白 陽

近年來，隨著冤假錯案不斷被曝光，越來越多的學(xué)者開始關(guān)注冤案、錯案這一主題，并從冤假錯案認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)生的原因、預(yù)防的手段等多個角度對該問題予以探討。①有關(guān)著作可參見劉品新主編《刑事錯案的原因與對策》，中國法制出版社，2009；張麗云主編《刑事錯案與七種證據(jù)》，中國法制出版社，2009；王樂龍《刑事錯案：癥結(jié)與對策》，中國人民公安大學(xué)出版社，2011；張棟《中國死刑錯案的發(fā)生與治理：與美國死刑程序比較》，上海人民出版社，2011；胡志風(fēng)《刑事錯案的偵查程序分析與控制路徑研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，2012；董坤《偵查行為視角下的刑事冤案研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，2012；林喜芬《轉(zhuǎn)型語境的刑事司法錯誤論——基于實證與比較的考察》，上海人民出版社，2011；趙琳琳《刑事冤案問題研究》，中國法制出版社，2012；李建明《刑事司法錯誤——以刑事錯案為中心的研究》，人民出版社，2013；胡銘等《錯案是如何發(fā)生的——轉(zhuǎn)型期中國式錯案的程序邏輯》，浙江大學(xué)出版社，2014；樊崇義等《底線：刑事錯案防范標(biāo)準(zhǔn)》，中國政法大學(xué)出版社，2015。相關(guān)論文可參見李建明《刑事錯案的深層次原因——以檢察環(huán)節(jié)為中心的分析》，《中國法學(xué)》2007 年第3 期，第31～44 頁；王永杰《程序異化的法社會學(xué)考察論綱（上篇）——以刑事冤案和刑事司法程序為視角》，《政治與法律》2007 年第3 期，第127～132 頁；王永杰《程序異化的法社會學(xué)考察論綱（下篇）——以刑事冤案和刑事司法程序為視角》，《政治與法律》2007 年第4 期，第130～135 頁；宋遠(yuǎn)升《刑事錯案比較研究》，《犯罪研究》2008 年第1 期，第73～80 頁；王永杰《易發(fā)生、難糾正：我國冤案運行機(jī)制的社會學(xué)考察》，《犯罪研究》2010 年第6 期，第2～8 頁；董坤《英國刑事錯案防治研究——兼論對我國的借鑒和啟示》，《中國刑事法雜志》2010 年第8 期，第115～127 頁；張騏、寧杰《冤案是如何發(fā)生的》，載高鴻鈞、張建偉主編《清華法治論衡》第9 輯，清華大學(xué)出版社，2007，第104～115 頁；胡志風(fēng)《我國刑事錯案偵查程序的特點》，《鄭州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2012 年第3 期，第50～54 頁；劉憲權(quán)《克減冤假錯案應(yīng)當(dāng)遵循的三個原則》，《法學(xué)》2013 年第5 期，第61～68 頁；鄭旭《冤案的成因與對策——從美國法角度的考察》，載高鴻鈞、張建偉主編《清華法治論衡》第9 輯，第142～158 頁。此外，2015 年第3 期的《中外法學(xué)》中，以“錯案、死刑與法治”為標(biāo)題設(shè)置專欄，登載了一系列文章，主要針對死刑錯案，即本無犯罪發(fā)生而被判死罪以及犯罪行為本非其所為而判其死罪的案件進(jìn)行研究，分析了其類型、成因及防范方法等問題，相關(guān)內(nèi)容參見《中外法學(xué)》2015 年第3 期，第565～627 頁。而在法史學(xué)領(lǐng)域，不少學(xué)者也開始對中國傳統(tǒng)社會中有關(guān)錯案問題的認(rèn)定、解決等制度設(shè)計展開研究，分析了錯案產(chǎn)生的因素、預(yù)防的機(jī)制、追責(zé)的措施等問題，以期從傳統(tǒng)法律文化中吸取經(jīng)驗與教訓(xùn)，為當(dāng)下的法制建設(shè)提出建議。①參見鞏富文《中國古代法官責(zé)任制度研究》，西北大學(xué)出版社，2002；李鳳鳴《清代州縣官吏的司法責(zé)任》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2007；張勇《中國古代司法官責(zé)任制度及其法文化分析》，博士學(xué)位論文，中國政法大學(xué)，2002；李燕《清代審判糾錯機(jī)制研究》，博士學(xué)位論文，中國政法大學(xué)，2008；田也異《宋代法官錯案追究制的再審視——兼評我國現(xiàn)行錯案追究制》，《研究生法學(xué)》2014 年第2 期，第54～64 頁；周永坤《“出入人罪”的司法導(dǎo)向意義——基于漢、唐、宋、明四代的比較研究》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2015 年第3 期，第3～10 頁；范依疇《冤獄追責(zé)虛化勢必縱容錯案復(fù)發(fā)——今日呼格案與昔日楊乃武案比較與反省》，《法學(xué)》2016 年第9 期，第3～15 頁。

筆者認(rèn)為，有關(guān)錯案問題的研究基礎(chǔ)在于厘清錯案的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因為其會影響對錯案范圍、形成原因、追責(zé)力度、政策調(diào)整等一系列問題的理解與分析，而歷史上對于錯案認(rèn)定的處理方法則能為當(dāng)下的制度構(gòu)建提供有益的借鑒與思考。鑒于此，本文以清代的錯案認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為研究對象，主要解決如下幾個問題。

其一，案件判決之所以被認(rèn)為存在錯誤，大致是由于在事實認(rèn)定或定罪量刑方面有所出入，但上級官員究竟是依據(jù)怎樣的標(biāo)準(zhǔn)來予以判斷的？換言之，清代官員在復(fù)核案件時，重點關(guān)注了哪些基本要素來認(rèn)定原審判決對事實認(rèn)定或定罪量刑不準(zhǔn)確？

其二，這些認(rèn)定錯案的標(biāo)準(zhǔn)本身是否具有客觀性，在實踐中能否提供確定無疑的導(dǎo)向，從而保證原審判決中的事實認(rèn)定或法律適用確實存在錯誤？

其三，如果這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)本身存在瑕疵，導(dǎo)致所認(rèn)定的“錯案”具有可辯駁性，即上級官員認(rèn)定原審錯誤的理由不充分或過于主觀時，原審官員究竟是會據(jù)理力爭還是惟命是從呢？又是什么原因?qū)е铝嗽瓕徆賳T的這種態(tài)度呢？

一 錯案的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

由于清代刑事案件的審理呈現(xiàn)“逐級審轉(zhuǎn)復(fù)核制”的特點，②“逐級審轉(zhuǎn)復(fù)核制”最早由鄭秦先生提出，用以解釋清代刑事審判活動的特征。參見鄭秦《清代司法審判制度研究》，湖南教育出版社，1988，第153 頁。錯案的認(rèn)定主體自然是相應(yīng)的上級官員。那么，他們是如何來認(rèn)定案件審擬錯誤的呢？換言之，在缺乏具體認(rèn)定規(guī)范的情形下，其對錯案的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么，其主要關(guān)注哪幾個要素？本節(jié)主要依據(jù)刑部的駁案及相關(guān)題本分析上述問題。

之所以利用刑部的駁案來分析錯案的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這也是由清代司法活動本身的特點所決定的。一方面，當(dāng)上級官員在復(fù)核命盜案件時發(fā)現(xiàn)原審判決存在或可能存在錯誤，一般會將案件駁回，要求原審州縣官員根據(jù)駁回的理由重新予以審理，而較少直接改擬。因此，上級官員將案件駁回的理由自然能夠體現(xiàn)其對錯案認(rèn)定的具體標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，作為“掌天下刑罰”的刑部，其對案件的判決理應(yīng)代表清廷的最高水平，由于長期專門負(fù)責(zé)案件的最終復(fù)核，其更有可能形成較為統(tǒng)一、詳盡的錯案認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因而必須充分利用刑部駁案來對清代錯案的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析。這里還需要指出的是，并非所有被駁案件均為錯案，只有經(jīng)過重審后確實存在上級官員所指出的錯誤的案件才構(gòu)成本文所指的錯案。盡管如此，這并不影響駁案中反映的相關(guān)錯案認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

