于鴻賢

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

職業(yè)體育運(yùn)動員與俱樂部之間的法律關(guān)系一直都是頗具爭議的問題。在我國司法實踐中，職業(yè)體育勞動爭議案件“同案不同判”現(xiàn)象嚴(yán)重，表層上是因為價值取向的側(cè)重點(diǎn)不同，法院在行業(yè)利益與運(yùn)動員權(quán)利間進(jìn)行利益平衡的結(jié)果。根源在于職業(yè)體育用工理論缺乏相應(yīng)的體系支撐，導(dǎo)致法院在司法裁判中無法對這一問題形成共識。

我國學(xué)者對職業(yè)體育用工關(guān)系的認(rèn)定問題，已有諸多論述。朱文英（2014）認(rèn)為，職業(yè)體育相對于普通職業(yè)具有用工特殊性，這些特殊性導(dǎo)致職業(yè)體育用工很難被認(rèn)定為勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)定性為雇傭合同更為恰當(dāng)。馬宏?。?014）、張恩利（2013）、陸在春等（2015）、張笑世（2008）認(rèn)為，職業(yè)運(yùn)動員與俱樂部構(gòu)成勞動關(guān)系，是以從事某項競技體育運(yùn)動為主要謀生手段，通過出售自己的競技能力，換取勞務(wù)報酬的特殊勞動者。但上述學(xué)者對職業(yè)體育的討論場域幾乎都局限在特定的足球、籃球等賽事項目，對職業(yè)體育用工法律關(guān)系的定性，或者全部認(rèn)定為勞動關(guān)系，或者全部認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，忽視了職業(yè)體育用工形態(tài)的多樣化。另外，徐偉康等（2019）嘗試?yán)妙惞蛦T理論解釋職業(yè)體育用工的特殊現(xiàn)象。誠然，類雇員理論確實考慮到了職業(yè)體育用工的特殊性，但該理論在各國的發(fā)展略有不同，如加拿大的“依賴性承包人”、英國的“非雇員勞動者”、德國的“類雇員人”、西班牙的“經(jīng)濟(jì)依賴性自雇傭勞動者”以及意大利的“準(zhǔn)從屬性勞動者”等，這些理論均以較弱的人格從屬性和較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)依賴性為主要特征。而職業(yè)運(yùn)動員與俱樂部具有較強(qiáng)的管理關(guān)系，在用工過程中具有明顯的人格從屬性的行為外觀，不具備適用該理論的基礎(chǔ)。

由于理論界對職業(yè)體育用工類型化研究不深，導(dǎo)致我國司法實踐對其法律關(guān)系的認(rèn)定不一致、不準(zhǔn)確。事實上，我國職業(yè)體育具有多種組織形式和運(yùn)營模式，其用工類型并不是單一的。不同用工模式形成的法律關(guān)系并不相同。本研究立足職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)的全貌，通過對職業(yè)體育用工模式進(jìn)行類型化分析，總結(jié)不同用工模式的本質(zhì)特征。

1 “聯(lián)盟型”用工模式的法律關(guān)系

職業(yè)體育是以體育為業(yè)并以此獲得主要生活來源的工作類別（鮑明曉，2010）。作為一種產(chǎn)業(yè)類型，職業(yè)體育擁有眾多體育項目和競賽模式，這些賽事根據(jù)競賽特點(diǎn)發(fā)展成為特定的組織形式。場域組織形式不同，其用工關(guān)系，如工作內(nèi)容、管理方式、工作環(huán)境、準(zhǔn)入與退出機(jī)制等也存在著差異。根據(jù)不同場域下的用工差異，可以將職業(yè)體育用工分為“聯(lián)盟型”與“非聯(lián)盟型”兩種模式。

1.1 “聯(lián)盟型”用工的含義和特點(diǎn)

“聯(lián)盟型”用工是在職業(yè)體育聯(lián)盟賽事運(yùn)作體系下，聯(lián)盟俱樂部作為用工主體，聯(lián)盟注冊運(yùn)動員作為勞動力提供者的用工模式。對“聯(lián)盟型”用工的識別，主要以職業(yè)聯(lián)盟的組織形式為標(biāo)準(zhǔn)，即聯(lián)盟或項目協(xié)會作為“管理委員會”，采取俱樂部特許經(jīng)營制度和運(yùn)動員注冊管理制度。該用工模式的特點(diǎn)：1）職業(yè)聯(lián)盟具有壟斷性，數(shù)量有限的俱樂部掌握特許經(jīng)營權(quán)，對應(yīng)勞動力市場相對封閉；2）職業(yè)聯(lián)盟采取注冊制，作為運(yùn)動員進(jìn)入聯(lián)盟的前置程序；3）基于自治化的賽事體系，聯(lián)盟管理主體制定管理規(guī)則，限制運(yùn)動員的流動。目前，采取“聯(lián)盟型”用工的職業(yè)體育多為集體項目或團(tuán)體競賽類項目①采取團(tuán)體積分的聯(lián)賽形式。，集體項目如中國足球協(xié)會超級聯(lián)賽（中超）、中國男子籃球職業(yè)聯(lián)賽（Chinese Basketball Association，CBA）、英雄聯(lián)盟職業(yè)聯(lián)賽（League of Legends Pro League，LPL）等，團(tuán)體競賽項目包括中國乒乓球俱樂部超級聯(lián)賽（China Table Tennis Club Super League，CTTSL）、中國羽毛球俱樂部超級聯(lián)賽（China Badminton Super League，CBSL）、中國圍棋甲級聯(lián)賽等。不過，也有少數(shù)個人項目采取“聯(lián)盟型”用工模式，如中國武術(shù)職業(yè)聯(lián)賽（Wushu Masters Association，WMA）。

1.2 “聯(lián)盟型”用工蘊(yùn)含勞動法律關(guān)系

如果將職業(yè)體育用工作為整體用工場域與傳統(tǒng)用工進(jìn)行比較，經(jīng)常會出現(xiàn)其不符合勞動法律關(guān)系的現(xiàn)象。但是，如將職業(yè)體育進(jìn)行類型劃分，對“聯(lián)盟型”用工單獨(dú)考察，此類用工符合勞動法律關(guān)系的特點(diǎn)。

