宗艷霞

(中共大連市委黨校 應(yīng)急管理教研部，遼寧 大連 116013)

一、問題的提出

2018年11月2日,習(xí)近平總書記在民營企業(yè)座談會(huì)上發(fā)表重要講話,充分肯定了我國民營經(jīng)濟(jì)的重要地位和作用,確立了我國將長期支持民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的正確路線。然而，各項(xiàng)支持民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律法規(guī)在具體實(shí)施時(shí)被打了折扣，中央出臺(tái)的諸多支持民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策措施落實(shí)不好、效果不彰。民營企業(yè)對法律的穩(wěn)定性預(yù)期不足、對企業(yè)公平競爭秩序信心不足，這些因素遏制了民營企業(yè)的發(fā)展活力與創(chuàng)新動(dòng)能。法治是最好的營商環(huán)境，好的法治環(huán)境可以為民營企業(yè)提供心理保障、主體保障、行為保障與監(jiān)督保障，為民營企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展保駕護(hù)航。

目前國內(nèi)基于經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)交叉視角探討民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的研究成果，主要可分為兩類：一類是宏觀層面的，包括法治環(huán)境與民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展探討、制度環(huán)境與民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展等；另一類是微觀層面的，如探討產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律問題、政治關(guān)系與民營企業(yè)發(fā)展等。國外關(guān)于民營經(jīng)濟(jì)的法治探討，有的從根本制度上分析是否有必要對民營經(jīng)濟(jì)予以規(guī)制,有的從微觀層面探討，如認(rèn)為對債權(quán)人、投資者和雇員的必要保護(hù)越能獨(dú)立于企業(yè)組織的地位越能得到保證,認(rèn)為應(yīng)加強(qiáng)對私募股權(quán)行業(yè)的監(jiān)管?，F(xiàn)有研究包含了民營經(jīng)濟(jì)法治保護(hù)的基本問題，但有關(guān)民營企業(yè)行政法保護(hù)的研究較少，且至少存在以下不足：一是治理、公私合作、政府規(guī)制、行政助推機(jī)制等的興起與發(fā)展對行政法治提出了新要求，也賦予民營經(jīng)濟(jì)行政法保護(hù)新的時(shí)代課題，而新行政法如何回應(yīng)民營經(jīng)濟(jì)法治保障問題，目前涉及此領(lǐng)域的相關(guān)研究甚少，亟須加強(qiáng)；二是實(shí)證分析較為缺乏，尤其是基于司法案例分類檢索的研究分析不足。

當(dāng)前，傳統(tǒng)的國家行政管理模式正在向新型現(xiàn)代國家治理轉(zhuǎn)型，中國行政法學(xué)相應(yīng)地面臨范式重構(gòu)與轉(zhuǎn)換。本文意圖在新時(shí)代行政法轉(zhuǎn)型背景下，基于實(shí)證分析與調(diào)查研究，從動(dòng)態(tài)和多元化視角，探討新行政法如何回應(yīng)民營經(jīng)濟(jì)法治保障現(xiàn)實(shí)問題，從行政立法、行政執(zhí)法、行政程序、行政救濟(jì)等方面研究如何加強(qiáng)民營經(jīng)濟(jì)行政法治保障。本研究將有助于豐富和拓展民營經(jīng)濟(jì)保障的行政法學(xué)理論，具有一定的理論價(jià)值與現(xiàn)實(shí)意義。

二、司法案例實(shí)證分析

本文搜集整理了2008年至2020年6月期間，北大法寶司法案例庫官網(wǎng)上公布的民營企業(yè)行政訴訟案件751件(見表1)。通過對751件案件判決書、裁定書的逐一研讀、篩選整理，以典型案例和法寶推薦案例為分析重點(diǎn)，對案件年份、案由、核心權(quán)利、地域、勝訴率、發(fā)布數(shù)量、案由分布、雙方當(dāng)事人情況、法律適用、終審結(jié)果等進(jìn)行綜合統(tǒng)計(jì)分析，得出民營企業(yè)行政案件所涉重點(diǎn)領(lǐng)域、被侵害權(quán)益類型等關(guān)鍵指標(biāo)，明確加強(qiáng)行政法治保障的重點(diǎn)研究范疇。

表1 涉民營企業(yè)行政訴訟案件情況

(一)行政訴訟案件基本概況

按照行政行為種類劃分，案件總量為554件，案由位居前列的主要包括行政處罰、行政裁決、行政復(fù)議、行政強(qiáng)制、行政確認(rèn)等。其中，行政處罰占19.9%，行政裁決占15.3%，行政復(fù)議占11.2%，行政強(qiáng)制占9.2%，具體見表2。

表2 行政訴訟案件的案由類型

按照行政管理范圍領(lǐng)域劃分，行政作為案件共319件，涉及的領(lǐng)域依次為商標(biāo)(26.6%)、資源(20.1%)、城鄉(xiāng)建設(shè)(14.4%)、勞保(14.1%)等，具體見表3。

表3 行政訴訟案件的行政管理范圍領(lǐng)域

(二)違法行政案件情況

對319件行政作為案件，以權(quán)責(zé)關(guān)鍵詞“違法、無效、可撤銷”再次檢索，初步得出違法案件179件。對所涉行政管理范圍領(lǐng)域再進(jìn)行排序分析，結(jié)果見表4。

表4 違法行政案件情況

對位列首位的“資源”領(lǐng)域案件進(jìn)行分析，共檢索到47件案例，其中46件涉及土地。這些案件中包括典型案件2件，法寶推薦案例29件，剔除重復(fù)案例后共20件。對其裁判要旨進(jìn)行整理統(tǒng)計(jì)，結(jié)果見表5。

