寧 度

一、問題的提出

隨著互聯網領域的競爭模式進入平臺經濟競爭，平臺經營者對其他平臺經營者或非平臺經營者的拒絕交易現象時有發(fā)生。鑒于互聯網平臺巨大的網絡外部性以及相關市場界定的復雜性，多有論者支持對互聯網平臺拒絕交易行為進行積極的反壟斷法干預，實施“強監(jiān)管、早監(jiān)管、長監(jiān)管”的規(guī)制模式，①參見陳兵：《因應超級平臺對反壟斷法規(guī)制的挑戰(zhàn)》，載《法學》2020 年第2 期。有論者進一步主張，可以把必需設施理論引入到互聯網平臺領域，淡化、繞開對界定相關市場的難度。②參見段宏磊、沈斌：《互聯網經濟領域反壟斷中的“必要設施理論”研究》，載《中國應用法學》2020 年第4 期。國務院反壟斷委員會在近期出臺的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（簡稱《平臺反壟斷指南》）中，拒絕交易條款包含了必需設施的內容似乎也反映了這一觀點。

本文認為，對于互聯網平臺的拒絕交易現象以及《平臺反壟斷指南》拒絕交易條款的分析，仍應回到拒絕交易的反壟斷法規(guī)制框架中來。然而，同樣是關于拒絕交易的反壟斷法規(guī)制，反壟斷法界存在兩種不同的違法性認定標準：一種是基于必需設施理論的違法性認定標準，該標準為《歐盟競爭法》實踐廣泛采納；另一種是基于競爭影響的違法性認定標準，該標準為美國《反壟斷法》實踐確認接受。對于這兩種不同違法性認定標準的內容理解和價值選取，將深刻影響對拒絕交易行為的違法性判斷。

本文首先將厘清拒絕交易在理論上的競爭損害邏輯，隨后將對歐盟和美國拒絕交易違法性認定實踐進行梳理和分析，提煉對拒絕交易的應然違法性認定標準，進而對《平臺反壟斷指南》的拒絕交易條款進行反思并提出適用建議。

二、拒絕交易的競爭損害邏輯：支配地位的鞏固或傳導

競爭損害是反壟斷法干預競爭行為的合法性前提。競爭損害，也稱反競爭效果，是指經營者通過排除、限制競爭的方式，使得產品價格提高，進而損害消費者福利。③Herbert Hovenkamp,Federal Antitrust Policy:The Law of Competition and Its Practice(5th ed.),West Academic Publishing,2015,p.101-104.在一個競爭較為充分的市場內，除非提高生產效率或創(chuàng)新，經營者通常沒有能力和動力把產品價格提高，因為市場中存在的競爭約束很可能使得其產品銷量在漲價后轉移至其他競爭對手，造成自身利潤損失。在這種市場中，經營者的產品價格會貼近于產品的邊際成本，此時市場擁有較高的市場配置效率。④Jonathan Baker,The Antitrust Paradigm Restoring a Competitive Economy,Harvard University Press,2019,p.26.然而，經營者可能通過特定交易安排排除、限制市場中的競爭約束，把產品價格提高到競爭水平之上。具體而言，如果經營者通過聯合競爭對手，從事固定價格、降低產量、劃分市場等行為，市場中的競爭將被直接排除和限制，行為將造成共謀性反競爭效果。⑤Gregory Werden,Economic Evidence on the Existence of Collusion:Reconciling Antitrust Law with Oligopoly Theory,71 Antitrust Law Journal 719,728(2004).如果經營者通過某種交易安排排斥、封鎖競爭對手，提高競爭對手的成本，市場中的競爭可能會被間接排除和限制，行為可能造成排他性反競爭效果。⑥Thomas Krattenmaker&Steven Salop,Anticompetitive Exclusion:Raising Rivals'Costs to Achieve Power Over Price,96 Yale Law Journal 209,213(1986).申言之，造成排他性反競爭效果至少需要兩個步驟：其一是封鎖競爭對手，其二是在封鎖競爭對手后提高產品價格。由于拒絕交易行為不涉及聯合競爭對手的問題，本文討論的競爭損害是指排他性反競爭效果。

鑒于《反壟斷法》下的拒絕交易屬于濫用市場支配地位行為，拒絕交易的競爭損害基本邏輯是，支配地位經營者通過拒絕交易行為封鎖競爭對手，使得行為人的產品價格能夠被提高到競爭水平之上。而根據經營者的市場支配地位所在市場與競爭對手所處的市場是否相同，拒絕交易可以分為縱向封鎖和橫向封鎖兩種路徑，兩種路徑切實造成競爭損害的條件和可能性也并不相同。

如果經營者通過拒絕交易，封鎖與其支配地位所在市場處于同一市場的競爭對手（橫向封鎖），那么其有較大可能性提高產品價格。因為經營者在該市場擁有支配地位本身就意味著其有較強的提價能力。在封鎖競爭對手后，競爭對手的銷量也很可能轉移至經營者處，使其更加能夠提高產品價格。事實上，橫向封鎖造成競爭損害的情形是經營者通過拒絕交易鞏固了自身現有的市場支配地位。

如果經營者通過拒絕交易，封鎖縱向或相鄰于其支配地位所在市場的其他市場中的競爭對手（縱向封鎖），那么其不一定能夠造成競爭損害，因為其不一定能夠提高縱向市場或相鄰市場的產品價格。即使縱向一體化經營者在上游部門具有市場支配地位，倘若經營者在下游市場中的市場勢力很低，那么其很難通過封鎖下游競爭對手去切實提高下游市場內的產品價格，因為競爭對手的銷量并不會轉移至經營者。如果縱向封鎖要造成競爭損害，則至少需要滿足兩個條件：一是經營者在下游市場必須也擁有相當程度的市場勢力，讓其有更多可能性捕獲競爭對手的轉移銷量；二是被封鎖下游競爭對手的市場勢力或數量也不能太低，否則過低的轉移銷量難以使得經營者有能力去提高產品價格。因此，在評估縱向封鎖的競爭損害時，應當界定兩個相關市場。除了需要認定上游市場的支配地位外，經營者在下游市場的市場勢力、被封鎖的下游競爭對手的市場勢力和數量，以及下游市場的整體競爭狀況都與競爭損害的評估密切相關。事實上，縱向封鎖造成競爭損害的情形，是經營者把其在一個市場的支配地位傳導至其有一定市場勢力的另一個市場中。

因此，在理論上，拒絕交易行為的競爭損害邏輯是，在一個市場具有支配地位的經營者通過拒絕交易行為，橫向封鎖或縱向封鎖競爭對手，把產品價格提高到競爭水平之上，實現市場支配地位的鞏固或傳導。