1.2.1 “聯(lián)盟型”用工符合勞動傾斜保護(hù)原則

《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）傾斜保護(hù)勞動者合法權(quán)益。就保護(hù)弱者而言，《勞動法》是以特殊的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人的地位及分配利益。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會弱者的“身份”認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結(jié)果有利于具有“弱勢身份”的一方（董保華，2001）?？疾臁奥?lián)盟型”用工模式，職業(yè)運(yùn)動員無論在市場地位還是利益分配方面，都應(yīng)受到《勞動法》的傾斜保護(hù)。

首先，資方在職業(yè)聯(lián)盟勞動力市場占據(jù)主導(dǎo)地位（楊天紅，2015）。我國職業(yè)體育大多數(shù)都由相關(guān)的項目協(xié)會管理，職業(yè)聯(lián)盟依靠行政力量建立進(jìn)而獲得行業(yè)壟斷地位，并且制定相關(guān)政策來維持其壟斷力量，如俱樂部特許專營權(quán)數(shù)量限制（姜熙等，2010）。雖然少數(shù)聯(lián)盟，如電子競技職業(yè)聯(lián)盟不受項目協(xié)會管理，但因其具有游戲版權(quán)屬性，在項目領(lǐng)域內(nèi)同樣具有壟斷力量。這種壟斷力量對“聯(lián)盟型”用工市場具有根本性限制。相對于用工需求，職業(yè)運(yùn)動員的數(shù)量供遠(yuǎn)大于求，用人單位（俱樂部）在“聯(lián)盟型”用工市場占據(jù)主導(dǎo)地位。據(jù)統(tǒng)計，自1994年足球職業(yè)化以來，巔峰時期職業(yè)俱樂部梯隊足校達(dá)到3 800所以上，共有65萬名青少年球員這其中還不包括義務(wù)教育學(xué)校中的青訓(xùn)隊員（布特等，2020）。但2017年中國男子職業(yè)足球中超、中甲、中乙三級聯(lián)賽合計注冊人數(shù)僅為1 582名（劉曉瑜等，2017）。大部分普通運(yùn)動員面對俱樂部顯然處于弱勢地位。

其次，運(yùn)動員的議價能力受到用工主體提供的定式合同的壓制。定式合同條款由用工俱樂部和職業(yè)聯(lián)盟預(yù)先擬定，運(yùn)動員只能表示全部同意或者全部不同意，即或者整體上接受合同條件，或者不訂立合同（王利明等，1996）。就這類球員工作合同而言，職業(yè)運(yùn)動員與俱樂部之間能夠討價的空間極其有限，對于格式條款，運(yùn)動員只能作整體性表態(tài)，即整體接受或者整體拒絕，但拒絕的結(jié)果是無法完成聯(lián)盟注冊。

最后，職業(yè)運(yùn)動員比普通勞動者更需要社會保障?！妒澜缛藱?quán)宣言》第二十二條規(guī)定，每個人作為社會的一員有權(quán)享受社會保障。因此，社會保障權(quán)屬于基本人權(quán)（喻術(shù)紅等，2012）。職業(yè)運(yùn)動員從事的是高風(fēng)險（成才風(fēng)險、傷病風(fēng)險、就業(yè)風(fēng)險）職業(yè)（韓勇，2009），比社會其他普通就業(yè)人群承受更大的職業(yè)風(fēng)險。作為促進(jìn)勞動者權(quán)益的勞動社會保障制度，需要將“聯(lián)盟型”職業(yè)運(yùn)動員的保障至少達(dá)到普通勞動者的保障水平，無差別地對職業(yè)運(yùn)動員進(jìn)行傾斜保護(hù)，才能公平回應(yīng)現(xiàn)代社會勞動者從契約到身份的轉(zhuǎn)變。

1.2.2 “聯(lián)盟型”用工符合“從屬性”判定標(biāo)準(zhǔn)

運(yùn)動員在“聯(lián)盟型”用工關(guān)系中的身份性，可以通過“從屬性”理論得到進(jìn)一步判定。通常認(rèn)為，“從屬性”是判斷勞動者的基礎(chǔ)（呂琳，2005），意在強(qiáng)調(diào)用工主體對雇員的控制和雇員對用工主體的依附關(guān)系。因此，通過從屬性判斷，可以與其他勞務(wù)交易相區(qū)別，其判斷標(biāo)準(zhǔn)包括人格從屬性與經(jīng)濟(jì)從屬性。

人格從屬性是指雇員受雇主指示進(jìn)行勞動，雇主通過契約將雇員納入其中，并決定勞動給付的時間、地點(diǎn)、給付量（黃越欽，2002）?！奥?lián)盟型”運(yùn)動員所從事的訓(xùn)練、比賽，或是參加公益、宣傳等活動都是在用工主體（俱樂部）的安排下進(jìn)行的。為了維持正常的賽訓(xùn)秩序，用工主體一般會制定規(guī)章制度，對運(yùn)動員的訓(xùn)練內(nèi)容、訓(xùn)練時間以及賽訓(xùn)質(zhì)量作出規(guī)定，一些用工主體還會根據(jù)規(guī)章制度細(xì)化獎懲措施，強(qiáng)化對運(yùn)動員的管理。例如，中超俱樂部廣州恒大曾發(fā)布《恒大國腳八項規(guī)定》，對違反規(guī)定的運(yùn)動員進(jìn)行處罰。用工主體對運(yùn)動員的這種管理和控制表明，在“聯(lián)盟型”用工中，運(yùn)動員對俱樂部具有人格從屬性。

經(jīng)濟(jì)從屬性主要體現(xiàn)在兩個方面：一是雇員的收入主要來自雇主，二是雇員的工作是雇主業(yè)務(wù)的組成部分。分析運(yùn)動員的經(jīng)濟(jì)從屬性可以發(fā)現(xiàn)，一方面，體育俱樂部按照合同約定為運(yùn)動員發(fā)放薪酬，使運(yùn)動員在經(jīng)濟(jì)和生活上依賴于俱樂部；另一方面，職業(yè)體育俱樂部的設(shè)立就是為了通過比賽的商業(yè)化運(yùn)作實現(xiàn)營利，職業(yè)運(yùn)動員的訓(xùn)練和比賽顯然構(gòu)成俱樂部最主要的業(yè)務(wù)。因此，在“聯(lián)盟型”用工中，運(yùn)動員與俱樂部的關(guān)系兼具人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性，構(gòu)成勞動法律關(guān)系。