表5 “資源”領(lǐng)域違法行政案件情況

由表5可見，位列首位的“資源”領(lǐng)域違法行政案件重點(diǎn)涉及對土地使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵害，違法情形主要包括適用法律法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序、主要證據(jù)不足、濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)?shù)?。裁判要點(diǎn)可歸納為以下幾類：一是行政行為一旦做出就被推定為有效，行政相對人的信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)受到保護(hù)；二是行政機(jī)關(guān)行政行為違反法定程序，侵犯民營企業(yè)合法權(quán)益；三是行政決定書事實(shí)不清，主要證據(jù)不足。位列第二的“城鄉(xiāng)建設(shè)”領(lǐng)域違法行政案件具體包括城市規(guī)劃類案例12件、房屋拆遷類案例11件，其他案例17件。綜合以上兩大類別案件，占比為48.6%，行政爭議皆指向民營企業(yè)土地使用權(quán)、廠房等重大財(cái)產(chǎn)權(quán)。在優(yōu)化營商環(huán)境、提振民營企業(yè)家信心、激發(fā)市場主體活力的時(shí)代背景下，研究如何進(jìn)一步依法加強(qiáng)民營企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、提供行政法治保障具有重要的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。

(三)行政處罰類案件分析

按照表2，行政處罰類案件共110件，位居首位，其中法寶推薦案例共57件，篩查去除重復(fù)案例后得到44件典型案例。對這些典型案例判決書逐一研讀，重點(diǎn)關(guān)注案件中行政權(quán)力是否濫用、是否侵害民營企業(yè)權(quán)益、侵害何種權(quán)益，以及案例中的法律適用情況。在以上案例中，原告勝訴率為38.6%。其中涉訴領(lǐng)域以企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)居首，占比為23.5%，而在這之中土地使用權(quán)糾紛占比為33%；涉訴領(lǐng)域居第二位的分別為企業(yè)公平競爭權(quán)和產(chǎn)品質(zhì)量，占比均為17.6%。另外，涉環(huán)保領(lǐng)域案件共4件，原告均敗訴，占全部案件的9%，說明近年民營企業(yè)在環(huán)境生態(tài)領(lǐng)域違法違規(guī)現(xiàn)象也較為嚴(yán)重。司法案例中適用的主要相關(guān)法律包括《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》《中華人民共和國食品安全法》《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》《中華人民共和國行政處罰法》等。

此外，值得關(guān)注的是，在北大法寶網(wǎng)以“標(biāo)題：公司；全文：民營企業(yè)+信賴?yán)妗睘殛P(guān)鍵詞搜索，相關(guān)行政訴訟案件有25件。如2019年“浙江緊水灘生態(tài)農(nóng)業(yè)旅游開發(fā)有限公司、龍泉市水利局水利行政管理(水利)二審行政訴訟案”，政府及各部門并未做出具體行政行為，而是通過會(huì)議紀(jì)要的形式推進(jìn)招商引資項(xiàng)目建設(shè)，在這種情況下，能否引入信賴保護(hù)原則加以抗辯？信賴?yán)姹Ｗo(hù)制度的建立正是為了保障無辜的行政相對人的利益，這一制度滿足哪些條件方能適用，何時(shí)可援引該制度以抗辯，有待后文深入探討研究。

(四)小結(jié)

綜合以上分析，可初步得出以下幾點(diǎn)結(jié)論。一是通過對案例的多角度分析，結(jié)果表明涉民營企業(yè)行政訴訟案件主要指向企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)益。說明后文應(yīng)緊密圍繞切實(shí)保障民營企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)，為其提供堅(jiān)實(shí)的行政法治保障展開深入研究，積極回應(yīng)現(xiàn)實(shí)關(guān)切。二是司法案例中更注重信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的運(yùn)用以保護(hù)行政相對人權(quán)益。多件案例顯示，行政機(jī)關(guān)在招商引資過程中往往采用口頭或會(huì)議紀(jì)要形式承諾優(yōu)惠，由于事后誠信不足，或因地方規(guī)劃調(diào)整、政策變化等導(dǎo)致行政協(xié)議不能執(zhí)行或投資項(xiàng)目被迫中止，使得民營企業(yè)的正當(dāng)財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害。三是注重多途徑促進(jìn)行政爭議實(shí)質(zhì)性解決，強(qiáng)調(diào)行政行為以教育為主、處罰為輔，充分發(fā)揮行政爭議審前和解實(shí)質(zhì)性化解矛盾的重要作用。四是要思考在新行政法框架下如何通過多元化規(guī)制手段強(qiáng)化民營企業(yè)行政執(zhí)法制度建設(shè)，提升治理水平與治理能力現(xiàn)代化。

三、實(shí)踐觀察與阻滯因素分析——以大連市為例

通過對大連市部分民營企業(yè)的走訪調(diào)研以及與行政機(jī)關(guān)工作人員的訪談，從營商環(huán)境視角分析，大連在優(yōu)化民營企業(yè)的生存環(huán)境、法治環(huán)境方面問題較為突出。

(一)城市營商環(huán)境排名靠后，民營企業(yè)法治環(huán)境不佳

從近兩年的國內(nèi)城市營商環(huán)境排名情況看，大連一直處于第19名，說明營商環(huán)境各項(xiàng)指標(biāo)與上海、北京等城市相比存在較大差距，在國際化、公開化、法制化等重要標(biāo)準(zhǔn)上還需要尋找差距，研究構(gòu)建考核指標(biāo)，培育公平競爭、法治化、高效率的市場，倒逼高質(zhì)量的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式與更好的競爭有序的開放格局。