三、基于必需設施理論的違法性認定標準及其弊端

（一）必需設施理論的緣起與爭議

必需設施理論是反壟斷法中歷史悠久，又極富爭議的理論。⑦參見李劍：《反壟斷法中核心設施的界定標準——相關市場的視角》，載《現代法學》2009 年第3 期。所謂必需設施理論，是指如果經營者的一項產品或服務被認定為構成必需設施，則其有義務以合理方式向其他人提供該必需設施，否則將違反反壟斷法。⑧See Herbert Hovenkamp,Federal Antitrust Policy:The Law of Competition and Its Practice(5th ed.),West Academic Publishing,2015,p.410.必需設施理論闡述了一種基于特殊資產的違法性判斷標準，判斷拒絕行為違法性的關鍵在于被拒絕的產品或服務是否構成必需設施。

通說認為，必需設施理論最早可以追溯到1912 年的美國Terminal Railroad 案⑨United States v.Terminal R.R.Assn.,224 U.S.383(1912).。在該案中，美國最高法院要求作為被告的多家運輸公司向其他運輸公司開放使用其所控制的位于密西西比河的鐵路橋梁設施，這也是“設施”的得名之處。由于必需設施理論并不遵循競爭損害邏輯，美國反壟斷法理論界對于必需設施理論普遍持有強烈的批判態(tài)度。⑩Phillip Areeda,Essential Facilities:an Epithet in Need of Limiting Principles,58 Antitrust Law Journal 841(1989).而在美國實踐界，雖然美國第七巡回法院曾在1983 年的MCI 案?MCI Communic.Corp.v.AT&T,708 F.2d 1081(7th Cir.1983).中第一次提出了判斷拒絕供應必需設施的違法要件，?法院認為，必需設施理論包含四個要件：（1）必需設施為一個壟斷者所控制；（2）競爭對手無法實際或合理等復制必需設施；（3）拒絕競爭對手使用該設施；（4）提供設施是可行的。但是美國最高法院在判決中明確，其從未認可過必需設施理論。?Aspen Skiing Co.v.Aspen Highlands Skiing Corp.,472 U.S.585(1985).

相比于美國，《歐盟競爭法》對必需設施理論的接受程度要高得多。必需設施理論不僅為《歐盟競爭法》所吸收，并在形式規(guī)范上具備競爭損害邏輯的外觀。在形式上，《歐盟競爭法》對拒絕交易的違法性認定標準是拒絕提供必需設施以損害下游市場競爭?！稓W盟競爭法》甚至還進一步擴展了必需設施的概念范圍。在美國，必需設施一般是指港口、機場、橋梁、鐵路網絡等物理基礎設施。但是在歐盟，必需設施被拓展至包括知識產權在內的無形資產領域。

《歐盟競爭法》對必需設施理論的規(guī)范和實踐對我國理論界也產生了影響。我國不少學者贊同把必需設施理論納入我國《反壟斷法》。?參見劉佳、張偉：《“互聯網+”語境下拒絕交易行為的反壟斷法規(guī)制》，載《商業(yè)研究》2017 年第11 期。因此，有必要進一步檢視歐盟競爭法的必需設施理論的規(guī)范和實踐。

（二）歐盟法下的違法性認定標準：拒絕提供必需設施

在形式規(guī)范上，《歐盟競爭法》對拒絕交易最主要的競爭關切是在上游擁有支配地位的經營者通過封鎖下游競爭對手而損害下游市場的競爭，這在外觀上符合競爭損害邏輯。歐盟委員會在其《關于歐盟委員會對支配地位經營者的排他性濫用行為適用〈共同體條約〉第82 條的執(zhí)法重點的指南》（以下簡稱《歐盟排他性濫用指南》）?Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings(2009/C 45/02),hereinafter[Guidance on abusive exclusionary conduct],available at https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELE X:52009XC0224(01)&from=EN.中只規(guī)定了一類拒絕交易情形——上游支配地位經營者拒絕向下游競爭對手供應的情形。根據歐盟判例法和《歐盟排他性濫用指南》，歐盟競爭法對上游支配地位經營者的拒絕交易行為進行違法性認定時，通常要求滿足三個要件：第一，上游支配地位經營者與被拒絕的下游經營者應當是競爭對手；第二，上游產品對于從事下游市場的有效競爭是“不可或缺”的；第三，拒絕行為將排除下游市場的有效競爭。

1.上游支配地位經營者與下游經營者是競爭對手

本要件在形式上符合拒絕交易的競爭損害邏輯。因為排他性反競爭效果的內涵就是指經營者通過某種行為或交易安排排斥、封鎖競爭對手，使得自身能夠把產品價格提高到競爭水平之上。鑒于行為人擁有的市場支配地位與被關切的競爭損害分別處于兩個市場，如果要造成競爭損害，上游經營者必須與下游經營者是競爭對手。這也意味著經營者應是縱向一體化企業(yè)。

早在1974 年的Commercial Solvents 案?Commercial Solvents v.Commission,Cases 6 and 7/73,[1974]ECR 223,[1974]1 CMLR 309.中，歐盟法院就確認只有當上游支配地位經營者應當與被拒絕供應的下游經營者存在競爭時，拒絕供應行為才可能違反《歐盟競爭法》。該案是歐盟法院審理的第一個拒絕交易反壟斷案件。被告Commercial Solvents 公司在氨基丁醇原料藥市場具有支配地位，其在案前終止了對下游Zoja 公司供應氨基丁醇原料藥。此前，Zoja 公司一直從被告處采購原料藥，用于制造治療肺結核的藥物。法院發(fā)現，被告拒絕向下游Zoja 公司的供應的時間點與其設立子公司打算進入下游市場的時間點是吻合的。換言之，被告公司已經是一家縱向一體化企業(yè)，其不僅在上游原料藥市場具有市場支配地位，也與下游Zoja 公司在下游市場中是直接競爭對手。歐盟法院最終認定被告Commercial Solvents 公司的拒絕供應行為將排除來自Zoja 公司的全部競爭，違反《歐盟競爭法》。歐盟法院在判決中指出，“一個在原材料市場具有支配地位的經營者，基于將該等原材料保留以供自己制造衍生物的目的，拒絕向一個在制造衍生物的客戶供應該等原材料，由此可能排除來自該客戶的全部競爭，將構成濫用市場支配地位”。?Ibid,para 25.

