日 中村正人 文 趙 崧 譯

一 前言

筆者曾在發(fā)表的有關(guān)清代正當(dāng)防衛(wèi)的論文①拙稿「清代刑法における正當(dāng)防衛(wèi)（一）（二·完）」（『法學(xué)論叢』 127 卷1、3 號(hào)，1990 年）。中，闡明了清代的正當(dāng)防衛(wèi)不具有現(xiàn)代刑法學(xué)中那樣的“違法阻卻（減輕）事由”，只不過(guò)是通過(guò)減少違法性和減少責(zé)任的結(jié)合，來(lái)阻卻（或者說(shuō)減輕）刑罰。

而且，在討論清代（抑或是更為廣闊的傳統(tǒng)中國(guó)法全體）的正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，以下引用的“夜無(wú)故入人家條”必然被提及。②《大清律例》卷25 《刑律·盜賊下》。本稿中，清律使用的版本為《大清律例匯輯便覽》（成文出版社影印本）。本文中引用的條例編號(hào)，是原書(shū)的排列方式，可能與其他版本稍有不同。

凡夜無(wú)故入人家內(nèi)者，杖八十。主家登時(shí)殺死者，勿論。其已就拘執(zhí)而擅殺傷者，減斗殺傷罪二等。至死者，杖一百，徒三年。

本條文規(guī)定，①將夜間無(wú)理由侵入他人家中的行為作為犯罪進(jìn)行處罰。②如果主家將這個(gè)侵入者即時(shí)（“登時(shí)”）殺死，則免予處罰。此外，③一旦侵入者被拘拿之后再被殺傷的，對(duì)于殺害，從斗殺律（《大清律例》卷26，斗毆及故殺人條）的刑罰（絞監(jiān)候）減二等，處杖一百、徒三年；對(duì)于傷害，依據(jù)傷害行為的樣態(tài)及侵入者的傷勢(shì)確定相應(yīng)之罪責(zé)（《大清律例》卷27，斗毆條），減二等處罰。

其中，被認(rèn)為與正當(dāng)防衛(wèi)有關(guān)的主要是②的規(guī)定（以下稱(chēng)為“夜無(wú)故入人家律”）。關(guān)于這一點(diǎn)，前述拙稿中雖然有若干提及，但討論得并不充分。因此，本文旨在對(duì)前稿的缺漏稍作補(bǔ)充，專(zhuān)從清律的“夜無(wú)故入人家律”入手，在討論此條律文的歷史變遷及唐律與清律間的異同后，主要通過(guò)清代的判例，辨明律文是在何種情況下適用，換言之，為了適用此律文，所要具備的要件是什么。

二“夜無(wú)故入人家條”之唐律與清律的異同

正如前輩學(xué)者所指出的，①例如，參照仁井田陞『補(bǔ)訂中國(guó)法制史研究 刑法』（東京大學(xué)出版會(huì)，1998）第216～217 頁(yè)；戴炎輝《中國(guó)法制史》（第7 版，三民書(shū)局，1987）第59 頁(yè)，等等。“夜無(wú)故入人家條”的淵源，可以遠(yuǎn)溯至《周禮》。

凡盜賊軍鄉(xiāng)邑及家人，殺之無(wú)罪。（《周禮·秋官·朝士》）

但是，對(duì)殺害襲擊村落和家人的盜賊的行為給予免責(zé)，沒(méi)有夜間侵入屋內(nèi)與即時(shí)殺害等要件上的制約，這與清律的規(guī)定頗為不同。而到了漢代，

無(wú)故入人室宅廬舍，上人車(chē)船，牽引人欲犯法者，其時(shí)格殺之，無(wú)罪。（《周禮·秋官·朝士》鄭司農(nóng)注）

增加了侵入他人的室宅、廬舍、車(chē)船，以及將侵入者即時(shí)殺害等要件，這雖然是與清代的規(guī)定比較接近的變化，但表示時(shí)間制約的“夜間侵入”尚未作為要件被納入。這之后的北周，

盜賊群攻鄉(xiāng)邑及入人家者，殺之無(wú)罪。（《隋書(shū)》刑法志）

又回到了與《周禮》相近的規(guī)定。而唐律規(guī)定，

諸夜無(wú)故入人家者，笞四十。主人登時(shí)殺者，勿論。若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等。其已就拘執(zhí)而殺傷者，各以斗殺傷論，至死者，加役流。（《唐律》賊盜第二二條）

與清律內(nèi)容大致相同（關(guān)于與清律不同的地方，將在后文討論）。唐律的規(guī)定，在宋代幾乎被原樣繼承，此后，明代對(duì)刑罰、用語(yǔ)及一部分規(guī)定進(jìn)行了若干變動(dòng)，再由清代原樣繼承。①依據(jù)《元史》刑法志，元代也有關(guān)于殺害夜間侵入者的規(guī)定存在。“諸夤夜?jié)撊肴思冶粴獋勒呶鹫摗保对贰肪?04 《刑法三》，中華書(shū)局，第2659 頁(yè)。

這樣來(lái)看，在傳統(tǒng)中國(guó)，雖然條文的形式有差異，但即時(shí)殺害夜間侵入住宅（雖然在唐律以前的條文中，這些要件也存在一部分缺失的情況）的不法侵入者的行為，一直是以無(wú)罪論。并且清律也繼承了這一傳統(tǒng)，同樣規(guī)定其無(wú)罪。②有關(guān)“夜無(wú)故入人家條”的歷史變遷詳情，參照M.J.Meijer，“Self-Defense”，in Thought and Law in Qin and Han China，edited by W.L.Idema and E.Zürcher，Leiden：Brill，1990，pp.226-230。

如上所述，清律的“夜無(wú)故入人家條”，經(jīng)由明律，大致原樣沿襲了《唐律》賊盜第二二條的規(guī)定，除了存在細(xì)節(jié)處的刑罰差異（對(duì)夜間侵入行為的刑罰，從笞四十變更為杖八十）和語(yǔ)句差別（唐律的“人家”，清律改為“人家內(nèi)”；唐律的“主人”，清律改為“主家”），另外唐律和清律在規(guī)定上，還可見(jiàn)兩處重要的變化。

第一個(gè)重要變化是，有關(guān)殺傷“已就拘執(zhí)”的犯人的行為，相對(duì)唐律“各以斗殺傷論”，只有刑罰為死刑時(shí)才規(guī)定減等到加役流，清律對(duì)同樣的情況，有“減斗殺傷罪二等”的規(guī)定。唐律和清律的第二個(gè)不同點(diǎn)是，唐律有“若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等”的規(guī)定，這是清律所沒(méi)有的。唐律的官撰注解書(shū)《律疏》中，關(guān)于“知非侵犯而殺傷者”，有以下注釋?zhuān)?/p>

謂知其迷誤，或因醉亂，及老小、疾患，并及婦人不能侵犯，而殺傷者，減斗殺傷二等。

換言之，在防衛(wèi)者（主人）知道侵入者是出于迷路或醉酒的原因侵入住宅，或是老人、年幼者、身患疾病者、婦人等沒(méi)有侵害危險(xiǎn)的人時(shí)，殺傷這些人，即便是登時(shí)的行為，也并非無(wú)罪，只能減斗殺傷罪二等。