我國體育行政部門和行業(yè)協(xié)會的相關(guān)政策法規(guī)也將運(yùn)動員與俱樂部的關(guān)系定性為勞動法律關(guān)系。例如，《人力資源社會保障部教育部體育總局中華全國總工會關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)職業(yè)足球俱樂部勞動保障管理的意見》（以下簡稱《意見》）第一條指出，要指導(dǎo)俱樂部依照《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）等法律法規(guī)，探索建立適應(yīng)職業(yè)足球特點(diǎn)的勞動用工、工資分配、工時和休息休假等制度。又如，中國象棋協(xié)會在《關(guān)于2020—2021年全國象棋女子甲級聯(lián)賽注冊的通知》第八條規(guī)定，所有注冊棋手需與注冊單位簽訂有效勞動合同，將訂立勞動合同作為聯(lián)賽注冊的前置要求。

在國外，俱樂部與職業(yè)球員的法律關(guān)系也通常歸于勞動關(guān)系范疇，由于職業(yè)球員工作合同的特殊性，其制度有別于普通的勞動關(guān)系，將其作為特殊類型勞動關(guān)系對待（班小輝 等，2021）。

2 “非聯(lián)盟型”用工模式的法律關(guān)系

2.1 “非聯(lián)盟型”用工的種類

“非聯(lián)盟型”用工是除“聯(lián)盟型”用工之外的職業(yè)體育用工模式，即用工場域不屬于職業(yè)聯(lián)盟管理，運(yùn)動員的薪資、轉(zhuǎn)會、參賽資格等不受聯(lián)盟規(guī)則的約束和限制，對應(yīng)的勞動力市場具有開放性，運(yùn)動員自由流動成為可能。以人格從屬性為標(biāo)準(zhǔn)，“非聯(lián)盟型”用工包括“自雇傭”運(yùn)動員和勞務(wù)交易型體育用工。

2.1.1 “自雇傭”運(yùn)動員

“自雇傭”運(yùn)動員類似于獨(dú)立承包商，他們自主聘請教練進(jìn)行訓(xùn)練和參加比賽，以賽事獎金等作為主要收入。其中，競技水平高且具有一定知名度的運(yùn)動員還會與經(jīng)紀(jì)公司合作，接受賽事報名、推廣、商業(yè)包裝、訓(xùn)練營等經(jīng)紀(jì)、委托、代理等服務(wù)，按照收入的一定比例作為管理服務(wù)費(fèi)?！白怨蛡颉边\(yùn)動員不受用工單位規(guī)章制度管理，訓(xùn)練、比賽等過程處于自雇傭狀態(tài)，用工過程不存在人格從屬的行為外觀。

典型案例是鄒市明與上海盛力世家文化傳播有限公司的合同解約糾紛。鄒市明與上海盛力世家文化傳播有限公司簽訂《經(jīng)紀(jì)代理合同》，約定盛力世家是鄒市明一切體育及其相關(guān)活動的全球唯一、獨(dú)家、全權(quán)代理經(jīng)紀(jì)公司，鄒市明全年收入由盛力公司代收，雙方應(yīng)將鄒市明全年收入扣除應(yīng)交稅費(fèi)后按比例分配，盛力世家收取鄒市明全年收入（稅后）的15%作為代理服務(wù)費(fèi)，收取鄒市明全年收入（稅后）的5%作為管理成本①參見上海盛力世家文化傳播有限公司與鄒市明合同糾紛一審案件一審民事判決書［（2018）滬01民初1351號］。。根據(jù)該經(jīng)紀(jì)合同，盛力世家只是鄒市明拳擊事務(wù)的服務(wù)提供方，雖然鄒市明參加比賽需要經(jīng)過盛力世家的認(rèn)可，但其并不參與鄒市明的賽訓(xùn)管理，鄒市明也不接受盛力世家的管理和控制，二者關(guān)系沒有人格從屬性。從雙方的主體地位來看，雖然經(jīng)紀(jì)公司可以憑借其成熟的推廣能力和豐富的商業(yè)資源吸引大批優(yōu)秀運(yùn)動員與其簽約，在合同談判中占有一定優(yōu)勢地位，但總體而言，雙方仍是平等的民事主體地位，權(quán)利義務(wù)具有對等性，屬于平等主體之間的商事法律關(guān)系。

2.1.2 勞務(wù)交易型體育用工

在勞務(wù)交易型體育用工中，俱樂部是用工主體，接受運(yùn)動員提供的賽訓(xùn)服務(wù)，時常制定一系列規(guī)章制度管理運(yùn)動員，兩者具有人格從屬性的行為外觀和穩(wěn)定持續(xù)的關(guān)系；但其用工內(nèi)容復(fù)雜，用工主體在接受勞務(wù)之外，還與運(yùn)動員建立經(jīng)紀(jì)代理關(guān)系，通過對運(yùn)動員前期的技能訓(xùn)練、商業(yè)包裝、商業(yè)推廣等進(jìn)行投資，在后期獲得投資收益，該收益直接依附載體，即運(yùn)動員本身。在職業(yè)體育行業(yè)中，足球、籃球等的青訓(xùn)業(yè)務(wù)，未完成聯(lián)盟化的俱樂部用工，以及其他具有人格從屬性行為外觀的體育經(jīng)紀(jì)用工等都屬于這類用工。例如，在雷鎰瑋與天津來力體育器材有限公司合同糾紛案中，雷鎰瑋作為來力體育的合約選手，約定其必須在來力臺球培訓(xùn)基地訓(xùn)練學(xué)習(xí)，每個月只有3天時間放假回家探親，其余時間必須在校學(xué)習(xí)，其參加的所有賽事與活動必須由來力體育統(tǒng)一安排；所獲獎金雙方各占50%。從合同內(nèi)容來看，既有來力公司對雷鎰瑋的訓(xùn)練管理，也包含來力體育為雷鎰瑋創(chuàng)造比賽機(jī)會提供的居間服務(wù)，還包括佩戴指定產(chǎn)品標(biāo)識的贊助行為，法律關(guān)系比“自雇傭”運(yùn)動員更為復(fù)雜。

2.2 “非聯(lián)盟型”用工法律關(guān)系認(rèn)定面臨的挑戰(zhàn)