《駁案成編》共收錄280 個駁案，《駁案新編》則收錄了317 個駁案。張?zhí)锾镌诜治鲂滩狂g審、駁改案件活動時曾指出，其表層理由有二，即案情未確、律例未符。①參見張?zhí)锾铩肚宕滩康鸟g案經(jīng)驗》，法律出版社，2015，第47～65 頁。筆者基本同意該觀點，并試圖在此基礎(chǔ)上，對刑部認(rèn)定錯案的具體標(biāo)準(zhǔn)予以總結(jié)，即從案件事實的認(rèn)定和定罪量刑的活動兩方面來分析清代錯案認(rèn)定的潛在標(biāo)準(zhǔn)。

（一）案件事實

案件事實的認(rèn)定既指對具體案件內(nèi)容的確認(rèn)，也包括對相關(guān)情節(jié)的定性。其是審理案件的基礎(chǔ)，對案件事實認(rèn)定的偏差將直接導(dǎo)致定罪量刑的錯誤，甚至導(dǎo)致冤案。筆者認(rèn)為，上級官員若發(fā)現(xiàn)原審案件符合如下某個條件，則可將此案界定為錯案：事實情節(jié)認(rèn)定錯誤、主體性質(zhì)和身份關(guān)系認(rèn)定錯誤。

1.事實情節(jié)認(rèn)定錯誤

事實情節(jié)認(rèn)定錯誤主要指的是對基本案情及具體情節(jié)的理解與判斷出現(xiàn)了偏差，從而導(dǎo)致擬罪出入，甚至造成冤案的情況。

對于案情的準(zhǔn)確把握是司法活動的基礎(chǔ)，因而絕不容許出現(xiàn)絲毫錯誤。從駁案可以看出，刑部常常指出案件中存在的可疑或不合常理之處，主要針對基本事實是否發(fā)生、因果聯(lián)系是否準(zhǔn)確、情節(jié)定性是否恰當(dāng)三個方面。

其一，對基本案情的懷疑，大致包括如下幾種情形。首先，在案件審理中，對事實的描述需要保證前后一致、邏輯清晰，若上級官員發(fā)現(xiàn)案卷中供詞互異，則有可能懷疑承審官員對案件事實認(rèn)定存在錯誤。②參見《駁案成編》，山東司“一起為報呈事”，乾隆七年四月初十日；浙江司“一起為報明事”，乾隆二十七年十二月十八日。其次，對某些案件情節(jié)的判斷被認(rèn)為缺乏相應(yīng)證明力，從而懷疑案件中所謂的事實是否存在。③參見《駁案成編》，湖廣司“一起為殺叔圖賴等事”，乾隆十三年十二月十二日；安徽司“一起為叩陳免驗事”，乾隆十三年閏七月二十二日。以因拒奸而殺死強奸者的案件為例，若缺乏足夠證據(jù)予以證明拒奸情節(jié)，即既無人聽聞喊叫救援，又不能解釋反抗而殺人之迫切性，則刑部會基于案件的可疑性而駁回重審。④參見《駁案成編》，四川司“一起為報明事”，乾隆十二年五月二十四日；山西司“一起為結(jié)狀事”，乾隆十七年五月十九日。最后，承審案件時需要對犯罪行為產(chǎn)生的動機(jī)作出合理解釋，否則會遭到上級質(zhì)疑，進(jìn)而影響對案件事實的判斷。如在一起發(fā)掘他人墳塚、偷竊衣物案件中，原審供詞指出該犯因所偷衣物污臭不堪，故而將其燒毀，但刑部認(rèn)為該行為的動機(jī)前后矛盾、十分可疑。刑部指出，該犯發(fā)掘墳?zāi)贡揪蜑榱送等∫挛?，因何偷得后不行變賣卻予以燒毀；若衣服確實污臭，將其燒毀不是加劇了臭氣的擴(kuò)散，惹人懷疑么？該案經(jīng)刑部駁回后，果然審出事實認(rèn)定存在錯誤。①參見《駁案成編》，直隸司“一起為發(fā)掘開棺等事”，乾隆二十二年十二月十七日。

如果官員對案件事實的認(rèn)定出現(xiàn)錯誤，則將直接導(dǎo)致擬罪出入，最嚴(yán)重的便會造成冤案。冤案是錯案中較為典型的一類案件，既包括并無案件發(fā)生而誤定為發(fā)生某案的冤案，也包括案件確實發(fā)生但罪犯認(rèn)定錯誤而導(dǎo)致的冤案。因此，當(dāng)官員發(fā)現(xiàn)案情虛構(gòu)或錯定罪犯時，便可認(rèn)定為錯案。例如，《駁案新編》中記載了一案，在刑部駁回重審后發(fā)現(xiàn)“輪奸一案全屬虛假”，實際上是官員嚴(yán)刑逼供所導(dǎo)致的冤案。②參見《駁案新編》卷27 《刑律·訴訟》，廣東司“一起為遵旨核議具奏事”。又如《駁案成編》中記載的一案，原審認(rèn)定妻子因與人通奸而殺死親夫，但刑部發(fā)現(xiàn)其中有疑點，兩次駁回后審出實系他人挾仇謀殺，與妻子并無關(guān)系。③參見《駁案成編》，奉天司“一起為殺死親夫事”，乾隆四年十二月十五日。上述兩案均為典型的冤案，其在案件事實認(rèn)定方面有重大出入，從而造成了最為嚴(yán)重的后果。

其二，如果對犯罪行為與危害結(jié)果之間的因果聯(lián)系認(rèn)識錯誤，也會導(dǎo)致錯案的發(fā)生，較為常見的便是被害者是否因相應(yīng)的暴力行為而受傷身死。如在一起命案中，原審認(rèn)定被害者系被毆傷身死，故而依斗毆殺人律擬以絞監(jiān)候。但刑部指出，既然被害者受傷之初仍能行走自如，其被毆應(yīng)屬傷輕，于是將該案駁回。其后，原審官員將該案定性為原毆傷輕，不至于死，實由傷風(fēng)而死，從而按例改擬流刑。④參見《駁案成編》，福建司“一起為乞償兄命事”，乾隆七年十月二十六日。

其三，即便官員準(zhǔn)確把握了案件的基本事實，但若對案件中的某些情節(jié)定性產(chǎn)生錯誤，也會影響最終的定罪量刑。這類情形既包括對特定狀態(tài)的認(rèn)定，如犯人是在配還是在逃、其行為是否屬于威逼、奸所究竟如何界定等，也包括對于犯罪類型的界定，如是強盜還是強奪、是強奸還是和奸、是挪用還是侵盜等。官員對這些情節(jié)的定性將直接決定律例的適用范圍及量刑輕重，因而此類錯誤也是判斷是否造成錯案的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。

從駁案中可知，官員經(jīng)常由于定性不準(zhǔn)確導(dǎo)致引律擬罪不當(dāng)。例如，刑部審核一起命案時，發(fā)現(xiàn)原審對犯罪主觀動機(jī)的認(rèn)定不準(zhǔn)確，供詞內(nèi)犯人先聲稱“因一時生氣拾石亂打”，因而致死，但經(jīng)刑訊后又供稱“有心打死”。這一動機(jī)的改變，使應(yīng)擬“故殺”的犯人被錯擬成“斗毆殺”，從而導(dǎo)致斬絞罪名的出入。⑤參見《駁案成編》，山東司“一起為稟報事”，乾隆十一年七月初七日。又如一起持刀傷人、強奪錢文的案件，初審擬以強奪殺人律，但刑部認(rèn)為，犯人“起意謀劫，乘其不備，用柴刀砍傷，并用刀亂砍，是欲先謀其命，后劫其財”，故應(yīng)定性為圖財害命。⑥參見《駁案成編》，江西司“一起為報明事”，乾隆十五年四月十八日。而對于竊賊拒捕傷人的案件，則需要區(qū)分是因護(hù)贓而拒捕還是圖脫而拒捕，若對該情節(jié)定性錯誤，則也會導(dǎo)致定罪量刑產(chǎn)生偏差。①參見《駁案成編》，河南司“一起為報明事”，乾隆十年三月二十七日；安徽司“一起為稟報事”，乾隆十二年九月初八日；廣東司“一起為竊牛傷命事”，乾隆十四年九月二十一日；山東司“一起為報明事”，乾隆十八年四月二十五日；浙江司“一起為驚失追獲事”，乾隆二十四年二月二十五日等。《駁案新編》卷8 《刑律·賊盜》中，山西司“一起為結(jié)狀事”；河南司“一起為報明被竊事”等。這些涉及犯罪行為關(guān)鍵信息的認(rèn)定若出現(xiàn)了錯誤，則認(rèn)定其為錯案無疑。