而清律的“夜無(wú)故入人家條”則沒(méi)有相同的規(guī)定。因此，僅就條文而言，可見(jiàn)即使侵入住宅是出于迷誤、醉亂等原因，主家登時(shí)殺害，也是無(wú)罪。但是，從清代的判例來(lái)看，法律實(shí)務(wù)中并沒(méi)有照這樣處理。以下介紹幾個(gè)相關(guān)案例。

傅巖士瘋?。☉?yīng)該是精神疾病的一種，具體不明）發(fā)作，于二更時(shí)分（晚上九時(shí)～十時(shí)）侵入張黑驢家，抱住張黑驢的腰身用頭撞其胸膛，張黑驢將傅巖士殺害。①《刑案匯覽》卷21，夜無(wú)故入人家條，“河南司，查律載夜無(wú)故入人家內(nèi)，主家登時(shí)殺死者勿論……乾隆五十四年說(shuō)帖”。本文的日文原稿引用案例部分，并非全為史料原文，部分為根據(jù)史料的歸納總結(jié)，翻譯時(shí)仍循其舊，下劃線也是著者所加——譯者按。

對(duì)于此案，河南巡撫原擬適用“夜無(wú)故入人家內(nèi)，已就拘執(zhí)而擅殺”律（參照前文夜無(wú)故入人家條），刑部批示“與例案相符”。因?yàn)檫@里引用的是說(shuō)帖，案件最終如何處理無(wú)法確知。但此處巡撫、刑部?jī)煞降囊庖?jiàn)一致，大概最后就是如此處罰的吧。

此外，清代的刑事裁判集《成案匯編》中，收入了如下案件。

胡琬食酒糟而醉，誤入王義恒家中拴牛棚。王義恒誤認(rèn)胡琬正在盜牛，與兒子王謙一同毆打。胡琬并未辯明非賊，王義恒也任由其逃逸，并未擅自殺害。一個(gè)月后，胡琬的尸體被發(fā)現(xiàn)。②《成案匯編》卷16，賊盜“黑夜酒醉誤入牛欄，疑盜毆死改徒案”，“刑部為報(bào)明事，會(huì)看得，王義恒等黑夜趕毆胡琬身死一案……乾隆七年□月內(nèi)奉旨……”另，《所見(jiàn)集》卷25 亦收入本案件。

對(duì)于此案，原審湖南巡撫根據(jù)“罪人不拒捕而擅殺”律（《大清律例》卷35，罪人拒捕條），擬判王義恒絞監(jiān)候。刑部認(rèn)為“胡琬夜間侵入王義恒家拴牛棚，雖然和侵入住宅（‘住房’ ）稍有區(qū)別，但因?yàn)榕Ｅ飪?nèi)放置有牛及農(nóng)具等物，與住宅沒(méi)有多少區(qū)別（‘與住室無(wú)異’ ）”，指出可以適用“夜無(wú)故入人家條”，應(yīng)照“夜無(wú)故入人家內(nèi)，已就拘執(zhí)而擅殺”律，將王義恒定擬杖一百徒三年。

以上兩案及其他類(lèi)似的案件③其他類(lèi)似的案件，有成繼富一案（《刑案匯覽》卷21，夜無(wú)故入人家條，“川督，咨成繼富毆傷王楊氏身死一案……嘉慶二十三年說(shuō)帖”）；黃凝泰一案（同前“福撫，咨黃凝泰因素不認(rèn)識(shí)之劉幅邦瘋病復(fù)發(fā)……嘉慶十八年案”）；傅添香一案（同前“浙撫，咨何幗槎因瘋袒懷跣足……嘉慶二十年案”）等。中，對(duì)于即時(shí)殺害因?yàn)榀偛“l(fā)作或酒醉而夜間侵入他人家中者的行為，都適用了“夜無(wú)故入人家條”后段的“夜無(wú)故入人家內(nèi)，已就拘執(zhí)而擅殺”律，④但是，傅添香一案（前注③所引）中，并非適用“夜無(wú)故入人家內(nèi)，已就拘執(zhí)而擅殺”律，而適用了“強(qiáng)奸未成，被本婦有服親屬登時(shí)忿激致斃”條例（罪人拒捕條例五），但總的來(lái)說(shuō)刑罰同樣是杖一百徒三年。將防衛(wèi)者處以杖一百徒三年。這些案件中，適用“夜無(wú)故入人家內(nèi)，已就拘執(zhí)而擅殺”律的原因，絕不是從案件事實(shí)關(guān)系所看起來(lái)的那樣，而在于防衛(wèi)者的反擊行為是在侵入者被拘拿后施行的，即“非登時(shí)”的行為。這一點(diǎn)，在張興淵一案⑤《刑案匯覽》卷21，夜無(wú)故入人家條，“安徽司，此案張興淵因素不認(rèn)識(shí)之王玉瘋病復(fù)發(fā)……道光十一年說(shuō)帖”。中，刑部有如下之明確批示。

毆死瘋發(fā)無(wú)知，夜入家內(nèi)之人必實(shí)系事在倉(cāng)卒，捕毆致斃，方可照擅殺律①此處所謂“擅殺律”，并非“罪人不拒捕擅殺”律（“罪人拒捕條”，刑罰為絞監(jiān)候），而是指“夜無(wú)故入人家內(nèi)，已就拘執(zhí)而擅殺”律。擬徒。（引文中的下劃線為筆者所加。下同）

所以，立時(shí)殺害因?yàn)榀偛『妥砻缘绕渌掠啥归g侵入他人家中者的行為，適用“夜無(wú)故入人家內(nèi)，已就拘執(zhí)而擅殺”律（即并非無(wú)罪）的理由是，被殺害的侵入者是毫無(wú)惡意的普通人。防衛(wèi)者殺害這類(lèi)人的行為，其違法性比殺害有罪之人的情況相對(duì)更高。如此說(shuō)來(lái)，清律中對(duì)于殺害“非侵犯”者的行為，科處減斗殺罪二等，杖一百徒三年的刑罰，和唐律的結(jié)論是一致的。

但是，唐律中雖然有“知非侵犯”（至少能夠知道）之說(shuō)，但殺傷侵害者的情況，還是減斗殺傷罪二等科處刑罰，如果并無(wú)“知非侵犯”，而將侵入者殺傷，恐怕防衛(wèi)者也是無(wú)罪的。②參見(jiàn)律令研究會(huì)編『譯注日本律令七』（東京堂，1987），第152～153 頁(yè)。而到了清代，如前引張黑驢案與王義恒案，在尚未獲知侵入者沒(méi)有侵犯意圖的情況下就將其殺害，被處以杖一百徒三年。這是事后且客觀地來(lái)看，判斷防衛(wèi)者是能夠知道侵入者并非侵犯者，由此科處較重的刑罰?？审w現(xiàn)這一點(diǎn)的史料，還能舉出以下的案件。