我國《勞動法》對勞動關(guān)系采用單一調(diào)整模式，即按照我國現(xiàn)行勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，判斷某類務(wù)工群體是否屬于《勞動法》意義上的“勞動者”。如是，則受《勞動法》保護(hù)，《勞動法》所有規(guī)則均對其適用；如不是，則不受《勞動法》保護(hù)，《勞動法》所有規(guī)則對其均不適用（謝增毅，2017）。在司法實踐中，法院對職業(yè)體育用工法律關(guān)系的認(rèn)定顯得格外謹(jǐn)慎。從典型案例看，法院在保護(hù)職業(yè)運(yùn)動員權(quán)利的同時還要兼顧職業(yè)體育的行業(yè)特殊性，在法律關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)上存在彈性適用，導(dǎo)致司法實踐對相似或相近的職業(yè)體育用工法律關(guān)系的認(rèn)定并不一致。

2.2.1 用工合同條款涉及多重權(quán)利義務(wù)關(guān)系

在上海歌域網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與劉學(xué)煌委托合同糾紛案中，原被告簽訂《經(jīng)紀(jì)合同》包含獨(dú)家排他性的電子競技經(jīng)紀(jì)代理業(yè)務(wù)，以及工資、賽事獎金分成收益安排等內(nèi)容，較之普通勞動關(guān)系項下調(diào)整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更為豐富。根據(jù)原告歌域公司在庭審中提供的證據(jù)，其在履約過程中向劉學(xué)煌提供住宿飲食、運(yùn)用規(guī)章制度對劉學(xué)煌進(jìn)行管理、盡心盡力培養(yǎng)訓(xùn)練劉學(xué)煌等事實①參見上海歌域網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與劉學(xué)煌其他合同糾紛一審民事判決書［（2018）滬0118民初1502號］。，以及按照合同約定每月支付被告固定工資。原被告之間的關(guān)系存在明顯的人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性外觀，但法院在分析被告解約責(zé)任時，認(rèn)為雙方簽訂的合同涉及委托、勞務(wù)、行紀(jì)、居間等多重法律關(guān)系，具有較強(qiáng)的人身屬性，由于雙方已經(jīng)缺乏信賴基礎(chǔ)，繼續(xù)履行合同顯然對雙方均無益處，因此判決解除合同②參見上海歌域網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與劉學(xué)煌委托合同糾紛一審民事判決書［（2017）滬0118民初5391號］。。對于原被告用工過程中包含的人格管理、工資支付等行為外觀，法院并未作細(xì)致考量，也沒有就雙方是否構(gòu)成勞動關(guān)系作出認(rèn)定，最后通過判決以酌定解除的方式否定了被告的勞動者地位以及《勞動法》賦予的解約權(quán)。

隨著職業(yè)體育商業(yè)價值的開發(fā)，選手經(jīng)紀(jì)合同包含了大量關(guān)于賽事訓(xùn)練服務(wù)、規(guī)范參賽、賽事宣傳、商業(yè)性表演賽、媒體活動、商業(yè)贊助、流媒體政策等內(nèi)容，明顯超出普通勞動關(guān)系項下調(diào)整的權(quán)利義務(wù)范圍。法院在分析合同類型時，很容易被復(fù)雜多樣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系干擾判斷，直接將其認(rèn)定為混合合同。從該類合同訂立目的和給付義務(wù)來看，其依然以運(yùn)動員的賽訓(xùn)工作為主要內(nèi)容，其他法律關(guān)系均圍繞運(yùn)動員的賽訓(xùn)工作展開，是起到輔助和服務(wù)作用的從給付義務(wù)。因此，法院不應(yīng)忽視這種用工模式下勞動關(guān)系的判斷。

2.2.2 人格從屬性標(biāo)準(zhǔn)的失靈

在蔡世龍與上海嗶哩嗶哩電競信息科技有限公司（以下簡稱“嗶哩嗶哩公司”）申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力一案中，法院在評價俱樂部對選手的管理行為時認(rèn)為，考慮到電競行業(yè)的特殊性，選手比較年輕，嗶哩嗶哩公司出于管理需要對蔡世龍進(jìn)行某些約束。但這種約束不能認(rèn)定為嗶哩嗶哩公司對蔡世龍實施了《勞動法》意義上的管理。嗶哩嗶哩公司的管理行為實質(zhì)上是基于對蔡世龍賽訓(xùn)的管理權(quán)與對其提供服務(wù)質(zhì)量的要求，是由服務(wù)協(xié)議衍生出的管理行為，是服務(wù)接受者對服務(wù)提供者進(jìn)行合理監(jiān)督的行為③參見蔡世龍與上海嗶哩嗶哩電競信息科技有限公司申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力民事裁定書［（2020）京04民特571號］。。但在另外一起類似案件，即南陽威七文化傳媒有限公司與程源勞動爭議案中，法院認(rèn)為，用人單位對勞動者進(jìn)行管理和監(jiān)督，勞動者的工作內(nèi)容屬于用人單位的生產(chǎn)組織體系，原告的工作內(nèi)容系參加被告安排的各類比賽及其他活動，還要參加被告安排的訓(xùn)練及培訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系④參見南陽威七文化傳媒有限公司與程源勞動爭議一審民事判決書［（2020）鄂02民終551號］等。。法院在上述案件中對于相似管理行為作出截然不同的判斷，表明法院對于職業(yè)體育用工管理行為的不同理解，凸顯了利用人格從屬性判斷“非聯(lián)盟型”體育用工法律關(guān)系的困境。

服從規(guī)章制度、從事用人單位安排和構(gòu)成用人單位業(yè)務(wù)一部分都屬于人格從屬性，在我國司法實踐中，以“用人”為核心的人格從屬性是判斷勞動關(guān)系的基礎(chǔ)（李志鍇，2017）。由于職業(yè)體育用工的特殊性，除“自雇傭”運(yùn)動員，“非聯(lián)盟型”用工過程或多或少具有人身控制和組織依附的人格從屬外觀，運(yùn)用傳統(tǒng)理論判斷勞動關(guān)系，往往導(dǎo)致結(jié)果不一致。