影響民營企業(yè)發(fā)展的法治環(huán)境的制約因素主要表現(xiàn)在以下幾方面。一是市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié)，制約民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“玻璃門”、“彈簧門”、“旋轉(zhuǎn)門”依然存在。市場準(zhǔn)入仍有隱性壁壘，民營企業(yè)在基礎(chǔ)設(shè)施、新興服務(wù)業(yè)等領(lǐng)域仍存在“限進(jìn)”難題，不平等待遇問題時(shí)有發(fā)生。公共服務(wù)供給有效性不足，《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》對服務(wù)措施做了專章規(guī)定，但政府部門主動(dòng)服務(wù)企業(yè)的意愿仍然不強(qiáng)，重行政手段輕公共服務(wù)、坐等企業(yè)上門等傳統(tǒng)理念與習(xí)慣做法普遍存在。二是簡政放權(quán)方面，不擔(dān)當(dāng)、不作為、慢作為等現(xiàn)象屢有發(fā)生，少數(shù)部門仍存在審批程序煩瑣、時(shí)間過長的現(xiàn)象，使民營企業(yè)發(fā)展積極性受挫。三是在政策操作層面，在貫徹落實(shí)中央決策部署、大政方針時(shí)，地方實(shí)施措施沒有做實(shí)做細(xì)。如一些企業(yè)反映辦事機(jī)構(gòu)人員對“免二減三”的優(yōu)惠政策具體內(nèi)容并不清楚，無法具體解答，使得民營企業(yè)無法享受該政策優(yōu)惠。四是在公正平等方面，大連民營企業(yè)平等待遇缺乏有效保障，服務(wù)支持措施針對性不強(qiáng)；地方財(cái)政支持效率不高，中小企業(yè)獲得財(cái)政扶持難；行政監(jiān)管和執(zhí)法欠規(guī)范，基層部門和企業(yè)迎檢負(fù)擔(dān)較重；行政事業(yè)收費(fèi)比例高，加重了企業(yè)負(fù)擔(dān)。

(二)民營企業(yè)扮演配角，公平競爭環(huán)境堪憂

2018年9月遼寧率先在省級(jí)層面全域探索“一帶一路”建設(shè)路徑的拓展，已印發(fā)《“一帶一路”綜合試驗(yàn)區(qū)建設(shè)總體方案》，主動(dòng)融入“六廊”國際合作，提出建成大連東北亞國際航運(yùn)中心和黃渤海灣世界級(jí)港口集群、推動(dòng)遼寧沿海經(jīng)濟(jì)帶建設(shè)成為“海上絲路”重要“港口經(jīng)濟(jì)圈”的建設(shè)目標(biāo)。但從實(shí)踐情況來看，參與“一帶一路”建設(shè)的企業(yè)大多是一些“中字頭”的國企、央企，如大連冰山集團(tuán)“冰山”牌制冷設(shè)備在泰國市場覆蓋面大于90%，大連華銳重工集團(tuán)積極打造裝備制造業(yè)“走出去”示范項(xiàng)目。遼寧民營企業(yè)整體實(shí)力不強(qiáng)，2020年中國民營企業(yè)500強(qiáng)榜單，浙江96家，江蘇90家，遼寧僅8家，排名第15位。遼寧的經(jīng)濟(jì)體制機(jī)制仍然停留在以國有經(jīng)濟(jì)為主體、民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢的階段。在融入“一帶一路”建設(shè)中，民營企業(yè)主要扮演著跟進(jìn)、落實(shí)和執(zhí)行者的角色，主觀能動(dòng)性、積極性、創(chuàng)造性尚未得到充分釋放和有效發(fā)揮，側(cè)面反映出還需加大氣力保障企業(yè)公平競爭權(quán)的落實(shí)。

(三)誠信政府建設(shè)不到位，損害企業(yè)權(quán)益現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生

政府在招商時(shí)承諾的優(yōu)惠政策，有的履行一部分，“新官不理舊賬”問題依然存在。執(zhí)行和糾正涉產(chǎn)權(quán)案件阻力較大，動(dòng)力不足。有的則以會(huì)議紀(jì)要形式承諾優(yōu)惠，事后因規(guī)劃調(diào)整、政策變動(dòng)等原因致使行政協(xié)議無法執(zhí)行或項(xiàng)目無故終止，損害民營企業(yè)正當(dāng)財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

激發(fā)市場主體活力，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供內(nèi)生性動(dòng)力源泉，抓好國內(nèi)國際雙循環(huán)，都有賴于企業(yè)家精神的有效發(fā)揮，而激發(fā)廣大企業(yè)家創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)精神則依賴于法治環(huán)境的進(jìn)一步優(yōu)化和完善。根據(jù)實(shí)際調(diào)研情況，大連市營商環(huán)境、誠信建設(shè)水平均與經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求不相適應(yīng)。行政機(jī)關(guān)要將未來工作聚焦在優(yōu)化民營企業(yè)家的生存環(huán)境上，尤其要加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)與契約制度保障。

四、新行政法的回應(yīng)：課題、原則、理念

“法與時(shí)轉(zhuǎn)則治，治與世宜則有功?！毙滦姓òl(fā)展取向應(yīng)植根現(xiàn)實(shí)、面向未來，關(guān)注現(xiàn)實(shí)問題、回應(yīng)現(xiàn)實(shí)關(guān)切是新行政法的使命任務(wù)。研究民營企業(yè)行政法治保障問題，要弄清其學(xué)術(shù)課題范疇、行政理念內(nèi)核及基本原則等問題，以理論指導(dǎo)實(shí)踐，解決現(xiàn)實(shí)矛盾。