2.上游產品對于從事下游市場的有效競爭是“不可或缺”的

《歐盟競爭法》對拒絕交易違法性認定標準的第二個要件是上游產品對于從事下游市場的有效競爭是“不可或缺”的。根據《歐盟排他性濫用指南》，如果上游支配地位經營者的產品對于從事下游市場的有效競爭是“客觀必要”的（Objectivenecessity），那么歐盟委員會將對相關拒絕交易給予重點關注。該指南進一步指出，“客觀必要”標準并不是絕對的，并不意味著如果沒有被拒絕供應的產品競爭對手就無法進入下游市場或無法在下游市場生存，而是指該產品是“不可或缺”的——沒有現有或潛在的替代品可供下游市場中的競爭對手依賴，以至于無法長期對抗拒絕交易行為的負面影響。?Guidance on abusive exclusionary conduct,para 83.事實上，“不可或缺”一詞是歐盟法院在相關競爭法案件所慣常使用的提法，而“客觀必要”的提法則首次出現在《歐盟排他性濫用指南》中?；蛟S是考慮到歐盟委員會也需要遵循歐盟法院的判例法，故該指南又使用“不可或缺”去描述和限定“客觀必要”?？梢?，“不可或缺”與“客觀必要”的內涵是等同的。而在《歐盟競爭法》下，“不可或缺”與必需設施的內涵也是相同的。歐盟權威競爭法教材指出，只要一項產品是“不可或缺”的，其就可以被稱為必需設施。?Richard Wish&David Barley,Competition Law(9th ed.),Oxford University Press,p.718.為方便討論，在本章中“不可或缺”“客觀必要”與必需設施三者混同使用。

那么，什么是《歐盟競爭法》下的“不可或缺”呢？歐盟法院曾在Bronner 案?Case 7/97,Oscar Bronner v.Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH&Co.KG[1998]ECR I-7791,[1999].中對“不可或缺”進行過較為詳細的闡述。該案原告Oscar Bronner 公司是奧利地的一家日報出版商，其在向大型日報出版商Mediaprint 集團請求接入使用后者的上門投遞服務系統(tǒng)（在奧地利是全國唯一的系統(tǒng)）遭到拒絕后，其向法院指控拒絕行為構成濫用市場支配地位。歐盟法院指出，判斷拒絕行為違法性的關鍵是判斷被告的上門投遞服務是否“不可或缺”，而根據本案事實，被告的服務并非“不可或缺”。因為市場中還有其他分銷日報的途徑，比如商店、報刊亭、郵政等等；更重要的是，并不存在技術、法律或經濟上的障礙使得其他日報出版商無法建立屬于自己的上門投遞服務系統(tǒng)。21Ibid,para 40-44.

不難發(fā)現，歐盟法院對于“不可或缺”采取的是“不可復制性”判斷標準，并且這種“不可復制性”的門檻看似非常高。法院在判決中闡述道，“需要強調的是，如果要證明創(chuàng)建該等上門投遞服務系統(tǒng)在經濟上是不可行的，原告所提出的諸如自身日報發(fā)行量太小等主張都是不充分的。原告必須證明，即使是對于日報發(fā)行量與現有擁有上門投遞服務系統(tǒng)的日報出版商相當的出版商而言，創(chuàng)建第二個上門投遞服務系統(tǒng)在經濟上是不可行?！?2Ibid,para 45-46.申言之，法院采取的是“同等效率競爭對手”標準，23George Hay&Kathryn McMahon,The Diverging Approach to Price Squeezes in the United States and Europe,8 Journal of Competition Law&Economics 259,271(2012).要論證被告產品的“不可復制性”，原告至少必須證明即使是一個與現有被告處于相似地位的企業(yè)想要創(chuàng)建第二個產品也是在經濟上不可行的。

《歐盟排他性濫用指南》確認了歐盟法院以“不可復制性”標準來判斷“不可或缺”的做法，其規(guī)定“在判斷產品是否是‘不可或缺’時，歐盟委員會通常會評估競爭對手在可見的未來里是否可以有效地復制支配地位經營者的產品。這里的復制是指，創(chuàng)建一個有效率的供應替代品，能夠使得競爭對手可以對支配地位經營者在下游市場形成競爭性約束?！?4Guidance on abusive exclusionary conduct,para 83.

然而，《歐盟競爭法》在實踐中對于產品“不可或缺”的判斷標準又在不斷被放寬。甚至發(fā)展到，只要經營者擁有獨特的競爭優(yōu)勢或資產且這些獨特的競爭優(yōu)勢或資產是競爭對手在可見的未來是所難以創(chuàng)建的，歐盟法院就可能要求經營者向競爭對手進行供應或開放。在有些案件中，被告在被起訴前甚至都從未在市場中供應過被主張的產品，即尚不存在一個現實的上游產品市場，卻也因該產品被法院認定為對競爭對手“不可或缺”而被強制要求交易。比如，在Magill 案25Joined Cases C-241/91 P and C-242/91 Radio Telefis Eireann(RTE)and Independent Television Publications LTD(ITP)v Commission(Magill)[1995]ECR 743.中，Magill 公司打算向市面上推出刊有三家電視廣播公司節(jié)目內容的每周電視節(jié)目表，這三家電視廣播公司對其節(jié)目內容表擁有版權，而當時的市面上并不存在以周為單位的電視節(jié)目表。歐盟法院認為，被拒絕許可的電視節(jié)目內容對于Magill 是“不可或缺”的，并且拒絕許可會導致阻礙新產品的出現，于是就判決三家電視廣播公司許可其電視節(jié)目內容表。

隨著“不可或缺”標準在實踐中的放寬，諸多產品或服務都被歐盟委員會與歐盟法院認定為對下游競爭對手“不可或缺”，并被強制要求開放、分享或接入使用。這些產品或服務包括：港口、機場、鐵路網絡、油氣管道、燃油儲存、電信網絡、郵政網絡、垃圾收集基礎設施、內部航線、跨境支付系統(tǒng)、跨境證券清算服務、優(yōu)質TV 內容以及最具有爭議的知識產權和專有信息。26Richard Wish&David Barley,Competition Law(9th ed.),Oxford University Press,2018,p.722.

3.拒絕行為將導致排除下游市場的有效競爭

本要件在形式上直接與競爭損害相關聯，在理論上應當是《歐盟競爭法》對拒絕交易違法性認定標準中最為核心的要件。根據《歐盟排他性濫用指南》，只有當具有市場支配地位的上游經營者的拒絕供應行為將導致“排除下游市場的有效競爭”時，行為才可能構成濫用市場支配地位。然而，這一要件雖在形式上符合競爭損害邏輯，但是歐盟的相關實踐卻難以經受仔細推敲。事實上，《歐盟競爭法》在實踐中對于排除下游市場有效競爭的有關表述一直在變動且自始至終無法自圓其說。

早在Commercial Solvents 案27Commercial Solvents v.Commission,Cases 6 and 7/73,[1974]ECR 223,[1974]1 CMLR 309.中，歐盟法院對于排除競爭的表述是，上游支配地位經營者的拒絕供應將可能“排除來自該客戶的全部競爭”。雖然該案原告Zoja 公司確實是下游客戶，被告拒絕向Zoja 公司供應原料藥的行為也確實會排除來自Zoja 公司的全部競爭，但是歐盟法院沒有解釋，為什么排除來自一個下游客戶的全部競爭會導致對整個下游市場的競爭的排除。畢竟，“排除來自該客戶的全部競爭”與“排除來自下游市場的全部競爭”是兩個完全不同的概念，前者只是損害了一個下游客戶，后者才是《反壟斷法》所關注的競爭損害。如果排除來自一個客戶的競爭不會導致排除下游市場的競爭，那么作為歐盟法院首個拒絕交易反壟斷案件的Commercial Solvents 案則自始是一個說理不充分的判決。

或許是認識到在Commercial Solvents 案“排除來自該客戶的全部競爭”表述存在問題，歐盟法院在后續(xù)的案件中也采用過“排除市場全部競爭”28IMS Health v.NDC Health,Case C-418/01 EU:C:2004:257.或“排除市場全部有效競爭”29See Microsoft v.Commission,Case T201/04 EU:T2007:289.的表述。而《歐盟排他性濫用指南》又刪除了“全部”二字，只規(guī)定“排除下游市場的有效競爭”。30Guidance on abusive exclusionary conduct,para 85.