2.主體性質(zhì)和身份關(guān)系認(rèn)定錯誤

這種認(rèn)定錯誤并不包括冤案中所涉及的錯定罪犯之情形，而僅限于對主犯、從犯、共犯的性質(zhì)界定或涉案人員的服制、良賤等身份關(guān)系方面的認(rèn)定錯誤。

由于主從犯的認(rèn)定直接導(dǎo)致定罪量刑的輕重，故而上級官員在審核案件時也會關(guān)注承審官員對主犯、從犯的判斷。試舉一例。徐桂兒、曹受兒欲向李大生賒買糖果，李大生不同意，從而發(fā)生爭執(zhí)，導(dǎo)致李大生被殺。承審官員初審將曹受兒認(rèn)定為謀殺造意之主犯擬斬監(jiān)候，而將徐桂兒依從而加功律擬絞監(jiān)候。刑部認(rèn)為主從有顛倒之嫌，故而予以批駁。后審出實為徐桂兒起意滅口，從而將主犯、從犯予以糾正。②《駁案新編》卷10 《刑律·人命》，湖廣司“一起為報明事”。

除了對主從犯的認(rèn)定外，有關(guān)共犯的界定也尤為重要。乾隆年間審理的一起強奪傷人案就涉及共犯的認(rèn)定問題。該案案情為，劉均福路遇王文舉等人，一起結(jié)伴而行，后又遇到高正長等人在路邊歇息。劉均福見高正長將褡褳放在地上，臨時起意，強奪褡褳就跑。高正長追趕不上，誤將劉均福結(jié)伴同行之王文舉指作同伙，王文舉當(dāng)時已喝酒帶醉，聞之氣憤，便持刀砍傷高正長。原審認(rèn)定劉均福與王文舉兩人相互接應(yīng)，為共犯無疑，依白晝強奪傷人律將兩人均擬斬監(jiān)候。但刑部指出，兩人在路上偶遇，并未預(yù)謀犯罪，強奪與傷人分別出于各自的意圖，應(yīng)分別定罪量刑。最終，王文舉得以改擬徒刑。③《駁案成編》，四川司“一起為報明事”，乾隆十九年六月二十三日。

與此同時，身份關(guān)系的認(rèn)定也是官員審核案件時的重點，而其中最重要的便是服制關(guān)系。其大致可分為兩類，其一，罪犯與被害者之間的關(guān)系，即兩者之間是否有服制，其親疏尊卑關(guān)系究竟如何，等等。自法律儒家化以來，“準(zhǔn)五服以制罪”的思想就逐漸在律條中反映出來，許多罪名因服制關(guān)系的不同而影響了刑罰的輕重。以清律為例，“親屬相盜”條規(guī)定親屬之間盜竊財物的，比照凡人減等，且關(guān)系越親密，減等越多。④《大清律例》，田濤、鄭秦點校，法律出版社，1999，第400 頁。又如“謀殺祖父母父母”條規(guī)定了卑幼謀殺尊長時從嚴(yán)處罰，而尊長謀殺卑幼時減等問罪的內(nèi)容。⑤《大清律例》，田濤、鄭秦點校，第422～423 頁。凡此種種，均體現(xiàn)了厘清案件中服制關(guān)系的重要性，若出現(xiàn)偏差，則將導(dǎo)致定罪量刑的錯誤，即錯案的發(fā)生。

其二，還需要考察被害人之間的服制關(guān)系，從而適用相對應(yīng)的律例。例如，“殺一家三人”條中對“一家”的界定為“同居，雖奴婢、雇工人皆是；或不同居，果系本宗五服至親亦是”。①《大清律例》，田濤、鄭秦點校，第426～427 頁。這就說明，若被害人為五服內(nèi)的親屬，其處罰有專門規(guī)定?！恶g案成編》中有一起因斗毆導(dǎo)致沉船、淹死七命的案件，刑部特別指出：“查例載聚眾亂毆一家三命至死者，將率先聚眾之人斬決，為從下手傷重至死者絞監(jiān)候；又例載，毆死三命而非一家者擬絞立決……此案……被傷身死之吳金萬等同屬一姓，同住一村，其是否一家，有無服制，實為此案首從斬絞罪名所系，未經(jīng)查訊明確敘入，供招殊難擬斷?！雹凇恶g案成編》，廣東司“一起為報明事”，乾隆二十八年十二月初六日。由此可見，確定被害人之間服制關(guān)系也是認(rèn)定案件事實的重要一環(huán)，否則就有可能擬錯罪名。

當(dāng)然，對于身份的界定并不局限于服制關(guān)系，還要確認(rèn)奴仆的地位以區(qū)分良賤，確定是否存在師徒關(guān)系，被害者或行兇者是不是應(yīng)被追捕之罪犯，等等。這些身份關(guān)系雖然對基本案情的認(rèn)定不產(chǎn)生本質(zhì)性的影響，卻關(guān)乎律例的適用及罪名的出入，一旦認(rèn)定錯誤，同樣會造成嚴(yán)重的后果。例如在一起原擬為斗毆殺人的案件中，刑部指出該案起因是兇徒放火故意燒毀房屋，同行之人雖未幫助放火，但不僅不予以阻止，反而持刀棍阻擋屋主上前救火，因此也屬于有罪之人，其行為與罪人拒捕無異。故而，屋主將同行之人砍傷致死應(yīng)定性為將拒捕之人殺死，而非斗毆殺人，依律勿論。③《駁案新編》卷31 《刑律·捕亡》，廣東司“一起為報明事”。從該案可以看出，對于涉案人員身份的界定也可以影響最終的定罪量刑，甚至涉及生死出入。

（二）定罪量刑

當(dāng)案件事實的認(rèn)定并未發(fā)生錯誤時，錯案產(chǎn)生的原因便只有定罪量刑不當(dāng)，導(dǎo)致情罪不符。而之所以會造成定罪量刑的偏差，主要是由于對律例本身的把握不準(zhǔn)確，致使擬罪不當(dāng)。其主要包括律例理解錯誤、有專條而未引、引已刪之條以及比附或援引成案錯誤等幾種情形。上級官員通過考察律例適用的情況來界定原審是否錯擬。

1.律例理解錯誤

承審官員若錯誤地理解律例規(guī)范的適用情形，則會直接導(dǎo)致其援引的條文與案情不符。在一起丈夫因妻子與人通奸而殺其妻的案件中，丈夫捉奸在先，但未登時殺死其妻，而是次日將其妻毆斃。原審所引例文稱，本夫登時奸所獲奸，將奸婦殺死，奸夫當(dāng)時脫逃，后被拿獲到官，審明奸情是實，奸夫供認(rèn)不諱者，將奸夫擬絞監(jiān)候，本夫杖八十。故其欲此例將奸夫定擬為絞監(jiān)候。但刑部指出，該例義表明，“本夫殺死奸婦必實系獲在奸所，而又殺在登時，始將奸夫擬抵”，而此案中并非將奸婦登時殺死，與“例義不符”，從而依例將奸夫改擬杖一百徒三年。①《駁案新編》卷12 《刑律·人命》，河南司“一起為呈報事”。在另一起涉及子孫復(fù)仇的案件中，原審官員依復(fù)仇之例擬以流刑，但刑部予以駁斥，因為該例所指情形為未告官者，如果“事已到官，案經(jīng)擬結(jié)，其抵償者，固無可復(fù)之仇”。②《駁案新編》卷26 《刑律·斗毆下》，直隸司“一起為奏明事”。該案同樣是由于所擬例文與案情不符而導(dǎo)致的錯案。

2.有專條而未引

有專條而未引指的是有符合案情的專門條款予以規(guī)定，但官員審擬時未選擇最為恰當(dāng)?shù)臈l文，或者只按一般情形適用律例，導(dǎo)致情罪不符。如一起本夫殺死奸夫之案，本夫得知其妻與人通奸，心懷憤恨，前往奸夫家將其殺死。承審官員初依謀殺定擬，但實際上例有奸夫已離奸所，本夫殺非登時，依不拒捕而殺罪人以斗殺論，斗殺者絞監(jiān)候之正條，故而刑部予以批駁，要求將此案改擬。③《駁案成編》，陜西司“一起為訪聞事”，乾隆二十八年三月十六日。

