其他高空拋擲物品”這一部分只能起到形式篩選的作用，至于實質(zhì)性的判斷，主要在于是否所有符合類型化構(gòu)成要件的高空拋物行為都得以犯罪處理，這需要通過對“情節(jié)嚴重”的評價來完成。本罪法益是公共秩序，因此必須結(jié)合本罪法益準(zhǔn)確認定如何屬于“情節(jié)嚴重”。

筆者收集整理了一些高空拋物案的裁判案例，發(fā)現(xiàn)包括行為時的客觀要素與行為人的主觀認知在內(nèi)，都能成為判斷“情節(jié)嚴重”的依據(jù)。如2019年上海市的蔣澤城案⑩。閔行區(qū)法院認定被告人構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，理由是被告人對案發(fā)時(17時)的公共場所的狀況是明知的，其向下拋擲物品的行為足以危害不特定多數(shù)人的安全。法院在判決理由中對罪名的適用作了詳細說理。被告人從高空拋擲多樣具有殺傷力、穿透力的尖銳物品，加上物品在高速墜落過程中的物理沖擊力，行為的法益危害性極大，具有和放火、決水、爆炸等行為的危險同質(zhì)性。而且案發(fā)時為下午17時，正是通常的下班時間，小區(qū)樓下人員出入更為頻繁。被告人無法控制物品墜落地點，因此損害是隨機的，極有可能造成不特定多數(shù)人的傷害。同為2019年，被告人王美剛因感到生活壓力太大，從樓頂向公共道路扔下建筑用紅磚，造成被害人死亡。審理法院認為其構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。在判決理由中，法院同樣對成立本罪是否要求有放火、爆炸、決水行為相當(dāng)?shù)奈ｋU性作了充分論證。與蔣澤城案不同的是，連云港市中院認為危險性不需要相當(dāng)，不特定多數(shù)人的重心在于不特定，而不是多數(shù)人。即使成立以危險方法危害公共安全罪對“多數(shù)人”有要求，本案中的公共場所也停放著許多車輛，如果砸中了駕駛員，可能造成車內(nèi)其他人員的傷亡，就此而言被告人的行為也具備傷及“多數(shù)人”的可能性。

筆者對這兩起案件的判決理由有不同看法。第一起案件中，行為時間、地點、拋擲物品的種類數(shù)量及主觀故意都反映出被告人主觀惡性極大，但其砸中的只是停放在樓下的多臺車輛。運用具體危險犯的入罪標(biāo)準(zhǔn)檢視這兩起案件會發(fā)現(xiàn)，第一起案件僅造成多數(shù)財產(chǎn)損失，不符合公共安全的內(nèi)涵。第二起案件僅造成個別傷亡，也不符合“多數(shù)人”的要求。這兩起案件無疑屬于“高空拋擲物品”，但是否擾亂了公共秩序？能否評價為“情節(jié)嚴重”？通過對行為的整體性評價，筆者認為第一起案件能夠被評價為擾亂公共秩序，因為案發(fā)時間出入人流量很大，扔下的平板電腦等重物極易引起在場民眾恐慌。但第二起案件卻不具備這樣的條件。第一起案件的判決理由中對行為的危險性、行為時的環(huán)境等反映客觀危害性的要素，以及行為人主觀惡性的充分評價，或許不足以“危及公共安全”，但是卻可以成為高空拋物罪“情節(jié)嚴重”的判斷依據(jù)，為未來高空拋物案的審理提供參考。

四、本罪法益影響罪名之間的競合關(guān)系

高空拋物行為是否絕對排斥以危險方法危害公共安全罪的適用？在《刑修(十一)(草案)》一審稿出臺時，有學(xué)者對此的看法是高空拋物只是114條的行為類型之一，是針對特殊的行為類型配置了不同于整個罪名體系的法定刑，因此第二款(一審稿)只是一個量刑情節(jié)，并不是獨立成罪[8]。這種觀點很快被隨之而來的二審稿、終審稿反駁。高空拋物入刑是獨立成罪，且有著不同于以危險方法危害公共安全罪的保護法益。