張其隴與王照沅隔莊居住，向不認(rèn)識(shí)，并無(wú)嫌怨。王照沅素有之瘋疾發(fā)作，于嘉慶六年十二月初一日夜晚，誤入張其隴家內(nèi)。彼時(shí)，張其隴正在廚房燒茶，懷疑有賊入內(nèi)，攜木棍毆擊王照沅，因王照沅奪棍，張其隴再次毆擊。王照沅走出門(mén)口亂罵，兩手亂舞。適同門(mén)居住的張子秀聞聲趨至，持木門(mén)閂兩次毆擊王照沅。但王照沅依然反抗，因張其隴毆其左額角與右前肋，王照沅身死。③《駁案續(xù)編》卷2，“疑賊，共毆斃命，裝縊移尸”，“浙江司……東陽(yáng)縣民人張其隴等疑賊共毆王照沅身死，移尸裝縊一案……嘉慶九年六月初九日題，十一日奉旨……”

原審浙江巡撫將給王照沅造成致命傷的張其隴，比照斗殺律減一等，擬判杖一百流三千里，行文咨刑部。但刑部認(rèn)為從情狀來(lái)看應(yīng)適用共毆律（《大清律例》卷26，斗毆及故殺人條），巡撫的原擬殊未允協(xié)，將案件退回。最后，浙江巡撫接受刑部的建議，將張其隴依據(jù)“共毆人致死，下手傷重”律定擬絞監(jiān)候，如此完結(jié)。

和張黑驢案等相同，在殺害夜間侵入的瘋病患者的張其隴一案中，為何不適用“夜無(wú)故入人家內(nèi)，已就拘執(zhí)而擅殺”律，而適用了同謀共毆致死律？一個(gè)假設(shè)是，面對(duì)單個(gè)侵入者，有多個(gè)（本案中，是張其隴和張子秀二人）防衛(wèi)者進(jìn)行反擊，可能是刑罰加重的原因。但是，例如前引王義恒一案中，雖然有多個(gè)防衛(wèi)者（王義恒和王謙）毆打單個(gè)侵入者（胡琬），王義恒卻適用“夜無(wú)故入人家內(nèi)，已就拘執(zhí)而擅殺”律，被處杖一百徒三年。因此，當(dāng)存在多個(gè)防衛(wèi)者時(shí)，雖然有在幾個(gè)條文中選擇共毆律的理由，但科處絞監(jiān)候這樣的重刑，而非杖一百徒三年，或許缺乏實(shí)質(zhì)的根據(jù)。那么，本案中加重刑罰的實(shí)質(zhì)理由是什么呢？關(guān)于這一點(diǎn)，刑部在駁回浙江巡撫的原擬時(shí)，以下陳述的事實(shí)值得注意。

王照沅出門(mén)，口內(nèi)混罵，兩手亂舞，已露瘋病情狀。該犯既經(jīng)目擊，豈得諉為不知？

也就是說(shuō)，刑部以目擊王照沅異常舉止的張其隴應(yīng)該當(dāng)然知曉王照沅是瘋病患者為理由，駁回原擬。而且，考慮到對(duì)殺害瘋病患者等非侵害者的行為，科處杖一百徒三年的刑罰的其他案件中，并沒(méi)有這樣的理由，可見(jiàn)防衛(wèi)者是否可知侵入者并非侵犯者，是影響刑罰輕重的一個(gè)重要因素。

從以上幾點(diǎn)來(lái)看，可知在清代，如果殺害“非侵犯”的侵入者（對(duì)此不可知），處杖一百徒三年，如果可知非侵犯者而將其殺害，則會(huì)處以更重的刑罰，對(duì)防衛(wèi)者來(lái)說(shuō)，其結(jié)果是比唐律更為嚴(yán)苛的處罰。①根據(jù)防衛(wèi)者是否知道（可知）侵入者懷有侵犯意圖侵入家中，唐律和清律在刑罰上的差異如下表所示。

三 夜無(wú)故入人家律與夜無(wú)故入人家條例以及殺死奸夫條例的關(guān)系

如上所述，清律夜無(wú)故入人家條規(guī)定，主家將懷有某種不好的意圖（侵犯意圖，即“無(wú)故”），在夜間侵入屋內(nèi)者登時(shí)殺死的行為無(wú)罪。這種情況，關(guān)于侵犯的內(nèi)容，因?yàn)榉蓷l文上沒(méi)有限定，只要侵入者懷有不好的意圖，便是本條文的適用對(duì)象。但實(shí)際上，夜間侵入人家基本上是以盜竊或通奸為目的。②光緒五年（1879）到二十七年（1901），歷任刑部左右侍郎、刑部尚書(shū)等的薛允升在《唐明律合編》中說(shuō)，“夜無(wú)故入人家，絕非善類(lèi)，奸盜十居八九”（同書(shū)卷18，第176 頁(yè)）。另外，唐有文一案（《刑案匯覽續(xù)編》卷12，夜無(wú)故入人家條，“陜西司，查律載夜無(wú)故入人家，已就拘執(zhí)而擅殺者，杖一百徒三年等語(yǔ)……咸豐元年案”）中，刑部稱(chēng)“推原律意，夜無(wú)故入人家，不外奸盜兩事。故雖拘執(zhí)而殺，律不擬以絞抵”。

殺害以奸盜為目的的侵入者的行為，作為夜無(wú)故入人家條事實(shí)上的適用對(duì)象，在清代，除此條之外，適用于殺害奸盜犯行為的條文還有數(shù)條。首先，關(guān)于殺害盜竊犯，有以下規(guī)定。

凡事主（奴仆、雇工皆是）因賊犯黑夜偷竊，或白日入人家、內(nèi)院偷竊財(cái)物，并市野偷竊有人看守器物，登時(shí)追捕毆打至死者，不問(wèn)是否已離盜所，捕者人數(shù)多寡，賊犯已未得財(cái)，俱杖一百徒三年，余人杖八十。若賊犯已被毆跌倒地，及已就拘獲，輒復(fù)疊毆致斃，或事后毆打至死者，均照擅殺罪人律，擬絞監(jiān)候。其曠野白日偷竊無(wú)人看守器物，毆打至死者，不問(wèn)是否登時(shí)，亦照擅殺罪人律，擬絞監(jiān)候，余人均杖一百。如賊犯持仗拒捕，被捕者登時(shí)格殺，仍依律勿論。

本條規(guī)定了，①對(duì)于夜間行竊（注意不問(wèn)盜竊現(xiàn)場(chǎng)如何），或者白晝?nèi)肴思?、?nèi)院偷竊財(cái)物，或者（白晝）偷竊他人家外（市野）有人看守器物者，事主（盜竊的被害人）立即追捕，在此過(guò)程中毆打盜竊犯至死的情況，不論事主的毆打是不是在遠(yuǎn)離盜竊現(xiàn)場(chǎng)發(fā)生，捕者即事主一方的人數(shù)多寡，盜竊是既遂還是未遂，都是杖一百徒三年。②如果盜竊犯被事主毆打倒地，或者已被拘拿后，事主再次毆打至死的情況，照擅殺罪人律（前述罪人拒捕條）擬絞監(jiān)候。③事主將白晝?cè)跁缫巴蹈`無(wú)人看守器物者毆打至死的情況，不問(wèn)登時(shí)與否，照擅殺罪人律擬絞監(jiān)候。④盜竊犯持有武器拒捕時(shí)，事主如立即殺害，不問(wèn)罪。①作為其他的關(guān)聯(lián)條文，有并非有關(guān)事主而是規(guī)定事主的鄰人將盜竊犯殺害時(shí)處罰的條例二，以及規(guī)定曠野白日盜谷物、草木等者，被事主鄰人殺害時(shí)處罰的條例三。這里應(yīng)該注意的是，即時(shí)殺害夜間盜竊未遂犯的行為也是該條例的適用對(duì)象。在這一點(diǎn)上，夜無(wú)故入人家律正文和條例一形成了競(jìng)合關(guān)系，兩者的關(guān)系如何便成了問(wèn)題。