還有一種特殊情形，即當(dāng)存在數(shù)罪時，遺漏引擬罪較重的條文卻錯引輕罪。如《駁案新編》中有一起輪奸殺人案，承審官員將該案從犯依輪奸為從例擬絞，但遭到刑部的駁斥，因為如果僅依犯奸首從定罪量刑，就等于“置謀殺于不問”，導(dǎo)致情罪不符。④《駁案新編》卷10 《刑律·人命》，直隸司“一起為呈報事”。

3.引已刪之條

顧名思義，引已刪之條即指相關(guān)條例已經(jīng)刪除，但官員仍然引用定罪，這自然會導(dǎo)致錯案的發(fā)生。例如，在審理一起誤傷小功服兄身死的案件中，承審官員引“卑幼誤傷小功尊長，引誤殺律擬以絞候，仍將致誤情由聲明”之例擬以絞監(jiān)候。但該例已被刪除，故而被刑部駁回，要求依本律擬罪。⑤《駁案新編》卷22 《刑律·斗毆下》，江蘇司“一起為報明事”。

4.比附錯誤

比附是中國傳統(tǒng)社會中一種特殊的司法技術(shù)，指的是當(dāng)某個案件發(fā)生而現(xiàn)有法律對此沒有相應(yīng)規(guī)定時，參照已有法律中規(guī)定類似情形的條文，或者比照類似案件的推理方法予以定罪量刑。其實質(zhì)是將“情理相同”與“情罪一致”作為相似性的基準(zhǔn)，在傳統(tǒng)立法技術(shù)無法取得突破的情況下，得以去發(fā)現(xiàn)、論證法條與罰則。⑥參見陳新宇《清代的法律方法論——以〈刑案匯覽三編〉 為中心的論證》，《法制史研究》2004 年第6 期。當(dāng)然，比附的最終目的仍然是保證案件得到最為妥當(dāng)?shù)呐袥Q，而一旦無法實現(xiàn)“情法相平”，案件的判決結(jié)果就會因比附錯誤被駁回。

比附錯誤包括比附缺位與比附不當(dāng)兩種情形。所謂比附缺位，指的是某些案件應(yīng)當(dāng)予以比附，但承審官員拘泥于律例條文，未結(jié)合具體案情作出恰當(dāng)?shù)呐袥Q。如一起刀傷致命的案件中，行兇者白士惠雖然確實存在斗毆導(dǎo)致白繼興身亡的情節(jié)，但該案的起因是白繼興曾調(diào)戲白士惠之母，故而白士惠將其扭住爭論，卻反被白繼興毆打，一時情急而拔刀格架，扎傷白繼興，致其死亡。因此，刑部指出該犯“與尋常忿爭起釁斗毆者迥別”。最終該案被改擬，比照斗毆殺人律，減等擬流。①《駁案成編》，河南司“一起為稟報事”，乾隆九年二月三十日。

所謂比附不當(dāng)，是指承審官員對案件進(jìn)行了比附援引，但上司認(rèn)為比附之后擬罪不妥、輕重失當(dāng)，也會認(rèn)定案件審理錯誤而予以駁回。例如，一起因奸而發(fā)生的命案中，章能與許善長之妻錢氏通奸，被當(dāng)場捉獲，但章能反而當(dāng)眾污蔑許善長，致使許善長氣憤自盡，錢氏隨后也因羞憤而自殺身亡。由于律例中對于這種情形并未作出規(guī)定，因而原審官員比照“曖昧不明奸贓情事，污人名節(jié)報復(fù)私仇例”將該犯章能定擬充軍。但刑部認(rèn)為該案比附不當(dāng)，指出已有例文規(guī)定，本夫于奸所獲奸并將奸夫毆死的，本夫不需要承擔(dān)責(zé)任，而應(yīng)以奸夫抵命，擬絞監(jiān)候；同時，若調(diào)戲婦女致其羞憤自盡的，犯人也要定擬絞監(jiān)候。從上述例文可知清廷“嚴(yán)懲奸且重人命也”，而該案情節(jié)較為嚴(yán)重，更應(yīng)比照加重處罰。刑部對原審判決十分不滿，在駁回案件的同時指斥原審官員“不能比例準(zhǔn)情，既援引無關(guān)人命之例明示寬容，又以并無威逼情形漫為開脫，竟置因奸致死二命之情罪于不問，何以敦風(fēng)化而恤冤魂？”②《駁案成編》，江蘇司“一起為粘由報驗事”，乾隆九年三月二十四日。

總之，不論是應(yīng)當(dāng)比附而未予比附，還是比附不當(dāng)、混行比附，由于均導(dǎo)致了情罪不符的結(jié)果，案件自然會被定為錯案而要求改擬。

5.援引成案錯誤

當(dāng)已有的法律規(guī)定沒有提供與案件情節(jié)完全符合的條文時，承審官員還可以通過援引成案，參照之前類似案件的處理辦法來定罪量刑。但是，如果上級官員認(rèn)為成案與當(dāng)下的案件情節(jié)不符，則會因援引錯誤而認(rèn)定案件的審理存在錯誤。如在復(fù)核一起丈夫捉奸而殺死奸婦的案件時，刑部指出該案與所引成案不同，且遠(yuǎn)年成案不準(zhǔn)援引，故而將該案駁回，要求根據(jù)相關(guān)例文予以重新審擬。③《駁案新編》卷12 《刑律·人命》，山東司“一起為稟報事”。

綜上，上級官員認(rèn)定錯案首先考察案件事實，即案件情節(jié)、主體性質(zhì)是否存在認(rèn)定錯誤。其次需要復(fù)核原審定罪量刑是否有所不當(dāng)，即是否存在理解錯誤、漏引、錯引等情形。通過對這兩方面的考量，上級官員可對原審案件是否錯誤作出基本的判斷。

二 錯案認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之瑕疵

盡管對于錯案的認(rèn)定存在一系列的標(biāo)準(zhǔn)，但在實踐操作中仍出現(xiàn)了許多不確定性，使筆者對錯案的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了疑慮：上述標(biāo)準(zhǔn)真的具有客觀性么？按照上述標(biāo)準(zhǔn)所界定的“錯案”是否真的存在“錯誤”？通過下文的分析，筆者發(fā)現(xiàn)，由于清廷追求唯一正確的判決，故而在適用錯案的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時，不論是對案件事實的認(rèn)定還是對律例的選用，都反映了其很大程度上受到的是上級官員主觀意志的影響。而正是這種不可避免的主觀判斷，造成了錯案認(rèn)定的不確定性，即錯案認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)本身存在的最大瑕疵。

（一）案件事實認(rèn)定的不確定性

誠然，上級官員特別是刑部對案情的疑問有時的確是直擊要害的。如駁案所記載的一起殺人案件中，初審認(rèn)定案情為：張迅與抱養(yǎng)兒媳王氏通奸，被兒子張繼盛撞見，夫妻二人口角，以致王氏殺死親夫。但刑部在仔細(xì)查閱案卷后指出案件存在許多疑竇：王氏一人怎么能夠按住其丈夫并殺之？張繼盛并無將王氏毆辱，王氏何以頓起殺人之心？而王氏行兇，為何不乘丈夫熟睡之際？此案駁回后，審出系他人挾仇謀殺，之前所定案情全為虛假。①《駁案成編》，奉天司“一起為殺死親夫事”，乾隆四年十二月十五日。由此可見，刑部確實能夠通過對案情的合理疑問來發(fā)現(xiàn)錯案。

然而，在閱讀大量的駁案之后，筆者認(rèn)為，上級官員對案情的判斷本質(zhì)上還是存在極強的主觀推測性，并不能保證案件事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性。