(一)與以危險方法危害公共安全罪競合的可能性

自2019年以來，僅上海就有5起已經(jīng)審結(jié)的高空拋物案，這幾起案件的罪名都是定的以危險方法危害公共安全罪，案件的審理者也在努力從定罪和量刑之間尋找平衡。這些案件雖然適用重罪但卻并不重罰。以危險方法危害公共安全罪的刑期起點為三年有期徒刑，而這幾起案件最終宣告的刑期基本都才一年左右，最重的也不過多出半個月。之所以出現(xiàn)這種情況，是刑事政策以及法定量刑情節(jié)的原因，如行為人主動自首、積極賠償或者自愿認罪認罰的，宣告刑都會比較低。筆者認為，以危險方法危害公共安全罪是重罪，但是高空拋物案所造成的危險卻不及危害公共安全那么嚴重，因此司法者不得不通過宣告刑作變通。本罪的法定最高刑為一年有期徒刑，這與以危險方法危害公共安全罪的最低三年有期徒刑不相匹配，二者罪質(zhì)差異較大，但是與實際宣判的宣告刑卻是近似的。新增罪名之后，不僅可以某種程度上劃分罪與罪之間的界限，還能使高空拋物案件的審理不再需要別扭的“重罪輕罰”，得以適用更貼合行為性質(zhì)的罪名。只是，由于高空拋物罪的“情節(jié)嚴重”是需要整體性、實質(zhì)性判斷的要素，根據(jù)案件的復(fù)雜性對構(gòu)成要件的解釋也許會存在一定差別，但最終都必須在本罪構(gòu)成要件的涵攝范圍之內(nèi)。一旦行為的性質(zhì)發(fā)生實質(zhì)性的變化，如超出抽象危險的規(guī)范范圍，具備了危害公共安全的危險，即具體的危險，那么按照291條第二款的規(guī)定以重罪處罰即可。根據(jù)《意見》及以往裁判案例的態(tài)度，高空拋物入刑之后仍有可能與以危險方法危害公共安全罪產(chǎn)生競合關(guān)系，這是因為二者的法益之間存在一種位階關(guān)系，盡管有所區(qū)別，但是危害公共安全的行為必定也擾亂了公共秩序。除此之外，以危險方法危害公共安全罪不具備類型化的構(gòu)成要件也是原因之一。

認定犯罪需要遵循從客觀到主觀、從形式到實質(zhì)的判斷次序，依次遞進，但是以危險方法危害公共安全罪卻由于缺乏實操性的構(gòu)成要件，打破了這個規(guī)則。“準(zhǔn)確地說，本罪罪狀缺乏對行為自然性質(zhì)的描述，僅有純規(guī)范性、依賴價值判斷的描述，認定本罪從一開始就必須進行實質(zhì)判斷?！盵9]對以危險方法危害公共安全罪構(gòu)成要件行為類型的把握，一開始就越過了形式判斷這個階段，而是直接結(jié)合決水、爆炸等行為的危險性進行規(guī)范實質(zhì)的判斷。不同于其他犯罪可以先形式后實質(zhì)的判斷，認定本罪必須借助于對前幾項罪名的手段行為的把握[10]。這在蔣澤城案、王美剛案中都有體現(xiàn)?！耙环N缺乏自身獨立的內(nèi)涵而需要通過與其他犯罪的區(qū)分獲得其內(nèi)涵的罪名，無論如何也是說不過去的?！盵4]以搶劫罪為例，不知反抗、不能反抗這一要素是區(qū)分搶劫罪與其他財產(chǎn)犯罪的關(guān)鍵。而以危險方法危害公共安全罪，能夠與故意毀壞財物罪、故意傷害罪、故意殺人罪等罪名都產(chǎn)生競合。這使得劃分此罪與彼罪之間的界限變得更加困難，究其原因，還是以危險方法危害公共安全罪本身的規(guī)范本質(zhì)并不足夠清晰?！缎绦?十一)》就高空拋物行為專門增設(shè)罪名，可能也有限縮以危險方法危害公共安全罪的適用范圍的考量。但兩罪法益之間的親密關(guān)系，加上同樣不夠明確的構(gòu)成要件，會提高兩罪競合的可能性。