其次，有關(guān)殺害未遂奸犯的規(guī)定，清律有以下條例。

凡本夫及有服親屬，殺死圖奸未成罪人，勿論登時(shí)事后，俱照擅殺律，擬絞監(jiān)候。（《大清律例》卷26，殺死奸夫條例四）

這一條例規(guī)定，本夫及其緦麻以上的親屬，殺害企圖通奸（和奸）未遂之人時(shí)，照擅殺罪人律擬絞監(jiān)候。本條例中，雖然關(guān)于通奸現(xiàn)場(chǎng)（奸所）沒(méi)有特別限定，但應(yīng)該是設(shè)想奸夫前往對(duì)方家中目的未遂，被本夫及其親屬殺害的情況。而且，因?yàn)橥橥ǔＴ谝归g進(jìn)行，難免與夜無(wú)故入人家律產(chǎn)生競(jìng)合。因此，以下就何種情況適用夜無(wú)故入人家律，何種情況適用夜無(wú)故入人家條例一或殺死奸夫條例四，結(jié)合具體事例進(jìn)行討論，由此辨明適用夜無(wú)故入人家律的必要要件。

比較夜無(wú)故入人家律、夜無(wú)故入人家條例一和殺死奸夫條例四可注意到，各條文的行為主體不同。相對(duì)夜無(wú)故入人家律是以“主家”為行為主體，夜無(wú)故入人家條例一和殺死奸夫條例四分別是“事主”、“本夫（及有服親屬）”。有關(guān)這一點(diǎn)，清律的私撰注解書(shū)《大清律輯注》（以下略稱(chēng)《輯注》）特別與盜竊關(guān)聯(lián)，對(duì)夜無(wú)故入人家律的適用有如下論述。

無(wú)故入人家，一不應(yīng)罪耳，而附于盜律之內(nèi)者，謂其近于盜也。然必是黑夜，必是無(wú)故，必是家內(nèi)，必是主家，必是登時(shí)殺死，方得弗論。有一不符，即當(dāng)別論矣。

由《輯注》的注解來(lái)看，要適用夜無(wú)故入人家律定為無(wú)罪，限定于“主家”即家的主人的殺害行為。因此，非“主家”的“事主”將侵入住宅的盜竊犯殺害時(shí)，不適用夜無(wú)故入人家律，而是適用其條例一。依據(jù)《輯注》的解釋?zhuān)锌赡艽颂幮袨橹黧w“主家”與“事主”的差別，是產(chǎn)生所適用條文的差別，進(jìn)而導(dǎo)致刑罰的差別的原因。

但是，關(guān)于行為主體的問(wèn)題，在《輯注》的其他地方，又有下述說(shuō)法。

如竊盜并不拒捕，或棄財(cái)而逃，或攜贓而遁，事主追逐致死，其于黑夜在家，應(yīng)依律勿論。于白日在家及黑夜在野，并白日在家、黑夜在家在野已就拘執(zhí)而擅殺者，均依律例擬徒。①雖然“已就拘執(zhí)而擅殺者”的部分，應(yīng)該是承接“并”以下的三項(xiàng)[即“白日在家”“黑夜在家”“（黑夜）在野”]，但從律例的規(guī)定來(lái)看，其中“黑夜在家”時(shí)“已就拘執(zhí)而擅殺”者以外，刑罰并不是徒，而應(yīng)該是絞監(jiān)候。由《大清會(huì)典事例（光緒會(huì)典事例）》卷798 的“夜無(wú)故入人家”項(xiàng)目中收入的改正以前的條例看，“白日在家”“（黑夜）在野”時(shí)“已就拘執(zhí)而擅殺”者的刑罰是徒的規(guī)定也不存在。這恐怕是《輯注》的錯(cuò)誤吧，詳細(xì)情況不明。至持仗拒捕，被事主格斗致死，則無(wú)論黑夜、白日、在家、在野，均當(dāng)勿論。此部覆事主致死竊盜案內(nèi)有云，重則有已就拘執(zhí)而擅殺之文，輕則竟有勿論之條也。

這里，下劃線部分“其于黑夜在家，應(yīng)依律勿論”中所謂的“律”，不消說(shuō)，指的是夜無(wú)故入人家律。雖然如此，《輯注》稱(chēng)適用該律的主體為“事主”。也就是說(shuō)，《輯注》一方面將適用夜無(wú)故入人家律的情況限定為行為主體是“主家”，另一方面論述時(shí)卻不區(qū)別“主家”和“事主”。這樣一來(lái)，“主家”和“事主”（至少在《輯注》中）并非嚴(yán)格區(qū)分使用場(chǎng)景的概念。因此，殺害侵入者的行為主體是“主家”也好，“事主”也好，決定適用的條文是夜無(wú)故入人家律還是該律條例一，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)的根據(jù)。①沈家本在“論殺死奸夫”一文中，沒(méi)有直接對(duì)《清律》，而是對(duì)《唐律》賊盜第二二條論述的部分中有“且奸婦乃主家人，非外人也”的分析（沈家本《歷代刑法考》，中華書(shū)局，1985，第2087 頁(yè)）。由此看來(lái)，沈家本基本將“主家”的概念與“家人”等同，未必是理解為“家長(zhǎng)”或“戶主”。清律將“主家”與“事主”分開(kāi)使用的情況，個(gè)人見(jiàn)解是，根據(jù)盜竊的實(shí)際受害者（事主的情況），或尚未有具體的侵害發(fā)生，只是潛在的受害者（主家的情況）來(lái)區(qū)分，僅是叫法的改變，沒(méi)有實(shí)質(zhì)的理由。

假設(shè)，在前引《輯注》中，沒(méi)有意識(shí)到“主家”和“事主”的區(qū)別，將行為主體都表現(xiàn)為“事主”單純是行文上的便宜處理（或是語(yǔ)言的修辭），雖然“主家”和“事主”在條文適用上本來(lái)應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)別，但出現(xiàn)殺害夜間侵入住宅者之人，既是“事主”又是“主家”的這種情況完全是預(yù)料之中的事，此時(shí)適用夜無(wú)故入人家律還是該律條例一，必須由其他因素來(lái)決定，所以行為主體的差異無(wú)法成為確定此二條適用范圍的實(shí)質(zhì)要素。