(一)民營企業(yè)行政法治保障問題屬于經(jīng)濟(jì)行政法的學(xué)術(shù)課題范疇

中國特色社會(huì)主義制度是建設(shè)法治中國的制度基石，堅(jiān)持中國特色社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度，不斷完善公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，內(nèi)在需要強(qiáng)化行政法治的引領(lǐng)和保障。因此要不斷充實(shí)制度定力、制度理性與規(guī)范力量，發(fā)展與社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度相適應(yīng)的各種制度。經(jīng)濟(jì)行政法是規(guī)范經(jīng)濟(jì)行政的法，對經(jīng)濟(jì)行政主體的設(shè)立和經(jīng)濟(jì)行政活動(dòng)進(jìn)行調(diào)整。[1]《中華人民共和國憲法》第13條規(guī)定了財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，第7、8、11、15、18條分別規(guī)定了國有經(jīng)濟(jì)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位、國家實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)等內(nèi)容，為經(jīng)濟(jì)行政奠定了憲法基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)行政可以通過監(jiān)督與規(guī)制、直接或間接的經(jīng)濟(jì)誘導(dǎo)手段、行政助成等形式實(shí)現(xiàn)。行政助成是指行政指導(dǎo)、補(bǔ)貼、獎(jiǎng)勵(lì)、優(yōu)惠或減免等形式，目前適用較為普遍，但往往欠缺法律依據(jù)與行政程序。民營企業(yè)行政法治保障問題從宏觀來看，包括行政立法、行政執(zhí)法、行政救濟(jì)、行政程序及法制監(jiān)督等各方面問題；從微觀而言，主要應(yīng)關(guān)注每個(gè)領(lǐng)域的細(xì)節(jié)問題，對民營企業(yè)從準(zhǔn)入至退出市場全過程全面觀照，及時(shí)回應(yīng)其最為關(guān)切的熱點(diǎn)、難點(diǎn)、痛點(diǎn)。限于篇幅，本文將重點(diǎn)圍繞企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行政法保護(hù)問題展開研究，對于現(xiàn)實(shí)中存在的諸多問題不能一一而言。毋庸諱言，本文所探討的問題圍繞經(jīng)濟(jì)行政活動(dòng)展開，應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)行政法的范疇。

(二)新時(shí)代行政理念的內(nèi)核要求與新行政法發(fā)展

在現(xiàn)代社會(huì)，行政任務(wù)日益復(fù)雜和多樣化，呈現(xiàn)出紛繁復(fù)雜的樣貌。為增強(qiáng)行政法學(xué)對真實(shí)世界行政任務(wù)的回應(yīng)能力，新行政法表現(xiàn)出以下三個(gè)方面的基本傾向：第一，隨著轉(zhuǎn)型期社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)交織疊加，政府職能除傳統(tǒng)的秩序行政任務(wù)之外，還包括諸如行政給付，提供公共產(chǎn)品、公共服務(wù)等積極功能。這就對行政的民主化、理性化提出更為緊迫的需求，更加強(qiáng)調(diào)行政法的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)控制和化解功能。由此，以“行政過程”為中心的新行政法成為研究重點(diǎn)。第二，伴隨著現(xiàn)代行政的樣態(tài)由國家行政轉(zhuǎn)向公共行政，由一元結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)槎Y(jié)構(gòu)，傳統(tǒng)高權(quán)管制框架下的政府主導(dǎo)式行政活動(dòng)機(jī)制轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放包容的治理新格局，多元主體合作共治的社會(huì)多元化治理模式得到廣泛應(yīng)用，[2]13更為靈活多樣的社會(huì)規(guī)制手段如行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政協(xié)議、協(xié)商規(guī)制等成為行政機(jī)關(guān)的規(guī)制工具。隨著實(shí)踐中“放管服”改革的不斷深入，亟須行政法學(xué)界從政府規(guī)制理論的角度展開深入分析。第三，在自愿結(jié)合的公私合作中，公私合作模式下的政府公共服務(wù)日益成為現(xiàn)代行政模式。合作治理和協(xié)議化行政更新了公私法關(guān)系，對傳統(tǒng)行政法提出重要挑戰(zhàn)。新行政法應(yīng)當(dāng)以公法原則支配效率主義適用，以公益規(guī)則規(guī)范市場主體利己導(dǎo)向的經(jīng)營活動(dòng)，對傳統(tǒng)行政法進(jìn)行漸進(jìn)型替代，為新公共服務(wù)提供制度基礎(chǔ)和法治保障。

(三)民營企業(yè)行政法治保障應(yīng)遵循的基本原則

習(xí)近平總書記在民營企業(yè)座談會(huì)講話中指出：“有些部門和地方對黨和國家鼓勵(lì)、支持、引導(dǎo)民營企業(yè)發(fā)展的大政方針認(rèn)識(shí)不到位，工作中存在不應(yīng)該有的政策偏差，在平等保護(hù)產(chǎn)權(quán)、平等參與市場競爭、平等使用生產(chǎn)要素等方面還有很大差距?！盵3]《中共中央、國務(wù)院關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》中明確提出，要遵循“堅(jiān)持公平競爭，對各類市場主體一視同仁，營造公平競爭的市場環(huán)境、政策環(huán)境、法治環(huán)境，確保權(quán)利平等、機(jī)會(huì)平等、規(guī)則平等”的基本原則，加強(qiáng)法治保障，依法保護(hù)民營企業(yè)和企業(yè)家的合法權(quán)益，保護(hù)民營企業(yè)和企業(yè)家合法財(cái)產(chǎn)，建立涉政府產(chǎn)權(quán)糾紛治理長效機(jī)制。