(二)高空拋物罪不能與過失犯罪產(chǎn)生競合關(guān)系

高空拋物行為可能適用的罪名包括過失致人死亡罪、故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪等。如鄭某某高空拋物案，法院判決被告人鄭某某的行為構(gòu)成過失致人死亡罪。鄭某某受雇從事樓頂清理垃圾雜物的工作，在案發(fā)之前，被告人就經(jīng)常從樓頂往下扔垃圾和雜物。案發(fā)時，被告人如往常一樣向下拋擲垃圾雜物，經(jīng)人提醒樓下有人之后也沒有理會，導(dǎo)致雜物砸中被害人鄧某的頭部致其死亡。公訴機關(guān)和審理法院一致認為，被告人在明知樓下有人的情況下，應(yīng)當(dāng)預(yù)見繼續(xù)向下扔垃圾雜物可能導(dǎo)致他人死亡，卻沒有停止行為，最終導(dǎo)致被害人死亡。再如同為故意高空拋物的柴順福案，公訴機關(guān)以以危險方法危害公共安全罪對被告人柴順福提起訴訟，但是最終審理法院判決被告人構(gòu)成過失致人重傷罪。被告人柴順福因家中裝修，在協(xié)助工人下樓搬運垃圾時，為了圖自己方便，從三樓直接拋下一編織袋的垃圾，砸中了樓下路過的裝修工人，致其重傷。法院認為被告人的行為并未危及不特定多數(shù)人的安全，理由是案發(fā)地屬于邊緣區(qū)域，不屬于公共區(qū)域，且高空拋物這一行為并不具有與放火、決水等行為相當(dāng)?shù)奈ｋU性。筆者贊同這一理由，對裁判文書中認為被告人主觀上是過失這一點也無異議。被告人雖然高空拋物，但是其對本片區(qū)域的地理環(huán)境是知悉的，如果認為被告人對危害后果是放任的態(tài)度，則說明被告人意識到了有人可能受傷的可能性。但是從案情來看，被告人主觀上并不具有這種認識，被告人對本案的危害后果明顯是否定的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)認為被告人的主觀罪過屬于應(yīng)當(dāng)預(yù)見危害后果而沒有預(yù)見。被告人的過失體現(xiàn)在對注意義務(wù)的違反。

高空拋物行為可能適用過失致人重傷罪和過失致人死亡罪，但高空拋物罪能否與過失致人重傷罪、過失致人死亡罪產(chǎn)生競合？本文的觀點是高空拋物罪不能與這兩個罪名產(chǎn)生競合關(guān)系。原因如下，其一，本罪法益為公共秩序，從體系性視角可以發(fā)現(xiàn)，同為破壞公共秩序類罪，無論是聚眾擾亂社會秩序罪、尋釁滋事罪還是編造、故意傳播虛假信息罪等等，它們共同的特征便是都為故意犯罪，那么規(guī)定在這一章節(jié)的高空拋物罪也不會成為例外。其二，高空拋物罪屬于抽象危險犯，而我國刑法處罰的過失犯都是結(jié)果犯。因為過失犯的主觀惡性比故意犯小很多，因此如果沒有造成實害結(jié)果，一般不對過失犯進行處罰。明確了高空拋物罪屬于抽象危險犯這一點，就不難得出本罪只處罰故意高空拋物行為的結(jié)論。此外，從“情節(jié)嚴重”要件也可以看出端倪。目前“情節(jié)嚴重”的具體內(nèi)涵尚不確定，學(xué)者之間對此也有爭議。參照之前最高人民法院發(fā)布的《意見》，可以探知“情節(jié)嚴重”很可能會包含類似多次犯這種并非處罰實害結(jié)果的情形。其三，由《意見》第7條可知，最高司法機關(guān)嚴格區(qū)分高空拋物與高空墜物犯罪，對高空墜物犯罪單獨說明應(yīng)當(dāng)以過失致人重傷罪、過失致人死亡罪論處。筆者認為，這側(cè)面印證了高空拋物行為多為故意犯罪，高空拋物罪只處罰故意犯，不處罰過失犯。最后，也是最容易被忽略的一點是，根據(jù)目前我國通說，如果要處罰共同犯罪，僅有故意犯罪才能辦到。實踐中一旦出現(xiàn)高空拋物的教唆者，在過失犯的語境下將難以對其入罪。