一方面，職業(yè)體育以參加賽事贏得名次和獎金作為主要內(nèi)容，為了取得好成績，用工主體制定規(guī)章制度，對運(yùn)動員的訓(xùn)練和生活提出一系列管理要求。此類管理權(quán)也許容易從學(xué)理上判斷權(quán)力的性質(zhì)和生成方式，但在實踐中雙方的真實用工意圖往往具有隱藏性，且雙方用工關(guān)系具有持續(xù)性，難以準(zhǔn)確區(qū)分這種管理權(quán)到底是基于勞動用工還是由勞務(wù)協(xié)議衍生出來的。另一方面，運(yùn)動員是職業(yè)體育最關(guān)鍵的要素，用工主體將運(yùn)動員視為重要的人力資本。在實踐中，用工單位往往會與運(yùn)動員簽訂排他性用工合同，約定用工單位全權(quán)獨(dú)家代理職業(yè)運(yùn)動員的經(jīng)紀(jì)、推廣、訓(xùn)練等相關(guān)事務(wù)，運(yùn)動員就此被納入用工單位的業(yè)務(wù)而成為為其提供勞務(wù)的成員。在組織從屬的外觀上，無論是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，都具有高度的相似性。因此，以人格從屬性標(biāo)準(zhǔn)判斷“非聯(lián)盟型”用工，難以在本質(zhì)上區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的用工差異，其裁判結(jié)果也往往充滿爭議。

2.2.3 兼顧職業(yè)體育的特殊性

在焦泊喬與山西國投職業(yè)籃球俱樂部有限公司勞動爭議案中⑤參見焦泊喬與山西國投職業(yè)籃球俱樂部有限公司勞動爭議二審民事裁定書［（2019）晉01民終6320號］。焦泊喬與山西國投職業(yè)籃球俱樂部有限公司簽訂了《國內(nèi)球員聘用合同》，但此份合同未在中國籃球協(xié)會技術(shù)部備案，并且山西國投職業(yè)籃球俱樂部未按《中國籃球協(xié)會注冊管理辦法》規(guī)定，向中國籃球協(xié)會提交和辦理焦泊喬的首次注冊申請，因此就球員身份而言，焦泊喬屬于俱樂部青訓(xùn)運(yùn)動員。，青訓(xùn)球員焦泊喬與山西國投職業(yè)籃球俱樂部有限公司解除《國內(nèi)球員聘用合同》的訴求被一審和二審駁回，該判決書雖然沒有公開，但據(jù)《CBA聯(lián)盟關(guān)于山西國投職業(yè)籃球俱樂部有限公司與焦泊喬聘用合同糾紛相關(guān)事宜的函》（中籃聯(lián)〔2020〕375號），兩級法院均駁回了焦泊喬的解約請求。而根據(jù)《勞動合同法》，勞動者享有單方解除權(quán)，從法院不支持焦泊喬的解約請求的裁判結(jié)果可推斷，法院并不認(rèn)為雙方為勞動關(guān)系。在另一起涉及NBL聯(lián)賽球員趙磊與鄭州大運(yùn)籃球俱樂部有限公司的勞動爭議糾紛案中，法院認(rèn)為趙磊與鄭州大運(yùn)籃球俱樂部有限公司簽訂的《中國男子籃球國內(nèi)球員聘用合同》具有法律效力，可以確認(rèn)雙方存在勞動合同關(guān)系①參見趙磊、鄭州大運(yùn)籃球俱樂部有限公司勞動爭議糾紛案［（2017）豫01民終4859號］。。兩個案件同樣涉及中籃聯(lián)（北京）體育有限公司所提供的標(biāo)準(zhǔn)合同，裁判結(jié)果截然相反，根源在于平衡“聯(lián)盟型”和“非聯(lián)盟型”的用工差異。

在“聯(lián)盟型”用工中，職業(yè)運(yùn)動員雖可根據(jù)《勞動合同法》單方解除勞動合同，再與新的俱樂部簽訂勞動合同，但這并不意味著該運(yùn)動員就能代表新俱樂部參加聯(lián)盟聯(lián)賽。因為根據(jù)職業(yè)聯(lián)盟的球員注冊、轉(zhuǎn)會等管理規(guī)定，運(yùn)動員與原俱樂部在勞動合同期限未滿或雙方就勞動合同終止未達(dá)成一致意見的情況下，職業(yè)聯(lián)盟出于維護(hù)俱樂部間競爭秩序的目的，一般不允許運(yùn)動員進(jìn)行注冊，或?qū)τ谶`規(guī)解約的運(yùn)動員給予禁賽處罰。據(jù)此，即便根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，運(yùn)動員可以隨時解除勞動合同，但由于聯(lián)盟規(guī)則的限制，運(yùn)動員要承擔(dān)無法注冊或被禁賽的風(fēng)險，在做決定時必然會慎重考慮。

反觀“非聯(lián)盟型”用工，運(yùn)動員在解約、轉(zhuǎn)會過程中不受聯(lián)盟規(guī)則的限制，而根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，除用人單位與勞動者就提供專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而約定服務(wù)期，以及與勞動者約定競業(yè)限制條款外，用人單位不得與勞動者約定解約違約金。如果將青訓(xùn)運(yùn)動員以及非聯(lián)盟的商業(yè)運(yùn)動員的用工合同認(rèn)定為勞動合同，運(yùn)動員將根據(jù)《勞動法》享有自由解約權(quán)，無需承擔(dān)額外解約責(zé)任，這將嚴(yán)重?fù)p害用工方的投資利益，威脅職業(yè)體育的競爭秩序，破壞職業(yè)體育的訓(xùn)練培養(yǎng)制度，不利于體育行業(yè)的發(fā)展。嚴(yán)格適用《勞動法》承認(rèn)運(yùn)動員作為勞動者享有自由解約權(quán)，或為了維護(hù)職業(yè)體育利益平衡而限制運(yùn)動員的這項權(quán)利，成為裁判者的兩難選擇。

由此可見，“非聯(lián)盟型”職業(yè)體育用工法律關(guān)系的認(rèn)定困境，一方面是由于傳統(tǒng)勞動關(guān)系認(rèn)定理論具有概括性和謙抑性特點(diǎn)，雖然能夠?qū)Υ蠖鄶?shù)社會用工作出合理認(rèn)定，當(dāng)涉及特殊行業(yè)習(xí)慣或特殊規(guī)則的用工場域時，傳統(tǒng)認(rèn)定方法會暴露缺乏彈性之不足；另一方面是因為職業(yè)體育運(yùn)動員流動管理制度的有待完善，使法院在平衡行業(yè)發(fā)展與運(yùn)動員權(quán)益的沖突時，往往陷入兩難境地。