在新行政法視野下，民營企業(yè)行政法治至少應(yīng)當(dāng)突出遵循以下幾點(diǎn)基本原則以指導(dǎo)實(shí)踐：一是公平行政原則，健全執(zhí)法司法對民營企業(yè)的平等保護(hù)機(jī)制，鼓勵(lì)行政活動(dòng)中的利益表達(dá)，以及競爭的公平和均衡；二是開放包容原則，這是治理主體多元化提出的時(shí)代課題，要求行政活動(dòng)所涉及的多方利益主體得到均衡的參與機(jī)會(huì)和有效參與的制度環(huán)境；三是行政民主性原則,重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)行政過程，尤其是重大行政決策、規(guī)則制定的開放性、參與性與回應(yīng)性；四是信賴?yán)嬖瓌t，重點(diǎn)關(guān)注政府應(yīng)認(rèn)真履行依法做出的承諾和簽訂的合同、協(xié)議等，避免“公共利益”關(guān)鍵詞的廣泛解釋權(quán)。

五、新行政法視野下民營企業(yè)行政法治保障制度的完善

民營企業(yè)行政法保護(hù)主要通過三個(gè)層面體現(xiàn)：一是行政法律制度保護(hù)水平，即以保護(hù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)、契約利益為核心的法律體系；二是行政執(zhí)法水平，包括行政管理、行政執(zhí)法、司法審判等在內(nèi)的法律實(shí)施活動(dòng)；三是法制監(jiān)督水平，主要圍繞如何加強(qiáng)行政程序監(jiān)督，完善行政救濟(jì)體系，筑牢權(quán)力之籠。本文結(jié)合新行政法轉(zhuǎn)型內(nèi)核要義，以新行政法基本原則、理念為指引，在行政立法、行政執(zhí)法、行政程序、行政救濟(jì)四個(gè)層面回應(yīng)民營企業(yè)行政法治保障問題。

(一)從細(xì)節(jié)著眼完善民營企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)法律制度

在北大法寶法律法規(guī)庫以“民營企業(yè)”為標(biāo)題關(guān)鍵詞搜索，搜得中央法規(guī)60件，地方性法規(guī)943件，以“營商環(huán)境”為標(biāo)題關(guān)鍵詞搜索，搜得中央法規(guī)24件，地方性法規(guī)895件，從法律制度體系層面而言較為完備。然“天下之事不難于立法，而在于法之必行”，如此數(shù)量龐雜的法律法規(guī)出臺(tái)，法律實(shí)施效果并不盡如人意，問題何在？究其原因，筆者以為一些條款設(shè)置內(nèi)容應(yīng)更注重細(xì)節(jié)。

1.細(xì)化政府誠信條款的設(shè)置

通過對《優(yōu)化營商環(huán)境條例》(意見稿)第61條與《優(yōu)化營商環(huán)境條例》(以下簡稱《條例》)第31條進(jìn)行對比發(fā)現(xiàn)，修改后的《條例》將政府誠信條款設(shè)置為“不得以行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及相關(guān)責(zé)任人更替等為由違約毀約”，將意見稿中的“政策調(diào)整”刪去。若民營企業(yè)與政府簽訂協(xié)議后，出現(xiàn)政策調(diào)整的情況如何處理？此外，司法實(shí)踐中，一些行政機(jī)關(guān)在對民營企業(yè)做出承諾時(shí)本身存在過錯(cuò)，如未按照法律規(guī)定簽訂協(xié)議的情形。意見稿中“應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法依規(guī)，不得違法違規(guī)承諾優(yōu)惠條件”的條款被刪除，現(xiàn)行條例中僅規(guī)定“應(yīng)當(dāng)履行向市場主體依法做出的政策承諾以及依法訂立的各類合同”，那么對于各級(jí)政府及其部門做出的違法承諾，民營企業(yè)不明就里執(zhí)行協(xié)議后政府方面違約或毀約的，如何處理？

現(xiàn)行《條例》中還規(guī)定“因國家利益、社會(huì)公共利益需要改變政策承諾、合同約定的……”，依法對市場主體受到的損失予以補(bǔ)償。此處國家利益、社會(huì)公共利益的范疇，其解釋權(quán)在行政機(jī)關(guān)。有些行政機(jī)關(guān)往往利用廣泛的解釋權(quán)，擅自解除與其關(guān)系不好企業(yè)的行政協(xié)議，將機(jī)會(huì)給予其他企業(yè)，侵害民營企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。這些問題要得到解決，就需要在誠信條款的設(shè)置上更翔實(shí)、更周全，避免有關(guān)部門利用優(yōu)勢地位鉆法律漏洞，損害民營企業(yè)合法權(quán)益。

2.建立政府誠信評價(jià)指標(biāo)體系，提升誠信條款的可執(zhí)行性

政府誠信是改善營商環(huán)境極為重要的支撐點(diǎn)，圍繞《條例》中的誠信條款，如何將該條款落地，確保其得到執(zhí)行是關(guān)鍵。下一步，建立政府誠信履約機(jī)制，構(gòu)建政府誠信評價(jià)指標(biāo)體系是基本方向。如江西省出臺(tái)《關(guān)于優(yōu)化營商環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的實(shí)施意見》，規(guī)定“建立政府失信責(zé)任追溯和承擔(dān)機(jī)制，將誠信機(jī)制納入依法治省、營商環(huán)境評價(jià)、開放型經(jīng)濟(jì)工作考評等內(nèi)容”。具體可考慮構(gòu)建誠信評價(jià)指標(biāo)體系，進(jìn)一步細(xì)化對政府各部門的要求，提升誠信條款可執(zhí)行性。