那么，造成夜無(wú)故入人家律和該律條例一在適用上區(qū)別的主要原因是什么呢？現(xiàn)在將這兩條規(guī)定對(duì)比下，在律文中，雖然被殺害者具有“人家內(nèi)”的侵入者這一要件，但在條例一中，沒(méi)有這樣對(duì)場(chǎng)所的限定，只規(guī)定了“事主”將“黑夜偷竊”的賊犯登時(shí)毆打致死時(shí)，處杖一百徒三年。并且，在前引《輯注》的注釋中，由“事主”殺害賊犯，如果是“黑夜在家”，便“依律勿論”，如果是“黑夜在野”，則“依律例擬徒”來(lái)看，可知侵入者是否侵入“人家內(nèi)”，是決定適用律還是條例一的重要因素。

律文中的“人家內(nèi)”到底是指什么范圍？關(guān)于人們現(xiàn)時(shí)居住的建筑（也就是住宅）內(nèi)屬于“人家內(nèi)”，而住宅的宅基以外則不屬于“人家內(nèi)”這一點(diǎn)，應(yīng)該不會(huì)特別有異議。問(wèn)題是，其中間領(lǐng)域，也就是說(shuō)殺害雖在宅基內(nèi)但尚未侵入住宅內(nèi)的人時(shí)，是否適用夜無(wú)故入人家律。先說(shuō)結(jié)論的話，要適用夜無(wú)故入人家律，侵入者只是侵入宅基是不充分的，進(jìn)入住宅是必要條件。有關(guān)這部分的史料，可以舉以下案件。

幸金銓的無(wú)服族侄幸怔蟢，聽(tīng)從幸金鏵邀約，乘夜前往幸金銓家尋毆，撞開(kāi)大門(mén)進(jìn)院。幸金銓聞響驚為被盜，用銃向外點(diǎn)放，適傷幸怔蟢身死。②《刑案匯覽續(xù)編》卷12，夜無(wú)故入人家條，“交核湖北省咨，幸金銓捕賊銃傷幸怔蟢身死，及吉林將軍咨，張成先槍傷黃吉敏身死各一案……道光二十七年說(shuō)帖”。

對(duì)這一案件，原審湖北巡撫將幸金銓照“事主因賊犯黑夜偷竊登時(shí)捕毆至死”條例（前揭夜無(wú)故入人家條例一），定擬杖一百徒三年，咨刑部。刑部堂官將幸金銓一案與相繼送到的相似案件張成先一案（后述）一起交付律例館征求意見(jiàn)。對(duì)此咨問(wèn)，律例館有如下回答。

疑賊致斃人命之例，原因本犯僅見(jiàn)死者跡涉可疑，即行逞兇斃命，故應(yīng)按律擬抵。若死者雖非賊犯，而其兇暴形跡業(yè)已昭彰，等于盜劫，因而倉(cāng)卒致斃其命，自應(yīng)就案衡情，核明死者已未入室，援引“事主黑夜捕賊”及“夜無(wú)故入人家”各律例，分別辦理。

在述說(shuō)關(guān)于夜無(wú)故入人家律及該律條例一適用的一般原則后，其結(jié)論是，幸金銓、張成先兩案“兇暴情形均已顯著”，與捕賊無(wú)異，因此將殺害只是侵入院子（“進(jìn)院”）并未進(jìn)入建筑物內(nèi)（“未入室”）的幸怔蟢之幸金銓?zhuān)找篃o(wú)故入人家條例一定擬杖一百徒三年的湖北巡撫原擬，與將殺害已侵入建筑物內(nèi)（“已入室”）的黃吉敏之張成先，照夜無(wú)故入人家律定為無(wú)罪的①但是，如后述私藏獵槍?zhuān)ā傍B(niǎo)槍”）罪是被追究的。吉林將軍原擬，都是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

據(jù)律例館之說(shuō)，很明顯夜無(wú)故入人家律中的“入人家”意味著“入室，”②如果是現(xiàn)時(shí)人所居住的場(chǎng)所的話，并不一定是附著于土地的建筑物。例如，胡梯六一案（《大清律例匯輯便覽》卷25，夜無(wú)故入人家條所載）中，對(duì)于以船為住家的船戶，表示了侵入其船就符合“入人家”的見(jiàn)解。即侵入住宅內(nèi)，殺害只是“進(jìn)院”即進(jìn)入院子但尚未侵入住宅內(nèi)的人，不適用夜無(wú)故入人家律，而是適用該律條例一（侵入者是盜犯或與之類(lèi)似者時(shí)）。換言之，要適用夜無(wú)故入人家律，侵入者至少應(yīng)已侵入住宅內(nèi)。

但是，如果夜間侵入者有“侵犯”意圖而“入室”的話，將其立即殺害的“主家”也并非常常適用夜無(wú)故入人家律律文。這一點(diǎn)，從陳房凡一案③《刑案匯覽》卷27，殺死奸夫條，“直督，咨陳房凡夤夜糾毆圖奸伊妹未成之陳江身死一案……嘉慶二十三年說(shuō)帖”。中，刑部的如下所述可知。

誠(chéng)以昏夜無(wú)故入人家，非奸即盜，來(lái)者情甚叵測(cè)，捕者勢(shì)在倉(cāng)猝，故特寬殺傷之罪。若明知其為賊而捕毆至死，應(yīng)分別登時(shí)、事后，予以滿徒（杖一百徒三年——筆者注）、絞候。知其為奸而捕毆至死，亦應(yīng)分別已未成奸，是否奸所登時(shí)，并捉奸者為何項(xiàng)親屬，予以勿論、徒杖、絞候。是殺死竊賊與殺死奸匪，例內(nèi)各有明條。其夤夜捕毆奸盜未明者，自當(dāng)依夜無(wú)故入人家之律，分別登時(shí)、拘執(zhí)科斷。

照刑部的見(jiàn)解來(lái)看，明知侵入者是賊（盜犯）而捕毆，結(jié)果將侵入者致死時(shí)，適用夜無(wú)故入人家條例一；另外，如果明知侵入者是奸犯而殺害時(shí)，根據(jù)行為主體及行為樣態(tài)適用殺死奸夫律或殺死奸夫條例；而殺害奸盜未明之人時(shí)，則適用夜無(wú)故入人家律。

綜上，在清代要適用夜無(wú)故入人家律認(rèn)定無(wú)罪，必須是侵入者在夜間以侵犯意圖侵入他人住宅（“入室”），對(duì)此，防衛(wèi)者（“主家”或“事主”）不知其侵入意圖（“奸盜未明”），即時(shí)（“登時(shí)”）將其殺害，如果這些要件中缺失任意一個(gè)，將根據(jù)缺失要件的種類(lèi)及侵入者侵犯意圖的內(nèi)容，適用“夜無(wú)故入人家內(nèi)，已就拘執(zhí)而擅殺”律、夜無(wú)故入人家條例一、殺死奸夫條例四等規(guī)定，科處適當(dāng)?shù)男塘P。