可是，歐盟實務界對排除競爭在文字上的表述變動始終未能回應一個最為核心的反壟斷法問題，下游市場的有效競爭是如何被排除的？即為什么在上游市場具有支配地位甚至壟斷地位的經營者，拒絕向下游一個競爭對手進行供應“不可或缺”產品，會使得其能夠把下游產品的價格提高到競爭水平之上？按照市場競爭規(guī)律，即使下游某一個競爭對手被排除出下游市場，下游市場中存在其他競爭對手也可以對支配地位經營者的下游部門進行有效的競爭約束，避免其提高下游市場的產品價格。

根據縱向封鎖的競爭損害邏輯，在不充分考察縱向一體化企業(yè)在下游部門的市場勢力、被封鎖競爭對手的數量與市場勢力以及下游市場的整體競爭狀況等因素的情況下，裁判者很難判斷在縱向一體化企業(yè)能否通過封鎖一個甚至多個下游競爭對手而把下游產品的價格提高到競爭水平之上，從而切實損害下游市場的競爭。然而，《歐盟競爭法》的實踐沒有對這些與競爭損害密切相關的重要因素予以考察。

由于缺乏對競爭損害的實質論證，《歐盟競爭法》實踐對“排除下游市場的有效競爭”的判斷是空洞的。有論者尖銳地指出，《歐盟競爭法》下的“排除下游市場的有效競爭”只是對“上游產品對于從事下游市場的有效競爭是‘不可或缺’的”的另一種表述而已，這本質上是一種同義反復。31Sebastien Evrard,Essential Facilities in The European Union:Bronner and Beyond,10 Columbia Journal of European Law 491,491(2004).出人意料的是，《歐盟排他性濫用指南》也承認了這一點，“如果本指南第83 段和84 段（‘不可或缺’產品的要件）的內容被滿足，那么歐盟委員會通常會認為支配地位經營者的拒絕供應行為將或早或晚的排除下游市場的有效競爭”32Guidance on abusive exclusionary conduct,para 85.。

可見，盡管在形式規(guī)范上歐盟競爭法對拒絕交易的違法性認定標準是，上游支配地位經營者通過拒絕向競爭對手提供“不可或缺”的產品而排除下游市場的有效競爭，但是歐盟競爭法對于拒絕行為“排除市場有效競爭”自始無法自洽。因此，歐盟對拒絕交易的實質違法性認定標準僅僅是，上游支配地位經營者拒絕向競爭對手提供必需設施。

（三）必需設施理論的弊端

必需設施理論最大的弊端在于沒有遵循拒絕交易的競爭損害邏輯。一項產品即使構成必需設施，但在本質上也只是屬于市場地位的認定范疇?！稓W盟競爭法》對于“不可或缺”的判斷標準是要求“同等效率競爭對手”無法復制，這只是以供給替代方法去界定出一個在相關市場中具有市場支配地位甚至壟斷地位的經營者。更何況，供給替代方法雖然是界定相關市場的主要方法之一，但其價值位階遠低于需求替代方法，因為對競爭行為產生競爭約束的主要是需求替代。在市場經濟中，客戶對產品或服務的價格彈性決定了市場的范圍，也就是競爭的范圍?！镀脚_反壟斷指南》關于相關市場界定的條文也指出，只有當供給替代對經營者行為產生的競爭約束類似于需求替代時，可以考慮供給替代分析。33《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第4 條第1 款。

誠然，產品對下游競爭對手的“不可或缺”意味著下游市場存在很高的市場進入壁壘，但一個市場存在進入壁壘，并不意味著該市場本身的競爭機制就已經遭到了損害。而對市場競爭機制是否受損的判斷，還是要回歸到相關市場的價格是否被提升這一關鍵判斷因素上來，也就是回到競爭損害邏輯上來。

采用必需設施理論或許有助于打破市場進入壁壘，但是從市場進入壁壘和供給替代的角度直接推定拒絕提供必需設施具有競爭上的違法性，這種推定難免失于武斷。正是由于沒有遵循拒絕交易的競爭損害邏輯，歐盟實踐才對“不可或缺”要件不斷強化和寬泛化。在實踐中，通常只要認定上游支配地位經營者的產品對于下游競爭對手是“不可或缺”的，那么拒絕供應行為就很可能被認定為排除下游市場的有效競爭，從而違反《歐盟競爭法》。

因此，基于必需設施理論的違法性認定標準，本質上反對的只是基于獨特資產形成的市場進入壁壘和壟斷地位，而不是反對排除、限制競爭。

四、基于競爭影響的違法性認定標準及其合理性

基于競爭影響的違法性認定標準并不以必需設施的認定為核心，其最大的特征遵循拒絕交易的競爭損害邏輯。在理論上，拒絕交易的競爭損害邏輯是清晰的，即在某一個市場具有支配地位的經營者通過拒絕與同一市場或其他市場的競爭對手進行交易，使得產品價格被提高到競爭水平之上。然而，在實踐中，拒絕交易的競爭損害卻難以識別。因為經營者拒絕與競爭對手進行交易，具備內在商業(yè)合理性，如果不考量其他因素，裁判者很難區(qū)分經營者的拒絕交易行為到底是出于損害競爭的動機，還是出于從事激烈競爭的動機。此外，規(guī)制拒絕交易意味著政府強制經營者與競爭對手合作，如果處理不當可能引起經濟負外部性。因此，以美國《反壟斷法》為代表的基于競爭影響的違法性認定標準，不僅遵循競爭損害邏輯，還會考量能夠反映行為人的競爭損害動機以及救濟措施的競爭影響的其他諸多因素。