3.細(xì)化信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則適用的具體條件

信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則究竟如何適用？本文嘗試以“云南三鑫集團(tuán)有限公司與文山州人民防空辦公室處罰上訴案”為例展開探討。案例主要涉及民營企業(yè)異地建設(shè)費(fèi)問題，基本案情如下：云南三鑫集團(tuán)有限公司2007年時(shí)根據(jù)地方政府有關(guān)文件享有異地建設(shè)費(fèi)95%的優(yōu)惠減免，但該市政府2011年重新審查，2012年做出廢止原優(yōu)惠文件的決定。案例涉及行政許可、行政協(xié)議兩類具體行政行為。2007年5月22日，原文山縣人民防空辦公室根據(jù)該批示給原告頒發(fā)文人防JM易字〔2007〕第005號(hào)“許可證”，準(zhǔn)予易地建設(shè)和繳納易地建設(shè)費(fèi)9098.00元。同日，原告繳納了該易地建設(shè)費(fèi)。2007年6月9日，原告與原文山縣人民政府簽訂了《文山回族風(fēng)情苑建設(shè)項(xiàng)目開發(fā)協(xié)議書》，協(xié)議原告項(xiàng)目享受“人防設(shè)施易地建設(shè)費(fèi)按建筑面積計(jì)算繳納并減免95%”。2007年6月，原告開始在原文山縣開化鎮(zhèn)河西路108號(hào)地塊新建“文山回族風(fēng)情苑”項(xiàng)目。然而，法院在判決書中指出：“中共中央、國務(wù)院、中央軍委《關(guān)于加強(qiáng)人民防空工作的決定》(中發(fā)[2001]9號(hào)文件)第三條第(九)項(xiàng)規(guī)定除國家規(guī)定的減免項(xiàng)目外，任何部門和個(gè)人不得批準(zhǔn)減免易地建設(shè)費(fèi)。上訴人開發(fā)的回族風(fēng)情苑項(xiàng)目不屬于減免項(xiàng)目，因此原文山縣政府辦公室減免防空易地建設(shè)費(fèi)的批復(fù)和協(xié)議書與上位的法律、法規(guī)、政策相抵觸，不具有法律上和政策上的約束力，依法不應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。”案例中行政機(jī)關(guān)為證明目前的文件效力，特意在糾紛發(fā)生后制定新的文件(《關(guān)于廢止原文山縣人民政府減免人民防空易地建設(shè)費(fèi)有關(guān)文件或部分條款內(nèi)容的補(bǔ)充通知》(文政發(fā)〔2013〕號(hào))，證明文山市人民政府發(fā)文廢止文政辦復(fù)〔2008〕118號(hào)文件第2條“人防設(shè)施易地建設(shè)費(fèi)減免95%”的內(nèi)容)，給人感覺是為了處理好這一糾紛特意出臺(tái)的文件。那么對于本案中根據(jù)早期文件合法的行為，隨著政府政策變化成為違法行為，應(yīng)受處罰或予以補(bǔ)繳，此類情況如何處理？本案中政府機(jī)關(guān)是過錯(cuò)方，能否援引信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則予以保護(hù)？

信賴?yán)姹Ｗo(hù)制度建立的目的正是保障無辜的行政相對人的利益。行政相對人不能要求法律保障其不合法之利益，有權(quán)機(jī)關(guān)得以隨時(shí)撤銷。然而，若行政相對人在不知情的情況下，已經(jīng)信賴該違法行政行為，并通過行政許可或簽訂行政協(xié)議進(jìn)而形成新的法律關(guān)系及秩序，行政主體突然毀約或撤銷行政行為，恐有違公平原則。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第8條，應(yīng)對行政許可因公共利益需要被變更或撤回而遭受損失的行政相對人依法給予補(bǔ)償。因此，對于授益性違法行政行為，應(yīng)該基于公共利益考量和公私利益衡量，在民眾因信賴該處分而產(chǎn)生值得保護(hù)之“信賴?yán)妗钡闹匾孕∮谟S護(hù)之公益時(shí)，方才可以許可行政機(jī)關(guān)行使撤銷權(quán)。在行政管理活動(dòng)中，政府及有關(guān)部門需注重公共利益與私人利益的平衡，不能只考慮行政活動(dòng)的需要，忽視行政相對人的信賴?yán)?。尤其要防止為了逃避補(bǔ)償責(zé)任，有意找各種理由將合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)認(rèn)定為“違法”的現(xiàn)象。

建議出臺(tái)相關(guān)司法解釋，明確利益平衡原則要義，規(guī)定雙方的舉證責(zé)任。在政府及有關(guān)部門主張對行政相對人造成不利后果的決定時(shí)，例如涉及撤銷或撤回授益具體行政行為時(shí)，行政主體即負(fù)有舉證義務(wù)，給變動(dòng)的法律秩序提供合法性依據(jù)。而行政相對人認(rèn)為可主張信賴?yán)胬獗Ｗo(hù)時(shí)，亦有相應(yīng)的舉證義務(wù)。

(二)規(guī)制理論視角下民營企業(yè)行政執(zhí)法制度建設(shè)

當(dāng)前，行政執(zhí)法采用多元化規(guī)制手段，行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政協(xié)議、協(xié)商規(guī)制、信用懲戒等成為行政機(jī)關(guān)的規(guī)制工具。新行政法視野下，規(guī)制理論聚焦不同類型行政手段的法律意涵，經(jīng)歷了從命令—控制模式向激勵(lì)模式轉(zhuǎn)變，再走向以行為科學(xué)為基礎(chǔ)的助推機(jī)制之演變軌跡，實(shí)現(xiàn)各類行政活動(dòng)的法治化和“被馴化”。在規(guī)制理論視角下加強(qiáng)民營企業(yè)行政執(zhí)法制度建設(shè)，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1.運(yùn)用軟法規(guī)則創(chuàng)新行政管理模式