從條文及刑案等體現(xiàn)的刑部的見(jiàn)解可得，夜無(wú)故入人家律的適用要件如上所述。但是，筆者依然感覺(jué)有較大的疑問(wèn)。那就是，防衛(wèi)者知道夜間侵入住宅內(nèi)的人抱有怎樣的侵犯意圖（也就是說(shuō)，知道是奸盜犯人）而殺害的情況，依據(jù)夜無(wú)故入人家條例一或者殺死奸夫條例四等，處杖一百徒三年或絞監(jiān)候，與之相對(duì)，對(duì)此不知而殺害時(shí)則無(wú)罪。這樣，知道侵入者是什么意圖而殺害與不知意圖殺害的情況，對(duì)防衛(wèi)者科處的刑罰存在相當(dāng)大的差別。關(guān)于這點(diǎn)，侵入者的意圖（是奸犯還是盜竊犯，或者因其他目的而侵入）不明顯時(shí)，防衛(wèi)者驚愕、狼狽的程度相對(duì)更強(qiáng)，因此將侵入者殺害的行為，其責(zé)任減少更會(huì)被承認(rèn)，與此同時(shí)刑罰也被減輕，①例如，清律總注對(duì)主家無(wú)罪的理由如此陳述，“蓋無(wú)故而來(lái)，其意莫測(cè)，安知非刺客、奸人，主家懼為所傷，情急勢(shì)迫，倉(cāng)促防御而殺之，故得原宥耳”，認(rèn)為基于不知道侵入者的真面目，或者恐懼可能傷害自己才實(shí)施行為，是無(wú)罪的根據(jù)。這一點(diǎn)確實(shí)無(wú)法否定。但是，只用這種責(zé)任減少的觀點(diǎn)，是否可以解釋清楚兩者間刑罰的差別呢？懷著這樣的疑問(wèn)，重新審視清代的刑案，會(huì)發(fā)現(xiàn)其中有一些事例被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用夜無(wú)故入人家律，實(shí)際卻沒(méi)有適用該律。所以在下一部分中，將通過(guò)對(duì)這些案件的探討，來(lái)談一下夜無(wú)故入人家律的適用問(wèn)題。

四 圍繞夜無(wú)故入人家律的適用探討具體案件

以下引用的案件，是將以盜竊為目的夜間侵入住宅者打傷致死，而未適用夜無(wú)故入人家律的案例。

李八在深夜以盜竊為目的侵入了張亮家（“進(jìn)屋”）。張亮聽(tīng)到聲響攜刀出捕，戳傷李八腹部。李八未敢出聲，忍痛逃至其族嫂李劉氏家臥炕，將事情緣由告知。張亮隨后追到李劉氏處，言明事情而歸。李八因張亮所致之傷殞命。②《刑案匯覽》卷21，夜無(wú)故入人家條，“奉尹，咨張亮戳死竊賊李八一案……嘉慶十七年說(shuō)帖”。

對(duì)于本案，刑部認(rèn)為李八雖死在李劉氏家，但因盜竊行為被張亮戳傷，所以因李八深夜盜竊被張亮戳傷致死，原審將張亮依例（恐怕指的是夜無(wú)故入人家條例一）擬徒是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

僅就事實(shí)關(guān)系來(lái)看，本案因?yàn)槭菍⑸钜挂员I竊為目的侵入住宅的侵入者即時(shí)殺害的案件，所以對(duì)張亮應(yīng)該適用夜無(wú)故入人家律才是，但現(xiàn)實(shí)是適用了夜無(wú)故入人家條例一，處杖一百徒三年。更重要的是，因?yàn)楸景钢袑?duì)李八是盜竊犯這件事，張亮是否知道（能否可知）并不清楚，或者因?yàn)閺埩林览畎耸潜I竊犯而殺害，不滿足陳房凡一案中所示要件（只有“奸盜未明”時(shí)適用夜無(wú)故入人家律），因而適用夜無(wú)故入人家條例一也是可能的。

但是下面介紹的兩個(gè)案件，都是雖然非明確知道侵入的目的而殺害，卻最終沒(méi)有適用夜無(wú)故入人家律。

楊盛不知鄰居王發(fā)與其妻有奸。某夜，王發(fā)在楊盛之妻房中行奸，楊盛聽(tīng)聞犬吠，疑賊侵入，攜槍喊捕。王發(fā)聞聲畏懼逃出。楊盛于黑暗中瞥見(jiàn)有人從其妻房?jī)?nèi)跑出，疑系竊賊，將王發(fā)戳傷致死。①《刑案匯覽》卷27，殺死奸夫條，“蘇撫，咨楊盛因先不知院鄰?fù)醢l(fā)與伊妻有奸……嘉慶二十二年案”。

本案中，楊盛依“夜無(wú)故入人家，已就拘執(zhí)而擅殺”律，處杖一百徒三年。

羅應(yīng)文赴蔣符氏家通奸開(kāi)門(mén)。本夫蔣開(kāi)惠聞聲，疑賊出捕，將羅應(yīng)文戳斃。②《刑案匯覽》卷27，殺死奸夫條，“川督，咨羅應(yīng)文赴蔣符氏家續(xù)奸……道光三年案”。

本案與楊盛一案同樣，蔣開(kāi)惠比照“夜無(wú)故入人家，已就拘執(zhí)而擅殺”律，處杖一百徒三年。

這些案件中，防衛(wèi)者（楊盛、蔣開(kāi)惠）都是將以通奸為目的的侵入者（王發(fā)、羅應(yīng)文）懷疑是賊（即盜竊犯）而殺害。因此，這就是刑部所謂的殺害“奸盜未明”者的案件。而且在這些案件中，雖然記述極其簡(jiǎn)潔，不清楚的地方很多，但僅就事實(shí)關(guān)系來(lái)看，因?yàn)闆](méi)有“已就拘執(zhí)”后擅殺的行為，所以前文已說(shuō)明的適用夜無(wú)故入人家律的要件已經(jīng)全部滿足。雖然如此，楊盛、蔣開(kāi)惠都適用“夜無(wú)故入人家，已就拘執(zhí)而擅殺”律，處杖一百徒三年。這一事實(shí)到底要怎樣看待才好呢？

要找到解決這一問(wèn)題的線索，有必要將適用夜無(wú)故入人家律的案件和上述諸案件進(jìn)行比較。只是適用夜無(wú)故入人家律的案件，刑案中幾乎找不出，管見(jiàn)所及，只有以下引用的一例。

黃吉敏找尋張成先之弟張維索討賭債，張成先將黃吉敏打發(fā)回去。于是，黃吉敏率領(lǐng)多人夤夜侵入張成先住宅內(nèi)，用刀向雇工人朱明升嚇問(wèn)其雇主住所。張成先睡夢(mèng)中聞聲驚醒，手持鳥(niǎo)槍正走出院子時(shí)，黃吉敏等齊至其所住房間，開(kāi)始破壞門(mén)窗。張成先尚未聽(tīng)到“要錢(qián)”及“找張維”的話語(yǔ)，心想是盜賊，心忙情急，用槍向破損窗戶嚇?lè)?，致傷黃吉敏身死。①參見(jiàn)第119 頁(yè)腳注①。