注釋：

① 最高人民法院于 2019 年 11 月 14 日發(fā)布《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，其中第 4、5、6、7 條是關(guān)于高空拋物、墜物案件的刑事審判規(guī)則。

② 《中華人民共和國刑法》第291條第二款規(guī)定：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

③ 《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。”

④ 2001年5月11日凌晨約1時40分，重慶市民郝某與朋友李某在街上談事情，被臨路樓上墜落的煙灰缸砸中頭部造成重傷。事后，其家人對拋擲煙灰缸的肇事者調(diào)查無果，且公安機關(guān)也無法確定煙灰缸所有人。在此情況下，2001 年 8 月，郝某將位于出事地點的兩幢居民樓的產(chǎn)權(quán)人以及兩幢居民樓一定樓層以上的 25 戶居民告上了法庭，要求他們共同賠償自己的醫(yī)藥費、精神損失費等各種費用。

⑤ 2006年5月31日下午，小學(xué)四年級學(xué)生小宇(化名)放學(xué)回家，經(jīng)過位于南山區(qū)南山大道與海德二道交叉口處的“好來居”物業(yè)人行路面時，被從樓上墜落的玻璃擊傷頭部，后經(jīng)南山區(qū)人民醫(yī)院搶救無效死亡。警方未能給出玻璃具體從哪一業(yè)主家掉落的調(diào)查結(jié)果。

⑥ 香港《簡易程序治罪條例》第228章第4B條規(guī)定：“如有人自建筑物掉下任何東西，或容許任何東西自建筑物墜下，以致對于公共地方之內(nèi)或者附近的人造成危害或者損傷者，則掉下該東西或容許該東西墜下的人，即屬犯罪，可處罰款1萬元港幣及監(jiān)禁六個月?！?/p>

⑦ 如破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪等。

⑧ 如勞東燕教授認為：“既然不特定性本質(zhì)上屬于多數(shù)性要求的體現(xiàn)，不過就是潛在的多數(shù)的別稱，那就不如索性不要使用‘不特定’這一概念，直接將之納入‘多數(shù)’的范疇?！?/p>

⑨ 主要包括：(1)多次實施的；(2)經(jīng)勸阻仍繼續(xù)實施的；(3)受過刑事處罰或者行政處罰后又實施的；(4)在人員密集場所實施的；(5)其他情節(jié)嚴重的情形。

⑩ 被告人蔣澤城當(dāng)天在與父母發(fā)生沖突之后，將手機、平板電腦、水果刀及其他雜物從14樓扔下。部分物品砸落在小區(qū)公共道路上，并致樓下停車位停放的一輛奇瑞路虎轎車前擋風(fēng)玻璃破碎、車頂多處凹陷，一輛日產(chǎn)藍鳥轎車車頂多處劃痕和凹陷，一輛大眾帕薩特轎車前擋風(fēng)玻璃砸花。參見上海市閔行區(qū)人民法院(2019)滬0112刑初2501號刑事判決書。