（一）嚴苛的美國Aspen 案標準：背棄自愿合作以損害競爭

美國最高法院的1985 年Aspen 案34Aspen Skiing Co.v.Aspen Highlands Skiing Corp.,472 U.S.585(1985).是美國涉及拒絕交易違反《謝爾曼法》第2 條最重要的判例。該案的基本事實如下：原告和被告都在美國科羅拉州的Aspen 地區(qū)經營雪山滑雪場，該地區(qū)總共有四家滑雪場，其中原告擁有一個滑雪場，而被告擁有另外三個滑雪場。雙方曾持續(xù)多年合作從事著一個企業(yè)聯營——共同向滑雪愛好者銷售包含四個滑雪場的聯票，并按實際使用比例進行分成。原告向法院指控，被告自1977 年開始拒絕繼續(xù)與原告銷售聯票，也拒絕原告提出的以零售價格購買被告三個滑雪場門票以維持聯票合作的提議，這些行為導致原告的門票銷量銳減，具有反競爭性。美國最高法院認可了原告的指控，認定本案的相關市場是Aspen 地區(qū)滑雪服務市場，并認定具有市場支配地位的原告背棄先前與競爭對手的合作損害了相關市場的競爭。在判決中，法院設立嚴苛的違法性認定標準。具體而言，在判斷拒絕交易的反競爭性時，應考量的要件包括：第一，經營者就涉案市場擁有市場支配地位；第二，存在自愿合作交易的歷史，但在沒有商業(yè)合理理由的情況下被背棄；第三，被拒絕的產品可被單獨識別并銷售；第四，存在用以識別交易義務范圍與條件的機制；第五，存在一定依據認為，救濟措施有助于提高競爭程度。35Phillip Areeda&Herbert Hovenkamp,Antitrust Law:An Analysis of Antitrust Principles and Their Application Volume IIIA(4th ed.),Wolters Kluwer,2015,p.772.

根據案件事實，涉案拒絕交易符合橫向封鎖的競爭損害邏輯。涉案雙方屬于競爭對手，且被告的支配地位與原告所在市場處于同一市場，在理論上，被告可以通過拒絕與原告繼續(xù)合作封鎖競爭對手，削弱相關市場的競爭約束，從而提高產品價格。而Aspen 案所設立的違法性認定標準，不僅符合競爭損害邏輯，還考量諸多其他因素，進而把具有反壟斷法違法性的拒絕交易縮限到了極為例外的情形。

第2 項要件的內容是行為人沒有商業(yè)合理理由而背棄一個曾經自愿達成的合作。即使原告背棄合作的行為導致原告逐年市場份額減少，在外觀上似乎已經造成了競爭損害的結果，但法院認為，如果被告沒有損害競爭的動機，則行為并不違反《反壟斷法》。于是，案件的焦點是被告是否具有損害競爭的動機。雙方之間的歷史合作交易是“自愿達成”的，這意味著該合作可以獲得合理利潤。雙方聯票銷售合作持續(xù)多年，案卷顯示滑雪消費者大都傾向于選擇購買聯票，這體現了合作交易是有利于競爭和消費者的。而被告又進一步拒絕原告以零售價格購買被告三個滑雪場門票的提議，這讓被告的拒絕行為在商業(yè)上是如此地不合理，以至于除了認為其旨在造成競爭損害外沒有其他合理解釋空間。由此，法院認為被告具有損害競爭的動機，“被告愿意放棄短期利益是因為其通過損害競爭對手可以削弱相關市場的競爭，從而獲得長期利益”。36Aspen Skiing Co.v.Aspen Highlands Skiing Corp.,472 U.S.585(1985),at 608.事實上，如果拒絕交易行為符合競爭損害邏輯，并且案件事實表明行為人確實具有損害競爭動機，則可以認為行為在競爭上具有不合理性。

第3 項要件的內容是被拒絕的是一個可單獨識別并銷售的資產。被告拒絕向競爭對手提供的是其已經以零售方式在銷售的產品——三個滑雪場的門票。如果被拒絕交易的資產并不能夠被清晰地識別且被告從未在市場中銷售，那么規(guī)制拒絕交易無異于是要求法院在被告內部資產中為了其競爭對手的利益去劃定和創(chuàng)造一個市場，這很可能造成過度干預市場。Hovenkamp 教授指出，針對某個曾經被單獨銷售的可識別資產進行強制交易是一回事，而要在某個經營者自己的生產流程中找出某個中間步驟并要求在此節(jié)點進行單獨交易，則完全是另一回事。37Herbert Hovenkamp,FRAND and Antitrust,105 Cornell Law Review 1683,1710(2020).

Aspen 案標準中的第4 項和第5 項要件分別涉及強制交易義務的范圍和條件的確定以及強制交易義務本身的促進競爭性。不難發(fā)現，這兩個要件的要求已經超越了對行為一般性競爭損害的考察，而把救濟措施的內容和競爭影響也提前納入了行為反競爭性的判斷中。這兩項要件可以讓法院更加清晰簡便地劃定強制交易義務，讓法院避免向管制機構那樣成為企業(yè)日常經營的計劃者，但無疑也增加了原告的證明難度。

在2004 年的Trinko 案38Verizon Communications Inc.v.Trinko,540 U.S.398(2004).中，美國最高法院就因為原告的指控沒有Aspen 案標準而判決原告敗訴。被告Verizon 公司是一家現有本地電話交換運營商，其在本地電話服務市場具有壟斷地位。根據美國1996 年《電信法》，被告應當以無歧視的條件許可任何打算進入市場的競爭性本地電話交易運營商接入其網絡。在被告為未能及時按照《電信法》的要求對包括原告Trinko 公司在內的多個競爭性本地電話交易運營商分享其網絡后，原告起訴被告的拒絕分享行為違反反壟斷法，理由是行為阻礙了競爭對手獲得客戶的能力進而損害了市場競爭。

美國最高法院認為，盡管被告具有市場支配地位，但本案未能滿足Aspen 案設立的違法性認定標準。首先，原被告之間并不存在一個自愿合作的歷史。起訴狀并未主張被告是自愿地與其競爭對手達成了交易或者即使沒有制定法的強制規(guī)定被告原本會如此。被告先前的行為并不能說明其拒絕交易的動機，也不能說明其在遵循管制上的失誤不是出于競爭熱情而是出于反競爭的惡意。其次，本案被拒絕的并不是一個曾經在某個市場上買賣過的可單獨識別并銷售的資產。在本案中，被拒絕的服務原本并未向公眾銷售或提供?！峨娦欧ā芬?guī)定的分享義務創(chuàng)設了“某種全新的產品”——“網絡要件許可的批發(fā)市場”。被告根據《電信法》要提供的拆包要件原本是深處于被告公司的內部資產，其被《電信法》強行拿出來給競爭對手而非消費者，這需要付出很多的費用和努力。最后，對于Aspen 案標準的第4 項和第5 項要件，在案件事實缺乏這兩個要件的情況下，法院較難勝任這些工作。法院不太可能是詳細交易義務的有效日常執(zhí)行者。在本案中，這些監(jiān)管工作是由作為管制機構的聯邦通信委員會和紐約州公共服務委員會所承擔，應由它們回應并承接違反互聯互通義務的行為。

可見，Aspen 案設立的違法性認定標準是十分嚴苛的，其具體而復雜的考量因素既包含對拒絕交易競爭損害的考察，還包含了對救濟措施競爭影響的考察。美國最高法院指出，只有在有限例外的情形下，拒絕交易行為才可能違反美國《反壟斷法》。39Verizon Communications Inc.v.Trinko,540 U.S.398(2004),at 399.