這和前面的幸金銓一案一起收錄于《刑案匯覽續(xù)編》，其中被刑部堂官征求意見(jiàn)的律例館稱(chēng)，黃吉敏已侵入住宅內(nèi)（“已入室”），將張成先照夜無(wú)故入人家律定為無(wú)罪[但是，對(duì)于私藏鳥(niǎo)槍這點(diǎn)，根據(jù)“私藏鳥(niǎo)槍”的條例（《大清律例》卷19，私藏應(yīng)禁軍器條例三）應(yīng)當(dāng)處罰] 的吉林將軍原擬是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

這里應(yīng)注意，對(duì)于侵入者黃吉敏的行動(dòng)，律例館評(píng)價(jià)為“兇暴情形均已顯著”。從事實(shí)關(guān)系看也很明白，黃吉敏糾眾闖進(jìn)張成先家，破壞門(mén)窗，舉止狂暴。這樣的侵入者的兇惡舉止，是在張亮、楊盛、蔣開(kāi)惠等案件中未見(jiàn)的要素。這種侵入者的兇惡性（狂暴性）要素，應(yīng)該就是左右夜無(wú)故入人家律適用的要件之一吧。

作為補(bǔ)強(qiáng)這一推定的證據(jù)之一，可以舉出雖致人死亡，但認(rèn)定無(wú)罪（“勿論”）的其他條文來(lái)比較。在《大清律例》中，雖然是人命案件但定為無(wú)罪的條文，除夜無(wú)故入人家律以外，只有以下引用的24 個(gè)例子。

a……如賊犯持仗拒捕，被捕者登時(shí)格殺，仍依律勿論。（夜無(wú)故入人家條例一）

b……其賊犯持仗拒捕，登時(shí)格殺者，亦勿論。（夜無(wú)故入人家條例二）

c……其賊犯持仗拒捕，登時(shí)格殺者，仍勿論。（夜無(wú)故入人家條例三）

d 凡妻妾與人奸通，而（本夫）于奸所親獲奸夫奸婦，登時(shí)殺死者，勿論。（殺死奸夫條）

e 凡聘定未婚之妻與人奸通……如奸夫逞兇拒捕，為本夫格殺，照應(yīng)捕之人擒拿罪人格斗致死律，勿論。（殺死奸夫條例一二）

f 本夫捉奸殺死犯奸有服卑幼之案，除犯奸卑幼罪犯應(yīng)死，或卑幼犯奸不應(yīng)死，而殺系奸所登時(shí)者，均予勿論外……（殺死奸夫條例一八）

g 男子拒奸殺人，如死者年長(zhǎng)兇犯十歲以外，而又當(dāng)場(chǎng)供證確鑿，及死者生供足據(jù)，或尸親供認(rèn)可憑，三項(xiàng)兼?zhèn)?，無(wú)論謀、故、斗殺，兇犯年在十五歲以下，殺系登時(shí)者，勿論……（殺死奸夫條例三三）

h 本夫殺死強(qiáng)奸未成罪人，如系登時(shí)忿激致斃者，即照本夫奸所登時(shí)殺死奸夫例，勿論……（殺死奸夫條例三六）

i……若夫毆罵妻妾，因而自盡身死者，勿論。（夫毆死有罪妻妾條）

j 天津鍋伙匪徒聚眾數(shù)十人，及百人以上，執(zhí)持火器軍械殺傷人命，或聚眾搶掠，擾害商民，審明后就地正法。如被獲時(shí)，持仗拒捕者，照格殺律勿論……（斗毆條例一四）

k……若毆（內(nèi)外）緦麻、小功親之奴婢……過(guò)失殺者，各勿論。若毆（內(nèi)外）緦麻、小功親之雇工人……過(guò)失殺者，各勿論。（良賤相毆條）

l……若（奴婢、雇工人）違犯（家長(zhǎng)及期親、外祖父母）教令而依法（于臀、腿受杖去處）決罰，邂逅致死，及過(guò)失殺者，各勿論。（奴婢毆家長(zhǎng)條）

m 凡官員將奴婢責(zé)打身死者，罰俸二年……其奴婢違犯教令而依法決罰，邂逅致死者，仍依律勿論。（奴婢毆家長(zhǎng)條例七）

n……其夫毆妻，非折傷，勿論……妻毆傷妾，與夫毆妻罪同。過(guò)失殺者，各勿論。（妻妾?dú)驐l）

o……其（期親）兄姊毆?dú)⒌苊茫安骞脷獨(dú)⒅恫⒅秾O，若外祖父母毆?dú)⑼鈱O者，杖一百徒三年。故殺者，杖一百流二千里……過(guò)失殺者，各勿論。（毆期親尊長(zhǎng)條）

p……其子孫毆罵祖父母、父母及妻妾?dú)R夫之祖父母、父母，而（祖父母、父母、夫之祖父母、父母，因其有罪）毆?dú)⒅?，若違犯教令而依法決罰，邂逅致死，及過(guò)失殺者，各勿論。（毆祖父母父母條）

q……若祖父母、父母為人所殺，而子孫（不告官）擅殺行兇人者，杖六十。其即時(shí)殺死者，勿論。（父祖被毆條）

r……若罪人持仗拒捕，其捕者格殺之，及（在禁或押解已問(wèn)結(jié)之）囚逃走，捕者逐而殺之，若因（因追逐）窘迫而自殺者（不分罪囚應(yīng)死、不應(yīng)死），皆勿論。（罪人拒捕條）

s 強(qiáng)奸未成罪人，被本婦之子登時(shí)殺死者，勿論……（罪人拒捕條例七）

t 豫省南陽(yáng)、汝寧、陳州、光州四府州所屬州縣，及安徽省屬匪行兇擾害，被害之家當(dāng)場(chǎng)致傷及殺死捻匪者，無(wú)論是否登時(shí)，概予勿論。差役、地保殺死捻匪者，悉杖一百。傷者暨格殺，均勿論……（罪人拒捕條例十三）

u 山東省捻匪、幅匪強(qiáng)劫、搶奪、訛索、擾害，被害之人當(dāng)場(chǎng)將其殺死者，無(wú)論是否登時(shí)，概予勿論……（罪人拒捕條例一六）

v……若因（該問(wèn)）公事，干連平人在官，（本）無(wú)招（罪，而不行保管）誤禁致死者，杖八十。（如所干連事方訊鞫）有文案應(yīng)禁者（雖致死），勿論……若因公事干連平人在官，事須鞫問(wèn)，及（正犯）罪人贓仗證佐明白，（而干連之人獨(dú)為之相助匿非）不服招承，明立文案，依法拷訊，邂逅致死者，勿論。（故禁故勘平人條）