3 完善職業(yè)體育用工法律關(guān)系認(rèn)定方法的建議

司法實踐中對職業(yè)體育用工法律關(guān)系的認(rèn)定不當(dāng)不僅對糾紛當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)帶來影響，還會傷害體育行業(yè)的健康發(fā)展。尤其在新興運(yùn)動項目大量產(chǎn)生，新型體育用工模式大量出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展背景下，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮司法對發(fā)展職業(yè)體育的保障作用，改進(jìn)職業(yè)體育用工法律關(guān)系的判定方法，以適應(yīng)職業(yè)體育用工的多元化，促進(jìn)體育行業(yè)健康發(fā)展。

3.1 準(zhǔn)確界分職業(yè)體育用工場域

通過類型化界分對職業(yè)體育用工進(jìn)行法律關(guān)系認(rèn)定的思路是先對其進(jìn)行場域劃分，然后根據(jù)不同場域進(jìn)行后續(xù)分析，如果將該用工糾紛識別為“聯(lián)盟型”用工，可直接認(rèn)定為勞動關(guān)系。準(zhǔn)確界分職業(yè)體育用工場域的前提是準(zhǔn)確判斷何為職業(yè)體育聯(lián)盟。由于現(xiàn)行《中華人民共和國體育法》（以下簡稱《體育法》）沒有界定職業(yè)體育聯(lián)盟的概念和范圍，通過類型化判斷職業(yè)體育用工關(guān)系缺少明確的法律依據(jù)。

通過設(shè)置“足球”“籃球”“排球”“電子競技”等項目加“俱樂部”為關(guān)鍵詞，以勞動爭議為案由，時間區(qū)間設(shè)置為2000年1月1日至2021年6月1日，在中國裁判文書網(wǎng)以及北大法寶等案件資源平臺進(jìn)行搜索，對搜索結(jié)果以職業(yè)聯(lián)盟為識別標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行篩選，得出裁判結(jié)果（表1）。

表1 近20年我國“聯(lián)盟型”用工糾紛法律關(guān)系認(rèn)定情況Table 1 Identification of Legal Relations of“Alliance”Employment Pattern Disputes in China in the Past Two Decades

根據(jù)上述裁判文書，我國法院對“聯(lián)盟型”用工屬于勞動關(guān)系仍未形成一致意見，“同案不同判”現(xiàn)象在足球和電子競技項目表現(xiàn)得尤為突出。一方面，雖然學(xué)界認(rèn)為足球、籃球等職業(yè)運(yùn)動員的工作合同從整體上看屬于勞動合同，構(gòu)成勞動法律關(guān)系，但由于缺乏對“聯(lián)盟型”用工規(guī)律的認(rèn)識，法院在裁判時無法自覺將“聯(lián)盟型”用工與其他類型的體育用工相區(qū)分，忽視了其中蘊(yùn)含的勞動關(guān)系本質(zhì)。例如，在《中國足球改革發(fā)展總體方案》及《意見》發(fā)布后，中乙聯(lián)賽云南飛虎足球俱樂部涉及的22個勞動糾紛仍然被麗江市古城區(qū)法院認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，裁判呈現(xiàn)出明顯的差異性現(xiàn)象。另一方面，準(zhǔn)確界分職業(yè)體育用工類型的前提是準(zhǔn)確判斷職業(yè)體育聯(lián)盟。職業(yè)體育聯(lián)盟概念和范圍的立法缺失，無法為界分職業(yè)體育用工類型提供判斷依據(jù)，這點(diǎn)在判斷電子競技等新興體育項目的用工類型時尤為明顯。

對一些基本的重要術(shù)語進(jìn)行法律界定是很多國家體育立法中的普遍做法（姜熙，2016）。職業(yè)體育聯(lián)盟是體育產(chǎn)業(yè)中重要的組成部分。在我國，職業(yè)體育聯(lián)盟的概念、特點(diǎn)以及范圍并不清晰，這種狀況勢必引發(fā)人們對法律調(diào)整對象和范圍的分歧。例如，在判斷某一體育賽事組織能否適用體育競爭反壟斷豁免政策時，首先需要判斷該組織是否屬于職業(yè)體育聯(lián)盟。尤其在中超、CBA等職業(yè)聯(lián)盟實現(xiàn)“管辦分離”后，其自身的法律性質(zhì)、自治權(quán)能，以及聯(lián)盟、俱樂部與運(yùn)動員間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系都需要在職業(yè)體育聯(lián)盟的規(guī)定中加以明確。同時，從職業(yè)體育用工的分類出發(fā)，如果在《體育法》中界定職業(yè)體育聯(lián)盟的概念，就是對“聯(lián)盟型”用工模式的確認(rèn)，能夠引導(dǎo)人們探索該種模式下的用工規(guī)律，有利于解決司法實踐中的差異化裁判問題，避免法律適用的不確定性。

因此，在我國已經(jīng)啟動修改《體育法》之際，建議在《體育法》“體育組織”章（原“體育社會團(tuán)體”章）或者單獨(dú)增設(shè)“體育產(chǎn)業(yè)”章中明確規(guī)定職業(yè)體育聯(lián)盟的概念，同時對職業(yè)聯(lián)盟、俱樂部、運(yùn)動員的管理關(guān)系作出原則性規(guī)定，為界分職業(yè)體育用工場域提供法律依據(jù)。

3.2 “非聯(lián)盟型”用工引入事實推定

在場域劃分階段將用工識別為“非聯(lián)盟型”后，還需要進(jìn)一步分析其具體法律關(guān)系的性質(zhì)。通常情況下，以賽訓(xùn)工作為主給付義務(wù)的運(yùn)動員工作合同，其涉及的法律關(guān)系無外乎兩類，一類是《勞動法》調(diào)整的勞動法律關(guān)系，另一類是民法調(diào)整的勞務(wù)關(guān)系。隨著職業(yè)體育賽事的豐富發(fā)展，新興競賽項目的出現(xiàn)，“非聯(lián)盟型”用工呈現(xiàn)多樣化和復(fù)雜化態(tài)勢，勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界限不再涇渭分明。