（二）嚴苛標準的合理性：強制交易義務的經濟負外部性

對拒絕交易行為適用嚴苛違法性認定標準意味著絕大部分的拒絕交易行為，哪怕是由支配地位經營者所從事，均不會違反《反壟斷法》。美國《反壟斷法》會對拒絕交易行為如此寬容，一個重要的原因是規(guī)制拒絕交易有違商業(yè)自由的法律傳統(tǒng)。美國法的傳統(tǒng)假定是，經營者沒有與任何人進行交易的法律義務，即使其具有壟斷地位。40OECD,Refuse to Deal,DAF/COMP(2007)46,p.46.早在1919 年美國Colgate 案41United States v.Colgate,250 U.S.300(1919).中，美國最高法院就重申了古老的普通法原則，在沒有創(chuàng)造或維持壟斷的目的時，一個私人企業(yè)可以自由地按照其獨立意志決定其交易的對象。當然，法律傳統(tǒng)雖是重要原因，但其并不具有天然解釋力，更重要的原因還是在于苛以強制交易義務可能帶來經濟負外部性。

1.可能削弱市場的投資和創(chuàng)新

規(guī)制拒絕交易就意味著需要對支配地位經營者創(chuàng)建法律上的強制交易義務，而強制交易義務將在兩方面削弱市場的投資和創(chuàng)新動力。一方面，這將削弱支配地位經營者進行投資和創(chuàng)新動力。在非管制性的市場中，經營者進行投資和創(chuàng)新的主要動力是變成支配地位企業(yè)甚至是壟斷企業(yè)，因為這可以帶來更多的利潤。如果法律較為輕易地強制支配地位經營者分享、許可其通過投資和創(chuàng)新獲得的競爭性成果，甚至使其喪失支配地位，那么，成為市場支配地位企業(yè)本身的巨大吸引力也被削弱。同樣被削弱的，是該經營者繼續(xù)進行投資、創(chuàng)新和競爭的動力。42Howard Shelanski,Unilateral Refusals to Deal in Intellectual and Other Property,76 Antitrust Law Journal 369,370(2009).另一方面，這也將削弱被拒經營者進行投資和創(chuàng)新動力。如果被拒絕交易的經營者在法律上可以有權獲得支配地位經營者的產品，那么其難以有動力再通過自身投資和創(chuàng)新去開發(fā)被拒產品的替代品。43Glen Robinson,On Refusing to Deal with Rivals,87 Cornell Law Review 1177,1191(2002).這種“搭便車”效應最終也將損害消費者福利。從經濟學上看，反壟斷法規(guī)制拒絕交易時將不可避免地要面對市場靜態(tài)效率和動態(tài)效率之間的張力。44Jonathan Baker,Beyond Schumpeter and Arrow:How Antitrust Fosters Innovation,74 Antitrust Law Journal 575,586(2007).拒絕交易可能引起的反競爭效果將引起產品價格遠離邊際成本，導致無謂損失，這是對市場靜態(tài)配置效率的損害，而創(chuàng)建強制交易義務將削弱市場的投資和創(chuàng)新動力，是對市場動態(tài)效率的損害。考慮到動態(tài)效率涉及市場的未來，裁判者必須要有足夠充分的理由才能對拒絕交易施加干預。

2.可能引發(fā)反競爭性共謀

考慮到導致競爭損害的拒絕交易均始于支配地位經營者對競爭對手的封鎖，而作為救濟措施的強制交易義務實質是要求經營者與自己的競爭對手合作，這可能引發(fā)《反壟斷法》最大的敵人——橫向共謀。45Verizon Communications Inc.v.Trinko,540 U.S.398(2004),at 408.特別是考慮到反競爭性的拒絕交易通常發(fā)生在市場集中度較高的市場里，強制要求支配地位經營者與競爭對手合作，可能會便利經營者之間交換商業(yè)敏感信息，達成明示或默示的共謀協議。橫向共謀對市場競爭的損害比任何濫用市場支配地位行為都要更為直接，無論是固定價格、產量還是劃分市場，都會導致產品價格被直接提高到競爭水平之上。

3.可能使得反壟斷法規(guī)制與行業(yè)管制混同

強制交易義務的具體落實涉及裁判者對于交易義務的范圍確定和監(jiān)督，處理不當將可能突破反壟斷法規(guī)制與行業(yè)管制的界限。反壟斷法規(guī)制旨在使競爭不足的市場恢復競爭性，其前提性假定是市場原本存在競爭，只是由于反競爭性行為使得市場原本存在的競爭被排除和限制。反壟斷法規(guī)制所采取的救濟措施通常是阻礙反競爭性行為，例如，禁止經營者繼續(xù)從事具有排他性反競爭性效果的獨家交易和搭售等，使得市場競爭得以恢復。

與反壟斷法規(guī)制不同，行業(yè)管制并不旨在讓市場恢復競爭性。事實上，行業(yè)管制往往出現在不存在市場競爭的自然壟斷行業(yè)，如城市供水系統(tǒng)、供電系統(tǒng)等。在這些自然壟斷行業(yè)中，存在一家壟斷企業(yè)比存在多個競爭性企業(yè)可能更有經濟效率，46參見李劍《：反壟斷違法還是管制逃避？——基于79 號指導性案例的研究》，載《南大法學》2020 年第1 期。市場競爭并不會帶來配置效率反而可能降低市場的生產效率，例如，在同一個城市建設兩套競爭性的供水系統(tǒng)是沒有生產效率的。對于自然壟斷企業(yè)，其無法通過聯合或封鎖其自身所在市場并不存在的競爭對手去造成競爭損害。自然壟斷企業(yè)的經濟危害性，往往并不是源于對市場競爭和市場配置效率的損害，而是源于對市場生產效率的損害。例如，自然壟斷企業(yè)對壟斷性產品進行過高定價，使得下游企業(yè)普遍沒有動力繼續(xù)生產和投資，最終損害下游市場的市場生產效率。此時，由于下游市場的競爭性和資源配置效率并沒有被損害，不應適用反壟斷法規(guī)制去救濟。而是應當適用行業(yè)管制法對壟斷企業(yè)進行管制，具體的管制措施包括：劃定壟斷企業(yè)與下游企業(yè)的交易義務范圍，確定交易價格、產量和條款，以及設立監(jiān)督機制對交易義務的履行進行長期持續(xù)監(jiān)督。

某種意義上，行業(yè)管制機關的角色更偏向于行業(yè)設計者，管制的內容替代了市場競爭，甚至管制的內容就是市場本身，而反壟斷裁判機構的角色是市場輔助者，規(guī)制的內容并沒有替代市場競爭，而是恢復市場競爭。正如美國最高法院在駁回Trinko 案原告的強制分享請求時所指出的，該強制分享請求將混淆反壟斷法院與管制者的區(qū)別：強制分享要求反壟斷法院去扮演中央計劃者的角色，去確認交易中合適的價格、產量以及其他條款，這個角色是法院所不能勝任的。47Verizon Communications Inc.v.Trinko,540 U.S.398(2004),at 408.作為拒絕交易的反壟斷法救濟措施，如果強制交易義務的范圍和條件不能根據案件事實被清晰地劃定且有助于恢復和促進市場競爭，那么反壟斷法規(guī)制會與行業(yè)管制發(fā)生混同，這有違反壟斷法的根本目的。Hovenkamp 教授也指出，“需要反復強調的是，反壟斷的目的是作為價格管制的市場替代品，而不僅僅是另一種名義上的價格管制”。48See Herbert Hovenkamp,Federal Antitrust Policy:The Law of Competition and Its Practice(5th ed.),West Academic Publishing,2015,.p 392.