例如，有兩起類似的案件，但最終的定性迥然不同。第一起案件發(fā)生于乾隆三十一年（1766），程明世欲與黃中著比試掰手腕，黃中著不肯，程明世拉住其手不放，在掙脫過程中，程明世失足跌倒，受傷身死。此案原擬斗毆殺，刑部指出，由于該犯只圖掙脫，并未與被害人戲謔，故而“不但無爭斗情形，且非戲殺可比”，最終該案被改擬為過失殺。②《駁案新編》卷16，廣東司“一起為弟死非命事”。第二起案件發(fā)生在乾隆五十七年（1792），雖然時隔稍遠(yuǎn)，但案情相似，米魁邀請劉迎翔絆交玩耍，劉迎翔尚未答應(yīng)，米魁便將其抱住同跌，不料劉迎翔手中拿有篾刀，戳中米魁致其身亡。云南按察使審擬此案時，將其認(rèn)定為過失殺，但刑部在批語中寫道：“米魁……抱腰已屬戲耍，而篾刀系堪以殺人之物，誤傷斃命，是因抱而跌，因跌致傷，釁實起于相戲?！雹邸邦}為會議云南按察使賀長庚承審核轉(zhuǎn)失出照例銷去加級免其降調(diào)事”，吏科題本，中國第一歷史檔案館藏，檔案號：02-01-03-07928-002。于是，該案引用戲殺條文予以處理，而按察使也因改擬“錯誤”而受到錯案責(zé)任的追究。筆者認(rèn)為，兩案的情節(jié)基本相同，均屬于被害人首先抱住對方，欲行嬉鬧，對方未與其相戲，被害人自己跌倒身死。但是，如果按照后一案中刑部給出的意見，前一案中被害人也拉手不放，是否也應(yīng)該認(rèn)定為相戲呢？反之，后一案中劉迎翔尚未答應(yīng)，米魁就上前抱住，以致跌倒身死，劉迎翔也尚未來得及與米魁戲謔，那么按照過失殺來定擬是否也近乎情理呢？有學(xué)者指出，清廷過失殺與戲殺的界定以是否戲玩為標(biāo)準(zhǔn)，若一方不愿意戲玩，或在戲玩中及時停止，表示了不愿繼續(xù)的意思，即可免除其戲殺的責(zé)任。①參見姚少杰《清代戲殺、誤殺、過失殺考析》，載葉孝信、郭建主編《中國法律史研究》，學(xué)林出版社，2003，第149 頁。即便按照上述標(biāo)準(zhǔn)，第二起案件中對于戲殺的認(rèn)定仍然存在疑問，似應(yīng)以過失殺定擬。刑部對案件的定性尚且存在模糊，則地方各級官員在審核案件中對案情定性的情形可見一斑。這種不確定性將直接動搖錯案認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的可信度和準(zhǔn)確性，同時也會給官員帶來不當(dāng)?shù)腻e案責(zé)任。

嘉慶年間有這樣一起案件，葉華卿因欠租不交，經(jīng)縣官斷令退佃，但其仍霸占田地，不肯退佃，反而在公共地內(nèi)搭蓋草屋住守。葉成禮、葉和正等人欲乘稻成熟之時前往割稻抵租，但葉華卿已提前割取。葉成禮氣憤，放火燒毀草屋。此時，葉華卿之孫恰巧因病身亡，故葉華卿起意借尸誣告，以葉成禮燒屋、葉和正擲石致斃其孫為由控告。該縣知縣初審時，葉和正自然不會承認(rèn)擲石殺人這一誣告之情，而葉成禮也拒不承認(rèn)其燒屋之事。有趣的是，葉華卿此時因害怕承擔(dān)誣告之罪，就托詞其孫之死系其妻懷抱失跌所致，甚至連燒屋之真實案情也謊稱房屋系失火延燒。此案經(jīng)知縣通報，由府提審后轉(zhuǎn)詳上級官員。而此時，葉華卿又突然翻供，堅稱確有燒屋殺人之情，浙江巡撫便委派杭州府知府等官員重新審理。此時葉成禮承認(rèn)其燒屋屬實，而葉華卿乘機(jī)誣告葉和正擲石毆斃其孫。葉和正不能分辯，畏刑妄認(rèn)。于是，該案就以燒屋殺人予以定擬，后審轉(zhuǎn)至臬司、巡撫，均未發(fā)現(xiàn)其中有疑，仍照燒屋殺人定擬招解。與此同時，由于原審案件錯誤，其還提請將原審知縣革職參奏。該案就此予以定案，并得到皇帝諭旨，將原審官員分別革職解任審擬。此刑事案件至此告一段落。而由于此案所爭山地的情形尚未勘查清楚，故清廷又委官查核山地狀況，以期將民事爭端一并解決。就在此時，該案可謂峰回路轉(zhuǎn)，在審核山地歸屬時，葉和正對殺人之案予以翻供，而葉和正之父又赴道員處呼冤。最終，官員審出實情，實系上級官員審擬錯誤，案件最終真相大白。②參見“題為遵議浙江臨海縣縣丞張鈺審驗不實杭州府知府廣善等承審失入照例處分事”，吏科題本，中國第一歷史檔案館藏，檔案號：02-01-03-08866-006。

通過此案可以看出，首先，上級官員審理案件的能力并不一定比州縣官員強，其同樣有可能造成錯誤。本案中，知縣雖未將放火燒屋的案情審出，但并未使葉華卿誣告的企圖得逞，而知府復(fù)審此案卻反而誤定重罪，幾致冤案，故上級對案件事實的認(rèn)定也會發(fā)生偏差，有時其對案情的改擬甚至?xí)?dǎo)致更嚴(yán)重的后果。其次，由于清代官僚體系科層制的特征，如果上級官員對案情的主觀猜測或?qū)彅M結(jié)果發(fā)生錯誤而未被發(fā)現(xiàn)，基層官員極有可能要為上級官員的這種錯誤埋單。即如本案的原審知縣，由于上級認(rèn)為其對案件事實認(rèn)定錯誤，而受到參革。最后，本案中臬司、巡撫起初均未查出案件審擬錯誤，其通過對案卷的審核并不能發(fā)現(xiàn)錯案、認(rèn)定錯案。這表明，即便存在認(rèn)定錯案的一些基本標(biāo)準(zhǔn)，但由于案件本身的復(fù)雜性、偵查手段以及個人認(rèn)知能力的局限性等因素，真正保證掌握全部案件事實并予以準(zhǔn)確定性還是有較大難度的，在實踐中很大程度上其實是取決于上級官員對案件情節(jié)的合理懷疑或主觀推斷。因此，這種依靠上級主觀判斷來保證對案件事實認(rèn)定正確的做法本身是有瑕疵的，上司對案件事實的認(rèn)識也很有可能出現(xiàn)偏差，而官員的級別與司法審判能力并不呈正相關(guān)的關(guān)聯(lián)性。

（二）律例適用的模棱兩可

根據(jù)駁案、題本等材料的記載可知，上級官員在審核案件時，常常會指出原審擬斷中律例適用不妥或錯誤之處，從而予以駁改。然而，上級官員對案件中律例適用的判斷也并不必然具有客觀性，呈現(xiàn)“同案不同駁”、審轉(zhuǎn)改擬錯誤等現(xiàn)象。

1.同案不同駁

所謂“同案不同駁”，指的是對于相同或類似案件，上級官員援引不同的條文對原審擬判予以批駁，從而認(rèn)定原審錯誤。

吏科題本中記錄的一則案件中，鮮明地體現(xiàn)了刑部對律例適用模棱兩可的狀況。該案基本案情為強盜行劫，毆傷事主身死，而其中人犯余時臣存在引線指路的犯罪情節(jié)。云南巡撫將該犯定擬斬立決，刑部第一次審核時，認(rèn)定其擬罪錯誤，指出應(yīng)照“強盜”律的規(guī)定，即“凡強盜已行而不得財者，皆杖一百、流三千里”，并“照名例改遣罪”。①《大清律例》，田濤、鄭秦點校，第377 頁。該案駁回后，承審官員依照刑部的意見進(jìn)行改擬，將該犯定擬遣罪，再提交刑部審核。但此時刑部又突然改變了意見，認(rèn)定應(yīng)依照“強盜引線”例的規(guī)定，將該犯與盜首一同問擬斬監(jiān)候。②“強盜引線”例為乾隆四十年（1775）所定的例文，其規(guī)定：“強盜引線，除盜首先已立意欲劫某家，僅止聽從引路者，仍照例以從盜論罪外，如首盜并無立意欲劫之家，其事主姓名、行劫道路，悉由引線指出，又經(jīng)分得贓物者，雖未同行，即與盜首一體擬罪，不得以情有可原聲請。”參見（清）薛允升《讀例存疑》卷26 《賊盜上·強盜》，黃靜嘉編校，成文出版社，1970。由于案件擬斷失出，將應(yīng)擬斬監(jiān)候之犯定擬遣罪，故而刑部要求追究承審各官的錯案責(zé)任。云南巡撫顯然對于刑部的做法十分不滿，其指出：“其間邊輕邊重，乃系部中隨時權(quán)衡援例改擬，并非部駁應(yīng)擬斬候，委審各員錯擬遣罪，應(yīng)請毋庸開送?！雹邸邦}為查議云南昆明縣知縣吳大雅前任云南府丁憂知府全保審擬錯誤降級處分事”，吏科題本，中國第一歷史檔案館藏，檔案號：02-01-03-07567-008。由此可知，即便對于同一案件，刑部也會作出不同的判斷，選用不同的律例。一旦刑部的最終判斷與原審意見不同，該案就會因律例適用不當(dāng)而被定性為錯案，承審官員也就不得不面臨錯案責(zé)任的追究，即便這種錯誤可能是由刑部的指引所造成的。