w……若因公事干連人犯，依法拷訊，邂逅致死，或受刑之后，因他病而死者，均照邂逅致死律勿論。（故禁故勘平人條例五）

x……若（官司決罰人，監(jiān)臨責(zé)打人）于人臀腿受刑去處，依法決打，邂逅致死，及（決打之后）自盡者，各勿論。（決罰不如法條）

這些對(duì)殺害行為處無(wú)罪的規(guī)定內(nèi)，判斷其無(wú)罪的原因除了官方正當(dāng)職務(wù)行為（v、w、x）、加害者和被害者間身份關(guān)系（f、i、k、l、m、n、o、p 以及d 的奸婦殺害部分）及加害者自身的特殊性（g，注意無(wú)罪是僅限15 歲以下少年）外，在普通人之間發(fā)生的一般人命案件中，只有被殺害的人是某類(lèi)罪人且這種犯罪是極其重大而惡劣，或者抵抗對(duì)方的捕縛時(shí)（“拒捕”），殺害人才被判處無(wú)罪。①d 條文（殺死奸夫條）中關(guān)于殺害奸夫，所謂通奸的犯罪本身，就其科處刑罰看[犯奸條，刑罰是杖九十（有夫的情況）及杖八十（無(wú)夫的情況）]，并不是十分嚴(yán)重。然而，在奸所即時(shí)殺害奸夫的本夫無(wú)罪，用總注的話說(shuō)，因?yàn)槭恰鞍l(fā)于義憤”的行為，所以責(zé)任減少了吧。關(guān)于殺死奸夫條的法性質(zhì)，只能留待今后解明。換言之，被殺害者因?yàn)橹卮蠓缸锒懿?，被殺害者自身的無(wú)價(jià)值性增大，其結(jié)果是將其殺害行為的違法性相對(duì)減少，如此，這種殺害行為才無(wú)罪。

從以上各點(diǎn)來(lái)看，在清代要適用夜無(wú)故入人家律，除第三部分所提示的要件外，侵入住宅時(shí)所表現(xiàn)的粗暴行為等表象之下，侵入者的兇惡性（侵入者的無(wú)價(jià)值性）必須達(dá)到相當(dāng)程度（和拒捕行為等同的程度②對(duì)攜帶武器破門(mén)侵入的盜賊，在以威嚇為目的發(fā)射竹銃，偶然致死的韋幗春一案（《續(xù)增刑案匯覽》卷7，夜無(wú)故入人家條，“廣西撫，咨事主韋幗春被盜持械撞門(mén)起捕……道光六年案”）中，刑部將韋幗春比照罪人拒捕格殺律處無(wú)罪（但是私藏竹銃仍問(wèn)罪）。就案件來(lái)看，侵入者并沒(méi)有對(duì)防衛(wèi)者拒捕的事實(shí)，因?yàn)閿y帶武器破門(mén)侵入的行為等同拒捕，所以比附了罪人拒捕格殺律吧。如果是這樣的話，由此可窺知當(dāng)時(shí)的刑部有這樣的認(rèn)識(shí)，即侵入時(shí)的粗暴行為是與拒捕相同程度的兇惡（無(wú)價(jià)值）行為。），像通常的盜竊犯和奸犯（指和奸，強(qiáng)奸除外）那樣，將目的沒(méi)有那么兇惡而侵入住宅者殺害時(shí)，不適用該律，也不對(duì)防衛(wèi)者免除科刑。

五 結(jié)語(yǔ)

以上有關(guān)清律夜無(wú)故入人家律的適用問(wèn)題，其主要內(nèi)容概括如下。

①將夜間侵入者即時(shí)殺害時(shí)，要使防衛(wèi)者無(wú)罪，至少該侵入者必須隱藏有惡意（侵犯的目的）。如果侵入者是因?yàn)槊哉`等理由而侵入，并非侵犯者，將其殺害的防衛(wèi)者，會(huì)被科處杖一百徒三年的刑罰。再者，如果防衛(wèi)者知道（可知）侵入者并非侵犯者還將其殺害，則會(huì)被科處較重的刑罰（可能為絞監(jiān)候）。

②夜無(wú)故入人家律中所謂“入人家內(nèi)”，意味著侵入現(xiàn)時(shí)有人居住的住宅內(nèi)（或者與之等同的場(chǎng)所③如本文中引用的王義恒一案（參見(jiàn)第113 頁(yè)腳注②），有雖然并非住人的房屋但因?yàn)橛兄靛X(qián)的東西，所以認(rèn)為其與住宅等同的例子。），只是侵入院子等宅基內(nèi)，則不滿足該律的要件（因此，即使將該侵入者即時(shí)殺害也不是無(wú)罪）。

③即便侵入者有侵犯意圖侵入住宅內(nèi)，防衛(wèi)者明知侵入者的侵犯目的而殺害時(shí)，仍然不適用夜無(wú)故入人家律，只有在因某種侵犯意圖侵入，且尚不明確此意圖時(shí)將侵入者殺害的情況下才適用該律。

④分析清代的數(shù)個(gè)判例，以及將清律中對(duì)人命案件規(guī)定無(wú)罪的各條文進(jìn)行比較推理可知，在法律實(shí)務(wù)中，即使?jié)M足上述要件，只要侵入者的無(wú)價(jià)值性相當(dāng)程度不高，就會(huì)排除適用夜無(wú)故入人家律。

如第二部分開(kāi)頭所說(shuō)，夜無(wú)故入人家律的淵源，可以遠(yuǎn)溯至周禮，至少在唐律以后，基本保持這個(gè)樣子沒(méi)有變化，直至被清律承繼。但是，形式的同一性（類(lèi)似性）未必能保證內(nèi)容的同一性。清律可能因?yàn)樯泄胖髁x，或者出于抑止盜犯等發(fā)生的刑事政策，理由雖不明確，模仿過(guò)去的律（直接來(lái)源是明律），規(guī)定即時(shí)殺害夜間侵入住宅者的行為不受處罰。但是，這一規(guī)定中不問(wèn)侵入者帶有什么樣的侵害意圖（也即侵入者無(wú)價(jià)值性的大?。?，不處罰防衛(wèi)者的殺害行為，與清代法實(shí)務(wù)的實(shí)際情況是相去甚遠(yuǎn)的。法條規(guī)定和實(shí)際情況不符合時(shí)，制定作為附屬法規(guī)范的條例，來(lái)回避問(wèn)題的做法雖然很普遍，但清朝在夜無(wú)故入人家條內(nèi)沒(méi)有采用這樣的解決方法，而是試圖通過(guò)法實(shí)務(wù)的運(yùn)用來(lái)解決。

本文所論述的，指出有關(guān)殺害夜間侵入者的法規(guī)定和實(shí)際的法應(yīng)用中間乖離的可能性，其本身可能是極其瑣碎的論點(diǎn)，但包含了在傳統(tǒng)中國(guó)法研究中僅僅分析條文未必能闡明法的實(shí)態(tài)，具體事例（案例）的分析也不可缺，這一方法論上重要的啟發(fā)。說(shuō)到底，關(guān)于法規(guī)定和實(shí)際的法應(yīng)用間的乖離可能性之說(shuō)，作為論據(jù)的史料也不完整（夜無(wú)故入人家律的適用事例只能找出一例，還有雖然應(yīng)該適用該律但實(shí)際沒(méi)有適用的案例〈張亮、楊盛、蔣開(kāi)惠案等〉 記述簡(jiǎn)潔，詳細(xì)的事實(shí)關(guān)系不明了），所以目前為止仍只能囿于可能性，對(duì)這一論證的補(bǔ)強(qiáng)擬作為今后的課題，本文就暫告一段落吧。