軟法是原則上不具有完全的法律約束力，但也并非完全沒有法律效力的行為規(guī)則。[4]伴隨著公共治理的崛起，法治化需要軟硬并舉，軟法與硬法正發(fā)展成為現(xiàn)代法的兩種基本表現(xiàn)形式,且軟法正呈現(xiàn)不斷增長的勢頭。如隨著我國服務(wù)型、法治型政府的逐步推進(jìn)，行政主體行政執(zhí)法的手段越來越多樣化，在諸多領(lǐng)域運(yùn)用更溫和的方式來達(dá)到管理社會(huì)的良好效果。

作為具有鼓勵(lì)、促進(jìn)作用的軟行政手段，行政獎(jiǎng)勵(lì)行為日益成為備受重視的行政手段之一。行政指導(dǎo)旨在引導(dǎo)行政相對人自愿采取一定的作為和不作為，用以實(shí)現(xiàn)行政管理目的。新行政法機(jī)制下，行政指導(dǎo)越來越多地取代行政強(qiáng)制。行政機(jī)關(guān)通過發(fā)布政策文件、指南，或者向行政相對人提出建議，進(jìn)行勸告、引導(dǎo)等諸多柔性方式，引導(dǎo)行政相對人遵循行政指導(dǎo)，從而更有效地實(shí)現(xiàn)行政的預(yù)定目標(biāo)和任務(wù)。作為一種新型的行政手段，行政指導(dǎo)被廣泛運(yùn)用于各個(gè)行政領(lǐng)域。[5]108-109

在民營企業(yè)行政管理過程中，行政機(jī)關(guān)要注重運(yùn)用柔性手段來推進(jìn)改革，用“增量的行政管理方式”改造存量行政管理方式。在行政監(jiān)管執(zhí)法過程中，慎用查封、扣押等行政強(qiáng)制措施；本著教育為主、懲罰為輔的原則，對輕微違法且已及時(shí)糾正，未造成危害后果的行為加強(qiáng)行政指導(dǎo)，依法不予行政處罰。

2.運(yùn)用激勵(lì)相容機(jī)制提升執(zhí)法效能

規(guī)則若能與被管理者激勵(lì)相容，會(huì)極大降低執(zhí)法成本，提高合規(guī)動(dòng)力。可著力構(gòu)建激勵(lì)機(jī)制為主、懲罰性賠償為輔的民營企業(yè)監(jiān)管模式。制度設(shè)計(jì)應(yīng)聚焦于如何讓民營企業(yè)主體主動(dòng)承擔(dān)起自身責(zé)任，通過聲譽(yù)影響、信息公開、激勵(lì)約束的相互配合，增進(jìn)信息流動(dòng)，對企業(yè)形成聲譽(yù)震懾，進(jìn)而降低執(zhí)法成本。地方政策上可采取多種短期治理措施，優(yōu)化財(cái)政投入和監(jiān)管資源的配置。通過設(shè)立企業(yè)“黑名單”制度、“累犯重罰”、重點(diǎn)監(jiān)控“領(lǐng)隊(duì)企業(yè)”，定期發(fā)布質(zhì)量缺陷報(bào)告、現(xiàn)場觀察報(bào)告，更有效地實(shí)現(xiàn)治理目的。

近年來，國家和各級(jí)地方人民政府高度重視聯(lián)合懲戒制度。作為一種對失信者采取的“跨地區(qū)、跨部門、跨行業(yè)”的懲戒措施，聯(lián)合懲戒制度使失信違法行為人遭受生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)受限、社會(huì)負(fù)面評價(jià)等影響，對于弘揚(yáng)社會(huì)誠信、解決執(zhí)法資源有限與商事主體眾多的突出矛盾發(fā)揮積極作用，推動(dòng)政府從無限政府向有限政府轉(zhuǎn)變，符合法治政府建設(shè)的要求，也迎合了政府職能轉(zhuǎn)變的要求。聯(lián)合懲戒制度通過信息公示引導(dǎo)社會(huì)“用腳投票”，有效地吸收社會(huì)力量參與監(jiān)管，有助于提高監(jiān)管的精準(zhǔn)度與效率。在對民營企業(yè)的監(jiān)管與行政執(zhí)法活動(dòng)中，精準(zhǔn)有效實(shí)施聯(lián)合懲戒制度，將有助于提升行政機(jī)關(guān)治理水平與治理效能。

3.以德法兼治創(chuàng)新行政執(zhí)法方式

行政機(jī)關(guān)在對民營企業(yè)依法行政時(shí)要注意不能過于僵化、教條，要?jiǎng)?chuàng)新行政管理方式，增強(qiáng)依法行政的本領(lǐng)。羅馬法學(xué)家塞爾蘇斯曾說過，“認(rèn)識(shí)法律不意味摳法律字眼，而是把握法律的意義和效果”[6]。公平正義是實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果和諧統(tǒng)一的對接點(diǎn)，以人為本是實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果和諧統(tǒng)一的著力點(diǎn)。要構(gòu)建親清新型政商關(guān)系，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員要遵循德法兼治原則,追求法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，在民營企業(yè)遇到困難和問題時(shí)積極作為、靠前服務(wù)，不戴有色眼鏡，不搞一刀切，幫助其解決實(shí)際困難。