一方面，職業(yè)體育的特點(diǎn)決定了俱樂部在運(yùn)動員培養(yǎng)方面具有射幸性質(zhì)，競技體育的特殊性使能夠取得卓越成績的運(yùn)動員總是少數(shù)，為了留住優(yōu)秀運(yùn)動員，限制其解約權(quán)利，俱樂部不簽訂《勞動合同法》，將原本具有從屬性的勞動關(guān)系變成普通的民事關(guān)系，使體育用工具有隱蔽勞動關(guān)系特點(diǎn)。另一方面，因為我國《勞動法》以標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系作為主要調(diào)整對象，缺乏對特殊勞動者群體的關(guān)注。職業(yè)運(yùn)動員在符合勞動者的一般特征時，展現(xiàn)出人力資源投入高、可替代程度低、流動限制程度高等特殊性質(zhì)（席志文，2016）。因此，法院一旦在裁判過程中以促進(jìn)體育投資和維持競爭平衡作為利益權(quán)衡的重點(diǎn)，自然就會忽視運(yùn)動員作為勞動者的基本權(quán)利，在所謂的平等民事主體關(guān)系中產(chǎn)生更多的弱勢運(yùn)動員。但是，單純?yōu)楸Ｗo(hù)運(yùn)動員的勞動者權(quán)利而選擇以權(quán)威-服從式的管理關(guān)系進(jìn)行判定，會導(dǎo)致勞動者身份認(rèn)定的泛化，不符合職業(yè)體育用工靈活性的要求，同樣無法解決“同案不同判”的問題。建議我國法院在司法實踐中采用“事實推定”方法，為“非聯(lián)盟型”法律關(guān)系的認(rèn)定提供積極、可行的方案。

在判斷是否存在雇傭關(guān)系中引入推定方法是國際勞工組織在《關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書》中提出的一項重要方案。所謂“推定”是指通過對基礎(chǔ)事實和推定事實之間或然性的常態(tài)聯(lián)系來肯定和認(rèn)定案件事實的特殊方法（裴蒼齡，2006）。在法律關(guān)系認(rèn)定環(huán)節(jié)引入事實推定方法，對證明責(zé)任進(jìn)行再分配，有助于消除隱蔽勞動關(guān)系給職業(yè)運(yùn)動員帶來的不利影響。另外，由于勞動關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)較為抽象，職業(yè)體育用工特有的行業(yè)特點(diǎn)使法律關(guān)系的判斷更加困難，采用事實推定方式有助于消除無關(guān)事實對法律關(guān)系認(rèn)定的干擾。因此，法院可以將人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性分別作為基礎(chǔ)事實和推定事實。只要運(yùn)動員能通過俱樂部的規(guī)章制度等證據(jù)證明其與俱樂部之間具有人格從屬性，即可推定雙方之間具備經(jīng)濟(jì)從屬性，再由用人單位承擔(dān)證明雙方不具有經(jīng)濟(jì)從屬性的舉證責(zé)任，如果不能證明，則認(rèn)定存在勞動關(guān)系。相反，如果運(yùn)動員不能證明其與俱樂部之間具有人格從屬性，法院可以直接將其認(rèn)定為“自雇傭”運(yùn)動員，適用民法來解決糾紛，無需再行推定。

推定方法的適用要求基礎(chǔ)事實與推定事實之間存在或然性的常態(tài)聯(lián)系（陳靖遠(yuǎn)，2021），就人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性關(guān)系而言，從某個角度看，經(jīng)濟(jì)從屬性是人格從屬性的基礎(chǔ)和前提，正因為雇員對雇主的經(jīng)濟(jì)從屬性，雇主對雇員施加控制，或者雇員從屬于雇主才具有正當(dāng)性（謝增毅，2018）。換言之，經(jīng)濟(jì)從屬性與人格從屬性之間存在著因果聯(lián)系，當(dāng)一名以職業(yè)體育為謀生手段的運(yùn)動員自愿接受俱樂部嚴(yán)格的賽訓(xùn)管理時，一定是因為存在某種程度上的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這恰恰能夠較為準(zhǔn)確地描述經(jīng)濟(jì)從屬性與人格從屬性的事實關(guān)聯(lián)性。

3.3 結(jié)合體育特殊性考察經(jīng)濟(jì)要素

職業(yè)體育用工模式雖然千差萬別，但在商業(yè)化運(yùn)作模式下，勞資雙方的地位差異往往體現(xiàn)在資本投入、收益分成等經(jīng)濟(jì)因素方面，這也是“非聯(lián)盟型”用工差異最為明顯的地方。通常來說，用工主體投資占比越高，提供的賽訓(xùn)條件越完善，在勞資關(guān)系中越占據(jù)主導(dǎo)地位，運(yùn)動員的獨(dú)立性相對會越低。相應(yīng)地，運(yùn)動員的技能水平越高，則議價能力越強(qiáng)，勞資雙方的地位就越平等。因此，那些反映經(jīng)濟(jì)從屬性的因素能夠成為測試運(yùn)動員對用工主體依附程度的關(guān)鍵工具，在判斷用工法律關(guān)系方面可以發(fā)揮更大作用，并且細(xì)化經(jīng)濟(jì)從屬性標(biāo)準(zhǔn)考量因素，能夠為司法認(rèn)定提供更加明確的指引。

我國現(xiàn)行勞動關(guān)系從屬性認(rèn)定以《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》）所確立的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為核心，以構(gòu)成要件的形式規(guī)定了勞動關(guān)系從屬性的認(rèn)定方式①《通知》以構(gòu)成要件的形式規(guī)定了勞動關(guān)系從屬性的構(gòu)成需符合“勞動者受用人單位的勞動管理”“勞動者從事用人單位安排的有報酬的勞動”“勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”三大要件。。從屬關(guān)系反映的是勞動者與用工單位的本質(zhì)屬性，而《通知》中規(guī)定的要件只是用工過程中從屬關(guān)系的具體表現(xiàn)，若以《通知》確立的三大要件為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，實際上難以將其準(zhǔn)確區(qū)分。