通過上文的分析可知，這種“同案不同駁”的現(xiàn)象是存在的，而上級官員對律例選用的不確定性，使得對錯案的認(rèn)定顯得較為“任性”，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在較大主觀性，這在無形中增加了承審官員承擔(dān)錯案責(zé)任的風(fēng)險。

2.改擬錯誤

既然這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在主觀性的特點，那么上級官員改擬錯誤、引律失當(dāng)?shù)默F(xiàn)象也就不可避免。

清朝時常出現(xiàn)家長強嫁孀婦，孀婦為守節(jié)而自殺的案件，清律“居喪嫁娶”律后例文對此作出了規(guī)定：“孀婦自愿改嫁，翁姑人等主婚受財，而母家統(tǒng)眾強搶者，杖八十。其孀婦自愿守志，而母家、夫家搶奪強嫁者，各按服制照律加三等治罪……如孀婦不甘失節(jié)因而自盡者，照威逼例充發(fā)。”①《大清律例》，田濤、鄭秦點校，第207 頁。乾隆四十一年（1776）的一起案件中，孀婦黃吳氏被婆婆黃江氏逼嫁，因而投塘自盡，原審僅將黃江氏擬以杖八十并收贖的處罰，刑部指出其引例錯誤，應(yīng)照“自盡擬軍之本例科斷”，即上文所引“如孀婦不甘失節(jié)因而自盡者，照威逼例充發(fā)”條例進(jìn)行改擬。②《駁案新編》卷4，安徽司“一起為遵旨議奏事”。當(dāng)然，刑部對此案的批駁無疑是準(zhǔn)確的，但其對另一起類似案件的審核似乎存在錯誤。第二起案件發(fā)生于乾隆三十一年（1766），同樣是家長強嫁寡媳，以致其為守節(jié)而自縊身亡，承審官員也的確按照上文所引條例進(jìn)行擬斷，但刑部認(rèn)為翁姑與兒媳恩義未絕，充軍之刑過重，故而僅比照“孀婦自愿守志，而母家、夫家搶奪強嫁者，各按服制照律加三等治罪”的規(guī)定，量加一等，改擬杖七十、徒一年半。③《駁案新編》卷4，四川司“一起為報明事”。那么，到底是案件確有差別，還是刑部改擬不當(dāng)呢？第二起案件中，孀婦的確是因為夫家逼嫁而導(dǎo)致自盡，按照例文的規(guī)定，原審并無不當(dāng)，用刑部在第一案中的批語來說，“至若孀婦甘心守節(jié)，翁姑倚勢圖財，強欲奪其素志，致令情急殞命者，自應(yīng)按照自盡擬軍之本例科斷，不得妄為援引，致滋錯誤”。刑部對同類案件前后兩引，彼此矛盾，若非案情復(fù)雜、情節(jié)不同，自然就是改擬錯誤，即其所認(rèn)定的“錯案”可能并非真的情罪不符，而改擬的結(jié)果反而導(dǎo)致了錯案的產(chǎn)生。

筆者的推測并非毫無依據(jù)，清廷對此問題早有關(guān)注。乾隆朝時，清廷就對上級官員改擬案件錯誤的情況作出回應(yīng)，“如原擬本無錯誤，系該上司更改失當(dāng)，將該上司亦照部駁改正例議處，原審官免議”。④參見《清會典事例·吏部·處分例》（光緒朝）卷123，“官員斷獄不當(dāng)”。根據(jù)這一規(guī)定，若州縣官員擬斷正確，而上級官員改擬錯誤，后被發(fā)現(xiàn)改正，原審官員無須承擔(dān)錯案責(zé)任，其應(yīng)受到的處罰由錯誤改擬的上級官員來承擔(dān)。例如乾隆四十一年（1776）的一起案件中，貨船船主私自將客人的貨物變賣，州縣依照行竊定擬絞監(jiān)候，但湖北巡撫認(rèn)為擬罪錯誤，依照詐欺官私取財計贓定罪，改擬杖一百、流三千里。刑部審擬后認(rèn)為原審正確，而該巡撫改擬錯誤，于是將該案予以改正，同時將湖北巡撫照原擬軍流、部駁改為絞監(jiān)候的失出例處以降一級調(diào)用的處分。①《駁案新編》卷8，湖廣司“一起為攬裝拐逃事”。此類情況在實踐中并不罕見，如山西按察使明祿將原審依照強奪殺人擬判之案改擬為圖財害命，經(jīng)刑部批駁，指出原審正確而改擬錯誤。②《駁案新編》卷7，山西司“一起為報明事”。安徽巡撫閔鄂元由于錯引例文，將原審流罪改為絞監(jiān)候，經(jīng)刑部依原審駁改后，該巡撫被照失入例追究責(zé)任。③《駁案新編》卷24，安徽司“一起為叩驗伸冤事”。而貴州巡撫馮光熊因?qū)Χ窔獨⑴c搶奪殺人例的理解出現(xiàn)偏差，導(dǎo)致其改擬錯誤，最終也按照失入例被追究了錯案責(zé)任。④“題為遵旨查議貴州巡撫馮光熊等承問搶牛傷人致死案失入照例降調(diào)事”，吏科題本，中國第一歷史檔案館藏，檔案號：02-01-03-08170-009。

綜上，在認(rèn)定錯案時，由于律例適用正確與否是根據(jù)上級官員的意見來決定的，而“同案不同駁”的現(xiàn)象表明在選用律例時存在一定的主觀性，故而有可能因錯誤改擬而造成錯案。此時，這種通過對律例適用的核查來確定錯案的標(biāo)準(zhǔn)不但難以監(jiān)督官員妥善審理案件，而且也無法實現(xiàn)情罪相符、司法公正的目的。

三 對錯案認(rèn)定的惟上是聽

既然上述錯案認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)具有瑕疵，存在極大的不確定性，那么面對因上級官員認(rèn)定原審判決“錯誤”而將案件予以駁回的情形時，承審官員是否會對存在爭議的事實認(rèn)定或法律適用問題據(jù)理力爭，對上級官員的“錯案”認(rèn)定提出異議，從而避免因錯案而被追責(zé)呢？通過相關(guān)分析，筆者認(rèn)為，盡管上級對“錯案”的認(rèn)定可能存在不當(dāng)甚至錯誤，但承審官員一般都會承認(rèn)原審存在“錯誤”，并依據(jù)上級的意見予以改擬。這種惟上是聽的現(xiàn)象反映的恰恰是清代相關(guān)錯案追責(zé)制度所造成的影響。

（一）惟上是聽的直接表現(xiàn)

面對上級官員質(zhì)疑案件原審擬判存在錯誤而予以駁回的案件，承審官員若按照上級的意見予以改判，則意味著其承認(rèn)所作出的原審擬判存在錯誤。鑒于上級認(rèn)定錯案的標(biāo)準(zhǔn)本身具有不確定性，其主觀判斷可能也會出現(xiàn)偏差，故而理論上必然存在一定比例的雖被駁回但仍維持原判的案件。下文中，筆者以刑部因事實認(rèn)定不清或錯誤而予以駁回的案件為例，對駁案最終的改判情形進(jìn)行大致說明。