(三)圍繞多元治理內(nèi)核健全行政程序制度

孟德斯鳩曾指出“一切不受約束的權(quán)力必然腐敗”[7]。行政管理部門在行政執(zhí)法過程中，由于依法行政意識(shí)不強(qiáng)，錯(cuò)誤執(zhí)法和不當(dāng)執(zhí)法情形時(shí)有發(fā)生。這就要求按照行政程序法的規(guī)定健全行政執(zhí)法程序，加強(qiáng)行政執(zhí)法監(jiān)督，提升行政執(zhí)法效能，將權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里，防止有關(guān)行政管理部門濫用行政職權(quán)。[5]103前文調(diào)研情況顯示，在民營企業(yè)行政管理活動(dòng)中折射出缺乏多元主體參與規(guī)則制定、重大決策制定等焦點(diǎn)問題。

1.政府要強(qiáng)化“合作共治”意識(shí)

當(dāng)前，社會(huì)治理的本質(zhì)是共治，是國家權(quán)力社會(huì)化的過程。政府要破除根深蒂固的“權(quán)力管控”思維,利用共治改造全能政府。通過立法賦予公民、社會(huì)組織知情權(quán)、參與權(quán)，界分政府、社會(huì)組織參與社會(huì)治理的權(quán)利邊界，明確政府權(quán)力清單，構(gòu)建多維治理主體合作共治的運(yùn)行機(jī)制。利用共治重塑掌舵型政府、智慧政府。要強(qiáng)化“合作共治”意識(shí)、民主協(xié)商意識(shí)，充分提倡共治理念。[2]17

2.健全多元主體參與機(jī)制

隨著《重大行政決策程序暫行條例》的出臺(tái)，各地也相應(yīng)制定地方性法規(guī)、規(guī)范性文件，對重大行政決策程序做出全面系統(tǒng)規(guī)定，并專章規(guī)定社會(huì)公眾參與機(jī)制，對公眾參與的具體形式、適用條件、聽證會(huì)召開等均做出制度安排。但各地區(qū)頒布的重大行政決策目錄涵蓋范圍小、數(shù)量少，如大連市2020年重大行政決策目錄僅7項(xiàng)內(nèi)容，包括5項(xiàng)重大規(guī)劃，2項(xiàng)重大政策、措施。若影響民營企業(yè)權(quán)益的規(guī)劃調(diào)整不在重大行政決策目錄之列，民營企業(yè)能否作為主體參與規(guī)劃調(diào)整方案規(guī)則制定？此外，根據(jù)《重大行政決策程序暫行條例》第16條的規(guī)定，決策事項(xiàng)分歧較大的，“可以召開聽證會(huì)”。注意此處“可以”二字說明聽證并非義務(wù)規(guī)定，且民營企業(yè)若對非重大決策，如一般性規(guī)劃調(diào)整分歧較大，能否申請聽證？這些問題都有待進(jìn)一步明確。因此應(yīng)盡快健全多元主體參與機(jī)制，積極回應(yīng)民營企業(yè)行政管理活動(dòng)中的現(xiàn)實(shí)問題。

(四)突出重點(diǎn)完善行政救濟(jì)制度

行政救濟(jì)必須能夠?qū)`法行政行為予以排除，化解行政爭議。

1.緊盯實(shí)踐突出問題

根據(jù)前文分析，《優(yōu)化營商環(huán)境條例》中取消了政策調(diào)整原因，倘若民營企業(yè)與政府簽訂協(xié)議后，出現(xiàn)政策調(diào)整的情況如何處理？再如，民營企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)益被行政事實(shí)行為侵犯如何獲得救濟(jì)？根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定，民營企業(yè)只能對行政主體做出的有明確意思表示的行政行為請求行政救濟(jì)，單純事實(shí)行為一般不作為訴訟客體。在實(shí)踐調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，有些政府部門鉆制度空子，規(guī)避法律監(jiān)督，逃避法律責(zé)任，如對民營企業(yè)的廠房等建筑物拆除或扣押相應(yīng)設(shè)備物資，故意不做出正式行政決定，派第三方悄悄強(qiáng)行拆除、扣押等。

2.多渠道實(shí)質(zhì)性化解行政爭議

一是采取多部門聯(lián)合多元融入形式，通過召開行政爭議實(shí)質(zhì)化解聽證會(huì)，充分了解民營企業(yè)實(shí)際困難，就行政處罰決定等與行政部門積極溝通，努力促成化解方案，達(dá)到案結(jié)事了的積極效果。二是探索建立和完善長效協(xié)調(diào)機(jī)制。既要維護(hù)法律權(quán)威，又要兼顧社會(huì)效果，高度重視審前行政和解、審中行政調(diào)解，始終在社會(huì)改革大背景下立足大局，兼顧公平與效率，實(shí)質(zhì)性化解行政爭議，力爭法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

六、結(jié) 語

激發(fā)市場活力，促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展壯大，有賴于良好的營商環(huán)境，而法治是最好的營商環(huán)境。民營企業(yè)權(quán)益行政法保護(hù)制度與刑法保護(hù)制度、民法保護(hù)制度同樣重要，對保障民營企業(yè)平等地位均發(fā)揮了重要作用。如何進(jìn)一步調(diào)整、優(yōu)化和完善這一制度是當(dāng)前需要特別考慮的問題。本文在新行政法轉(zhuǎn)型背景下，提煉出新的行政理念內(nèi)核，并試圖從細(xì)節(jié)著眼回應(yīng)部分現(xiàn)實(shí)問題，從行政立法、行政執(zhí)法、行政程序、行政救濟(jì)四方面提出解決路徑。然而，現(xiàn)實(shí)中總在不斷滋生新的問題，新行政法還應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)包容性，提高開放性，通過研究建構(gòu)新的制度，豐富理論成果，為民營企業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展提供良好的行政法治保障。