可見，在適用《反壟斷法》對拒絕交易行為進行規(guī)制時，采取基于競爭影響的嚴苛的違法性認定標準具有合理性，既應考量行為是否在競爭上存在不合理性，還應考量救濟措施的競爭影響。

五、對《平臺反壟斷指南》拒絕交易條款的反思

（一）相關條款未能充分體現競爭損害邏輯

《平臺反壟斷指南》第14 條對平臺經濟領域的拒絕交易行為作出了規(guī)定，主要涉及拒絕交易的表現形式和必需設施的認定。相較于《反壟斷法》對拒絕交易的單款規(guī)定，《平臺反壟斷指南》的專條規(guī)定無疑是更為詳細的，然而該規(guī)定未能充分體現拒絕交易的競爭損害邏輯。

首先，對拒絕交易表現形式的規(guī)定側重行為對交易相對人的不公平性，而不是行為在競爭上的不合理性。根據《平臺反壟斷指南》第14 條第1 款，“分析是否構成拒絕交易，可以考慮以下因素：（一）停止、拖延、中斷與交易相對人的現有交易；（二）拒絕與交易相對人開展新的交易；（三）實質性削減與交易相對人的現有交易數量；（四）在平臺規(guī)則、算法、技術、流量分配等方面設置不合理的限制和障礙，使交易相對人難以開展交易；（五）控制平臺經濟領域必需設施的經營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易?！?9《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第14 條第1 款。該款列舉的5 項內容都指向對一般性交易相對人的利益損害，側重于拒絕行為對交易相對人的不公平性。然而，拒絕行為如果只是對交易相對人具有不公平性，哪怕確實會損害交易相對人的利益，并不會自動造成競爭損害。反壟斷法只關注排除、限制競爭的拒絕交易行為，這要求行為在競爭上具有不合理性。行為在競爭上的不合理性體現在其可能封鎖競爭對手而提高產品價格。這意味著拒絕行為在表現形式上至少應針對競爭對手，而不是一般性的交易相對人?？墒牵@一點卻并沒有在《平臺反壟斷指南》中予以體現。

其次，必需設施條款的存在容易被誤讀，進而可能會破壞整個《平臺反壟斷指南》的解釋體系?！镀脚_反壟斷指南》第14 條第2 款涉及必需設施的認定，“認定相關平臺是否構成必需設施，一般需要綜合考慮該平臺占有數據情況、其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發(fā)展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經營者可能造成的影響等因素?！?0《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第14 條第2 款。再結合第14 條第1 款第5項的內容，這似乎表明《平臺反壟斷指南》已經引入了必需設施理論。然而，筆者認為，不應當將必需設施條款的存在解讀為《平臺反壟斷指南》已經正式引入了必需設施理論。一方面，如上文所述，必需設施理論存在重要弊端，該理論本質上反對的是基于資產獲得的壟斷地位，而不是反對競爭損害。另一方面，即使是處于立法技術上的考量，也不應作此解讀。

根據必需設施理論，倘若經營者控制平臺經濟領域的必需設施，則拒絕以合理條件對他人進行交易的行為將直接構成《反壟斷法》下的違法性拒絕交易。《平臺反壟斷指南》第14 條第1 款第5 項“控制平臺經濟領域必需設施的經營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易”的表述似乎與必需設施理論要求的行為模式如出一轍。然而，如果行為在僅符合第14 條第1 款第5 項的情況就可以構成《反壟斷法》下的拒絕交易，按照列舉事項應具有共通性的立法技術原則，行為在符合第14 條第1 款的其他四項情況也應當被視為《反壟斷法》下的拒絕交易。可是其他四項列舉情況只是展現了行為對交易相對人的不公平性，把它們全部解釋為《反壟斷法》下的拒絕交易有違壟斷法的基本目的。除此之外，《平臺反壟斷指南》在第14 條至第17 條的第1 款，分別對構成拒絕交易、限定交易、搭售或附加不合理交易條件、差別待遇的考慮因素進行了列舉，這些列舉事項均沒有與排除、限制競爭直接關聯。例如，根據《平臺反壟斷指南》第15條第1 款第1 項，分析是否構成限定交易行為，執(zhí)法機構可以考慮的因素包括平臺經營者要求平臺內經營者在競爭性平臺間進行“二選一”。但即使具有市場支配地位的平臺經營者實施了“二選一”行為，也不能被直接認定為具有反壟斷違法性。在備受關注的阿里巴巴集團濫用市場支配地位案51阿里巴巴集團濫用市場支配地位案，國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書，國市監(jiān)處〔2021〕28 號。中，執(zhí)法機構也是從多個方面力圖論證“二選一”行為的排除、限制競爭效果，而不是把“二選一”行為直接認定為《反壟斷法》下的限定交易。相應的，《平臺反壟斷指南》第14 條第1 款中存在必需設施條款并不能說明《平臺反壟斷指南》已經引入了必需設施理論，否則整個《平臺反壟斷指南》的解釋體系都將被破壞。

因此，《平臺反壟斷指南》第14 條第1 款所列舉的五項內容，包括必需設施條款在內的，都只能被理解為拒絕交易的行為表現形式，而不能被誤讀為直接構成《反壟斷法》下的反競爭性拒絕交易。進一步，對指南中必需設施條款的適用，還是應當回到基于競爭影響的拒絕交易違法性認定標準，而不應基于必需設施理論。

（二）平臺經濟拒絕交易的違法性認定考量因素構建

《平臺反壟斷指南》僅列舉了平臺經營者拒絕交易的行為表現形式，在行為的違法性認定方面，除了常規(guī)性地把“排除、限制競爭”作為結論性標準外，并沒有就相關考量因素進行任何展開規(guī)定。而拒絕交易的行為表現形式本身易于辨認，不易進行的是競爭分析。52胡祖舜《：競爭法之經濟分析》，元照出版公司2019 年版，第255 頁。平臺經營者的拒絕交易行為在何種情形下違反《反壟斷法》仍然具有模糊性。在借鑒吸納歐美經驗教訓的基礎上，筆者認為，對于支配地位平臺經營者從事的拒絕交易行為，反壟斷違法性認定應當考量如下因素：（1）拒絕交易應針對平臺經營者的競爭對手；（2）拒絕交易應在競爭上具有不合理性；（3）被拒絕產品應可單獨識別和銷售；（4）救濟措施應有利于促進競爭。