在《駁案成編》與《駁案新編》中，因案件事實認(rèn)定不清或錯誤而被駁回的案件分別為162 起、146 起，占總量的一半以上。其中大部分案件在駁回后根據(jù)刑部的意見予以改擬，僅有12 起案件未改變原審對案件事實的認(rèn)定。但在這12 起案件中，又有6起案件改變了最終的定罪量刑，也就是說，雖然承審官員對這6 起案件的事實認(rèn)定未受到上級質(zhì)疑的動搖，但在定罪量刑方面仍根據(jù)刑部直接或間接的指引作出了改擬。例如，一起強奪殺人案件中，刑部對證人口供的真實性提出了質(zhì)疑，認(rèn)為其有可能是挾仇誣供，導(dǎo)致被告人畏刑招認(rèn)，而且口供中供認(rèn)的贓物與報失的物件數(shù)目有所出入，使得刑部對此案事實更加懷疑。同時，刑部還指出：“若必致死事主以圖財則為謀財害命，而非強奪殺人矣?！边@就表明，刑部認(rèn)為即便案件事實審理正確，其律例適用也存在問題。該案最終對案件事實的認(rèn)定未作出改變，而是根據(jù)刑部對律例適用的意見進(jìn)行了改擬。①《駁案成編》，陜西司“一起為報明事”，乾隆九年六月初八日。因此，只有6 起案件在刑部駁回后仍然維持了原審意見，并最終得到認(rèn)可，這僅占筆者所見駁案總量的約2%。②《駁案成編》與《駁案新編》中，因案件事實認(rèn)定不清而被駁回的案件共計308 起，其中有7 起重復(fù)，故實際案件量為301 起。6 起案件完全未受刑部的影響而維持原審意見，故而所占比例約為2%。

從這一數(shù)據(jù)可以看出，清代官員往往充分參考了上司的意見、推斷甚至懷疑，對原審判決予以改擬。換言之，這反映的是承審官員惟上是聽的司法審判特征。

所謂惟上是聽指的是當(dāng)案件被上司駁回后，根據(jù)上司對案件事實作出的推測、判斷將判決予以改擬的行為。而刑部對案件事實的影響又可分為明示與暗示兩種。有的案件中，刑部的表述體現(xiàn)了對案件事實的某種推測或者合理懷疑。例如《駁案續(xù)編》記載的一起案件中，由于爭奪桑葚，六歲的張二漢被徐六孜推跌落井淹死。該案初依斗殺人例擬判徐六孜絞監(jiān)候，但刑部將案件駁回，指出該案中徐六孜將張二漢推落井中后，取走其棉襖賣錢，“難保無圖財害命及別項情節(jié)”，要求對該案詳細(xì)審擬。而該巡撫審理后仍照原擬具題，刑部又予駁回，此時巡撫才將該犯依圖財害命例改擬斬立決。③《駁案續(xù)編》卷2，安徽司“一起為訪聞事”。該案中，刑部根據(jù)該犯將被害人棉襖拿走變賣這一情節(jié)來推斷其有圖財害命的主觀方面，而刑部的意見中，“難?！倍謩t起到了暗示的作用，以至于案件經(jīng)過兩次駁回后得以改擬。

而有的時候，刑部官員的主觀看法則具有對案件事實認(rèn)定的直接指向性。乾隆朝的一起殺人案件中，原審認(rèn)定此案之起因是，楊萬坤調(diào)戲堂兄之童養(yǎng)未婚妻謝氏不遂，反被堂妹楊氏詈罵，心懷憤恨，于夜間將楊氏殺死。刑部在對此案提出了一系列疑問之后指出，此案實情只有兩種可能，其一，該犯有可能是欲強奸謝氏，但謝氏與楊氏同屋居住，故被楊氏發(fā)覺后阻攔，從而殺死楊氏；其二，由于該犯被楊氏屢次辱罵，使得其不能與謝氏成奸，故而意圖先奸楊氏以塞其口，但楊氏不從，以致被殺。此案被駁回后，地方官員也確實是按照第一種情形予以定擬改判的。①《駁案成編》，四川司“一起為報明事”，乾隆二十七年四月十七日。再舉一例。在審擬一起殺人案件時，原審官員認(rèn)定被告與被害人雖然之前曾經(jīng)爭毆，但已經(jīng)勸散，之后并無斗毆情事，只是由于被告擲石滅火，而被害人恰巧彎腰吹火導(dǎo)致被砸身亡，故而定擬過失殺人。但刑部提出疑問，火把如何會放在地下，而滅火為何要用石硯擲打，因此其堅持認(rèn)為該案“顯系斗毆，何得以過失殺定擬”。于是，該案根據(jù)刑部的意見最終定擬斗毆殺人。②《駁案續(xù)編》，四川司“一起為報明事”，乾隆十五年十一月十五日。由此可知，刑部在批駁意見中有時會直接指出其對案情的判斷，甚至直接給出唯一合理的說法，而地方官員通常也會參照刑部的意見對案件予以改擬。

不論是明示還是暗示，上級官員對案件事實的意見無疑對承審官員的重審產(chǎn)生了極大的影響。然而，為何地方的各級官員未能將案情審明，而一到刑部就真相大白了呢？真的是地方官員辦案不力、能力不足么？上級官員就如此神乎其技么？筆者并不否認(rèn)通過復(fù)核能夠發(fā)現(xiàn)一些案件中存在案情審擬不清等明顯的錯誤，但許多復(fù)雜案件的審擬也確實存在難度，對于事實的認(rèn)定或法律的適用表現(xiàn)了一定的不確定性。此時若一味地相信上級官員的主觀判斷而予以改擬，不僅易使案件的重審流于形式，不利于案件真相的發(fā)現(xiàn)，而且增加了司法審判出現(xiàn)錯誤的風(fēng)險，有可能使原本正確的判決因上級官員的錯誤判斷而造成真正的錯案。

那么，既然不能保證上級官員判斷的客觀與準(zhǔn)確，承審官員在案件被駁回后又為何不據(jù)理力爭，反而呈現(xiàn)惟上是聽的傾向呢？而如果上司能夠確定原審存在錯誤，為何不直接改判而是發(fā)回重審呢？這也許需要考量錯案責(zé)任追究制度所造成的影響。

（二）惟上是聽背后的制度因素

1.承審官員為何一味遵照改擬？

既然上級官員對案情的判斷并不能保證完全客觀且正確，那為什么大量駁案都顯示出承審官員惟上是聽、遵照改擬的特征呢？筆者認(rèn)為，這一現(xiàn)象很大程度上可歸因于當(dāng)時的錯案追責(zé)制度。

有清一代，經(jīng)過康、雍、乾三朝的不斷完善，逐漸形成了體系化的錯案責(zé)任追究制度，而這其中就包括了相應(yīng)的免責(zé)條款，即如果上司發(fā)現(xiàn)承審官員所審理的案件中有情罪不協(xié)、律例不符、失出失入等情形，從而駁令再審的，只要承審官員虛心改正，就可以免受錯案追責(zé)；刑部駁回再審的案件，督撫虛心改正具題之后，同樣免其議處。而對于確有不妥而固執(zhí)原擬、不肯改擬的官員，則需要依照失出失入例的規(guī)定追究錯案責(zé)任。盡管在乾隆三十八年（1773）之后，清廷大幅度限制了免責(zé)的范圍，加大了對錯案的追究力度，但其重點是針對州縣官與知府錯擬案件后責(zé)任的追究，對于督撫司道等官員而言，只要按照刑部的意見予以改擬，仍然是免予追責(zé)的。而即便是對于州縣官與知府，其虛心改擬后所承擔(dān)的錯案責(zé)任也要輕于失出失入例所規(guī)定的處分。①參見《清會典事例·吏部·處分例》（光緒朝）卷123，“官員斷獄不當(dāng)”。因此，面對刑部對案件的批駁，為了避免被追究錯案責(zé)任，惟上是聽顯然是承審官員最為妥當(dāng)?shù)膽?yīng)對措施。