第一，拒絕交易應針對平臺經營者的競爭對手?！稓W盟競爭法》雖然只在形式上遵循競爭損害邏輯，但也明確要求上游支配地位經營者與被拒絕的下游經營者應當是競爭對手。在美國，《謝爾曼法》第2 條規(guī)制壟斷化或企圖壟斷化的反競爭行為，而封鎖競爭對手也是壟斷化或企圖壟斷化的必要條件。然而，我國執(zhí)法機構有時卻忽視了對這一因素的考察。例如，在重慶西南二廠苯酚原料案53重慶西南制藥二廠有限責任公司壟斷行為案，競爭執(zhí)法公告2016年第12號，渝工商經處字〔2016〕15 號行政處罰決定書。中，執(zhí)法機構認定作為全國唯一的苯酚原料藥生產企業(yè)，當事人與經銷商達成獨家代理協議、多次拒絕與下游雞眼膏（苯酚制劑）企業(yè)進行交易等行為，排除、限制了雞眼膏生產企業(yè)之間的競爭，構成濫用市場支配地位。然而，根據案件事實，當事人只生產苯酚原料藥，并不生產雞眼膏。這表明當事人與任何下游雞眼膏企業(yè)都不是競爭對手，無法通過拒絕交易提高其自身沒有生產的下游雞眼膏價格。該案當事人所能提高的只可能是上游苯酚原料藥價格，但這本屬于其上游壟斷地位帶來的單一壟斷利潤。對于平臺經營者拒絕交易的違法性認定則不應出現這種疏忽。因此，《平臺反壟斷指南》第14 條規(guī)定的交易相對人，應當解釋為平臺經營者的競爭對手。

第二，拒絕交易在競爭上具有不合理性。本因素的判斷關鍵內容有二。一是拒絕行為應遵循競爭損害邏輯，二是行為人有損害競爭的動機——行為在商業(yè)上極不合理以至于除了認定其旨在損害競爭外沒有其他合理解釋空間。以重慶青陽別嘌醇原料藥案54重慶青陽藥業(yè)有限公司涉嫌濫用市場支配地位拒絕交易案，競爭執(zhí)法公告2015年第12號，渝工商經處字〔2015〕15 號行政處罰決定書。為例，涉案當事人是一家縱向一體化企業(yè)，其在國內別嘌醇原料藥市場擁有100%市場份額，同時在別嘌醇制劑市場也擁有約10%的市場份額。當事人假借與湘百合公司簽訂代理協議之名，拒絕向國內其他任何別嘌醇制劑生產企業(yè)供應原料藥，導致接近一半的別嘌醇制劑生產企業(yè)停產或轉產，使得當事人在半年內就把自身別嘌醇制劑市場占有率提高了47%。執(zhí)法機構認定，當事人的拒絕交易行為破壞了別嘌醇制劑市場的競爭秩序，構成濫用市場支配地位。在本案中，盡管執(zhí)法機構只界定了一個相關市場——國內別嘌醇原料藥市場，但在競爭分析中執(zhí)法機構事實上也界定了另一個相關市場——國內別嘌醇制劑市場，并詳細分析了該市場的競爭狀況、當事人在該市場的市場勢力以及被封鎖的市場勢力，這種分析方法遵循了縱向封鎖的競爭損害邏輯。并且，根據該案事實，當事人假借與他人簽訂代理協議之名背棄了與競爭對手的可獲利交易，這種行為在商業(yè)上極不合理以至于可以明確判斷行為人具有損害競爭的動機。因此，涉案行為在競爭上具有不合理性。

第三，被拒絕產品應可單獨識別和銷售。本因素實質是要求被拒絕的產品曾經或已經在市場上被銷售。這既涉及行為的競爭合理性，也涉及救濟措施。一方面，如果產品不曾在市場上銷售，那么平臺經營者拒絕交易該產品就具有一定商業(yè)合理性，進而裁判者很難判斷拒絕行為是出于損害競爭的動機，還是出于從事更激烈競爭的動機。另一方面，如果產品不曾在市場上銷售，那么強制交易義務的范圍和條件也就未被清晰劃定，對其進行救濟很容易讓反壟斷規(guī)制越界成為價格管制。在平臺經濟領域，本因素的重要性格外凸顯。因為平臺網絡具有較強的縱深性，網頁和應用軟件、多層中間界面、網絡服務器、數據中心等所處的位置都不相同，如果其中的一些節(jié)點并未在市場上銷售，則反壟斷法不應強制平臺經營者進行開放或接入。

第四，救濟措施應有利于促進競爭。由于規(guī)制拒絕交易可能帶來投資和創(chuàng)新動力的削弱等經濟負外部性，裁判者在考量拒絕交易的違法性時，就應當提前考量救濟措施的整體競爭影響，應基于個案事實進行利益平衡，確保救濟措施的促進競爭效果大于經濟負外部性。

六、余論

美國最高法院在Trinko 案的判決中指出，“Aspen 案處于或接近于反壟斷法責任的外緣?！?5Verizon Communications Inc.v.Trinko,540 U.S.398(2004),at 409.此言指出了對拒絕交易進行反壟斷法規(guī)制的精髓。拒絕交易在理論上的競爭損害邏輯與其他濫用市場支配地位行為并無區(qū)別，但為什么在實踐中只有在有限的例外情形下才應當對其進行規(guī)制了呢？

一方面，規(guī)制拒絕交易與破壞交易自由只有一線之隔。拒絕交易行為具有內在商業(yè)合理性。這種內在商業(yè)合理性來自于市場經濟最核心的價值之一交易自由。市場經濟中的任何人都有權利拒絕與他人進行交易或以自己認為合理的條件進行交易。這種交易自由塑造著市場經濟本身。從這個意義上，規(guī)制拒絕交易意味著為市場經濟本身的范圍劃定界限，處在市場經濟與反壟斷法的邊界。另一方面，規(guī)制拒絕交易與價格管制也只有一線之隔。規(guī)制拒絕交易意味著政府需要創(chuàng)建法律上的強制交易義務，強制經營者與競爭對手合作。這不僅可能削弱市場的投資和創(chuàng)新動力和便利共謀，更重要的是，強制交易義務的具體落實涉及裁判者對于交易義務的范圍確定和監(jiān)督，如果根據個案事實不存在清晰劃定交易條件和范圍的機制，那么政府事實上是在充當價格管制者的角色。從這個意義上，規(guī)制拒絕交易也處在反壟斷法規(guī)制與價格管制的邊界。

因此，對拒絕交易進行規(guī)制確實處在了《反壟斷法》責任的邊界。規(guī)制的標準彰顯了一國《反壟斷法》干預市場競爭的尺度，甚至劃定了市場經濟的范圍?；诟偁幱绊懙倪`法性認定標準，事實上是盡可能地把市場競爭能夠回應和解決的問題交回給市場競爭，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。