不過，在許多情況下，案件并非一經(jīng)刑部駁回就立即依照刑部的意見予以改擬，督撫有時也會堅持其原審的意見，直到刑部第二次將案件駁回之后，才遵照改擬。例如，乾隆年間的一件殺人案件中，原審認(rèn)定犯人發(fā)現(xiàn)其妻與人通奸，欲尋毆泄憤，但誤將旁人認(rèn)作奸夫而將其戳死。由于將該犯主觀認(rèn)定為斗毆，因此依照斗毆而誤殺旁人律擬斷。刑部審核該案時指出，犯人雖然聲稱并無殺人致死之心，但“何致乘其不備持刀相戳……恐有別情”，從而暗示案情似乎可以定性為故意殺人而誤殺旁人。但案件被駁回后，四川總督仍按照原擬具題，其理由是，根據(jù)犯人的口供，原本只是想毆打泄憤，只是害怕力不能敵，故而用刀一戳便慌忙逃跑。刑部認(rèn)為該理由并不充分，再次將案件駁回，并進(jìn)一步指出：“如欲尋毆而自不量力，可尋人幫毆，或代其身入氏室，喊眾捉拿，自可泄憤，何獨藏身屋側(cè)，伺便持刀向戳？其業(yè)已有必殺之心。”在刑部如此明確的定性下，該犯最終以故殺定擬。②《駁案成編》，四川司“一起為報明事”，乾隆十五年三月十四日。

盡管這類情形也體現(xiàn)了原審官員對案件事實認(rèn)定的據(jù)理力爭，但案件基本上在刑部第二次駁回之后仍依照刑部的認(rèn)定予以改擬。這一現(xiàn)象其實同樣印證了錯案追責(zé)制度對承審官員司法行為的影響。根據(jù)《吏部處分則例》中部駁改正例的規(guī)定，若刑部駁至第三次，督撫仍然不酌量情罪改正，執(zhí)原擬具題，同時刑部、都察院復(fù)核該案確實應(yīng)當(dāng)改正的，將判決結(jié)果改正之后，承審各官及該督撫均依照失出失入例追究錯案責(zé)任。③參見《清會典事例·吏部·處分例》（光緒朝）卷123，“官員斷獄不當(dāng)”。由此可知，為了避免被追責(zé)，即便在刑部初次駁回后官員有可能堅持自己的意見，但若刑部對案件事實的認(rèn)定仍然與原審官員的意見不同，則督撫一般會權(quán)衡利弊，按照刑部的觀點將案件改擬，從而避免刑部三駁之后使自己遭到錯案追責(zé)。

2.上司為何駁而不改？

既然對案件事實呈現(xiàn)惟上是聽的趨勢，使得案件最終基本上是根據(jù)上級官員的意見予以改擬，那么隨之而來的問題是，為什么當(dāng)上司在批語中明確指出相關(guān)案件事實認(rèn)定存在錯誤，卻不直接改擬，而是仍然發(fā)回原審重新審擬呢？這種駁而不改的現(xiàn)象又與制度設(shè)計有何關(guān)聯(lián)？

筆者認(rèn)為，上司之所以駁而不改，一定程度上也與錯案責(zé)任追究制度有關(guān)。根據(jù)《清會典事例》的記載，乾隆四十五年（1780）核準(zhǔn)的條文規(guī)定：“州縣承問，定擬詳報，經(jīng)各上司改定，或駁回另擬者，即于咨題文內(nèi)據(jù)實聲明，俟刑部覆定后……如原擬本無錯誤，系該上司更改失當(dāng)，將該上司亦照部駁改正例議處，原審官免議?！雹佟肚鍟涫吕だ舨俊ぬ幏掷罚ü饩w朝）卷123，“官員斷獄不當(dāng)”。從該條文可以看出，上級官員如果將案件改擬錯誤，需要依照部駁改正例予以議處。這里需注意的是，根據(jù)部駁改正例的規(guī)定，督撫司道等上級官員在面對刑部駁回的案件時，只要虛心改擬，是無須承擔(dān)錯案責(zé)任的，但承審的知府及州縣官員需要根據(jù)罪名出入的程度，區(qū)分三種情形，即罪名輕重懸殊、罪名出入不甚懸殊，以及情罪相同，僅是在斬絞、立決與監(jiān)候或徒杖與軍流之間出入，分別處以實降一級調(diào)用、降一級調(diào)用、罰俸一年的處罰。綜合前后條文的規(guī)定可知，由于案件的錯誤是由上司改擬造成的，故而錯案責(zé)任應(yīng)當(dāng)由上司來承擔(dān)，亦即這里所謂的依照部駁改正例議處指的便是依照對待知府、州縣官員那樣的處罰標(biāo)準(zhǔn)予以追責(zé)。如乾隆五十四年（1789）的一起案件中，山西按察使明祿在復(fù)核一起搶餅并毆傷人致死的案件時，認(rèn)為原審定性為強奪殺人有所不妥，故而改擬為圖財害命。但其后刑部指出該案因搶餅起釁，繼而斗毆殺人，初無圖害之心，與蓄意圖財害命不同，因而該錯案實系按察使改擬錯誤，原審官員免責(zé)，應(yīng)追究按察使的錯案責(zé)任。②參見《駁案新編》卷7 《刑律·賊盜上》，山西司“一起為報明事”。

正是由于存在這種改擬錯誤而被追責(zé)的風(fēng)險，上級官員往往更傾向于駁而不改，因為即便案件最終被刑部駁回，其一般也只需要遵照改擬而不必承擔(dān)錯案責(zé)任。從這個角度看，在司法活動中駁而不改的現(xiàn)象有可能是在錯案追責(zé)制度的影響下形成的。

綜上，在案件事實認(rèn)定中所體現(xiàn)的這種惟上是聽的現(xiàn)象，在一定程度上是由錯案追責(zé)制度造成的。既然對于虛心改擬的官員予以免責(zé)，既然固執(zhí)原擬或被三次駁回會招致錯案責(zé)任，那么為了避免被追究的風(fēng)險，承審官員自然更愿意根據(jù)上司在批語中帶有傾向性的暗示或?qū)τ诎盖橹饔^的判斷對案件進(jìn)行改擬。然而，這種惟上是聽會對司法活動帶來極大的危害。一方面，若案件事實的認(rèn)定確有疑問，而上級官員直接或間接地表達(dá)了自己對案情的判斷，則有可能導(dǎo)致基層官員重審此案時不再細(xì)心審擬，一味地按照上級的意見來認(rèn)定案情。如此一來，案件的重審會流于形式，無法實現(xiàn)對案件事實重新審查、定性的效果，不利于案件的正常審理。另一方面，若案情認(rèn)定原無錯誤，而上級的主觀判斷出現(xiàn)偏差，而此時復(fù)審仍然按照上級的意見改擬，則不僅容易在審理過程中出現(xiàn)嚴(yán)刑逼供、鍛煉成招的現(xiàn)象，抑或變造案情，迎合上級的觀點，更嚴(yán)重的是其反而會產(chǎn)生真正的錯案，且在無形中加大了重新發(fā)現(xiàn)錯案的難度，這與無枉無縱的司法目的顯然是相悖的。

結(jié)語

通過對清代錯案認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的分析可知，其主要依靠上級官員對案件事實的認(rèn)定和定罪量刑的判斷來認(rèn)定案件原審判決是否存在錯誤。然而，這種依靠上級主觀判斷來保證案件裁判正確的做法本身是有瑕疵的，上司對案件事實的認(rèn)識以及對律例的選用也可能出現(xiàn)偏差，故而這種錯案的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不但難以監(jiān)督官員妥善審理案件，而且也無法實現(xiàn)情罪相符、司法公正的目的。盡管上級對“錯案”的認(rèn)定可能存在不當(dāng)甚至錯誤，但承審官員一般會承認(rèn)原審存在“錯誤”，并依據(jù)上級的意見予以改擬，而這主要是由錯案追責(zé)條款等制度設(shè)計所造成的。顯然，這種制度設(shè)計的瑕疵不但無法實現(xiàn)原本的初衷，反而會對司法活動造成更加巨大的不利后果。

當(dāng)下，在司法改革的關(guān)鍵時期，為了保證司法公正，我國的相關(guān)制度不斷完善，對于錯案的防范及追責(zé)也出臺了一系列規(guī)范。而通過對歷史上相關(guān)制度的考察與探究，我們也需要進(jìn)一步反思當(dāng)下制度是否存在類似問題，并采取相應(yīng)措施避免重大瑕疵的出現(xiàn)，從而保證司法改革朝著既定的路線不斷前進(jìn)。