在判斷職業(yè)體育用工勞動關(guān)系方面，英美法系國家通過要素認(rèn)定方法的做法值得參考。例如，美國法院根據(jù)《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》（Fair Labor Standards Act，F(xiàn)LSA）的規(guī)定，在實踐中形成了多重因素的“經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實標(biāo)準(zhǔn)”，這些標(biāo)準(zhǔn)在裁判中并不需要同時具備，勞動關(guān)系的最終認(rèn)定有賴于各要素在個案中的權(quán)重，即法官通過要素探究用工的完整過程和實質(zhì)性內(nèi)容，再據(jù)此作出司法認(rèn)定。要素認(rèn)定方法意在通過拓充能夠體現(xiàn)從屬關(guān)系的各項指標(biāo)，以實現(xiàn)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與“從屬性”的自身特性相契合的目的。從實際效果來看，通過多要素綜合認(rèn)定比嚴(yán)格適用構(gòu)成要件更具彈性。具體而言，“從屬性”作為一種抽象化標(biāo)準(zhǔn)，在勞動關(guān)系認(rèn)定時體現(xiàn)勞動者對用人單位的依附性，此種依附性實質(zhì)上是對于既有事實的綜合感知，該特性決定了“從屬性”的存在與否絕非“非黑即白”的事實判斷，需要對依附程度差異進(jìn)行判斷方可得出正確結(jié)論（葉嘉敏等，2020）。因此，采取要素認(rèn)定方法，結(jié)合職業(yè)體育特殊性來考察經(jīng)濟(jì)要素指標(biāo)，可以直接而完整地反映職業(yè)體育從屬關(guān)系的本質(zhì)特征。

首先，應(yīng)當(dāng)將運(yùn)動員的收入占比作為考察的重點(diǎn)。總體來看，根據(jù)《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》，運(yùn)動員報酬可以分成兩部分，一部分屬于構(gòu)成工資總額的用工報酬，如訓(xùn)練補(bǔ)助、參賽補(bǔ)助、由俱樂部發(fā)放的勝賽獎金等；另一部分屬于組委會發(fā)放的賽事獎金、直播代言等非工資性收入。運(yùn)動員獲取工資報酬屬于過程評價，俱樂部是監(jiān)督評價主體，對報酬支付具有控制權(quán)，獲取此部分報酬的過程具有明顯的人格從屬性。與此不同，運(yùn)動員獲取賽事獎金或直播代言收入屬于結(jié)果評價，評價主體是賽事舉辦者和贊助商，雖然用工合同會就此部分事前約定分成比例，但運(yùn)動員在贏得該部分收入時具有自主性和能動性，不受用工單位控制，就該部分收入的分成協(xié)議來說，運(yùn)動員與用工主體是平等的民事法律關(guān)系。因此，這兩部分報酬的占比反映了運(yùn)動員對俱樂部的依附程度，能為判斷用工法律關(guān)系的從屬程度提供依據(jù)。一般來說，當(dāng)運(yùn)動員的工資性收入占整體用工收入的50%以上，并且工資性收入高于地區(qū)職工月平均工資，即可認(rèn)定為具有經(jīng)濟(jì)從屬性。

其次，雇主投資不僅要考慮訓(xùn)練場地、訓(xùn)練設(shè)施等基礎(chǔ)性投資，更要結(jié)合項目特點(diǎn)來判斷這些要素對運(yùn)動員產(chǎn)生的實際影響。例如，在團(tuán)體類項目中，團(tuán)隊配合是參賽的前提和基礎(chǔ)，運(yùn)動員單靠自身很難完成訓(xùn)練和比賽任務(wù)。因此，在考慮用工投入時，其他隊員的雇傭成本也應(yīng)視為俱樂部投資的重要組成部分，以此考察用工過程中運(yùn)動員是否具備獨(dú)立性。在上述蔡世龍案中，選手從事團(tuán)隊型電子競技項目，僅靠選手個人無法獨(dú)立完成工作的全部內(nèi)容，并且在團(tuán)隊配合下，選手對如何執(zhí)行自己的工作并無太多自主權(quán)。法院僅憑《選手專業(yè)服務(wù)協(xié)議》是關(guān)于電子競技選手的職業(yè)合同，與職業(yè)特點(diǎn)緊密關(guān)聯(lián)為由，作出《選手專業(yè)服務(wù)協(xié)議》不屬于勞動合同的裁判結(jié)果，忽視了法律上平等的契約關(guān)系掩蓋企業(yè)中和社會上的實質(zhì)不平等關(guān)系（常凱，2004），將勞動合同與普通民事合同混同，有違勞動權(quán)、民事權(quán)二分論。

最后，在判斷運(yùn)動員賽訓(xùn)服務(wù)是否能夠整體融入單位業(yè)務(wù)時，需要正確識別體育用工主體的經(jīng)營范圍和公司性質(zhì)。綜合考察近幾年有關(guān)職業(yè)體育青訓(xùn)隊員與青訓(xùn)機(jī)構(gòu)間的案例可以看出，青訓(xùn)機(jī)構(gòu)認(rèn)為自己屬于培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，與隊員構(gòu)成普通的民事培訓(xùn)合同，而非勞動合同。但從合同內(nèi)容可以看出，這些專業(yè)青訓(xùn)機(jī)構(gòu)不僅不對運(yùn)動員收取培訓(xùn)費(fèi)用，還提供食宿，甚至每月發(fā)放固定的生活補(bǔ)貼。在球員王振澳與北京萬達(dá)足球俱樂部的合同糾紛中，俱樂部承擔(dān)了王振澳培訓(xùn)期間的吃、住、教育等支出，以及每年6.8萬歐元的培養(yǎng)費(fèi)（崔曉麗，2009）。俱樂部之所以大力投資運(yùn)動員，目的是為其職業(yè)俱樂部培養(yǎng)后備人才，或通過持有球員第三方所有權(quán)（Third Party Ownership，TPO），通過轉(zhuǎn)會獲利。從業(yè)務(wù)范圍來看，青訓(xùn)俱樂部類似于獵頭公司，從事運(yùn)動員中介和人力資源業(yè)務(wù)。但與普通獵頭公司不同，青訓(xùn)業(yè)務(wù)將培養(yǎng)球員作為開展人力資源業(yè)務(wù)的重要手段，通過前期投資和培養(yǎng)，在球員注冊和轉(zhuǎn)會市場獲利。運(yùn)動員的賽訓(xùn)工作整體融入青訓(xùn)俱樂部業(yè)務(wù)，沒有運(yùn)動員俱樂部無法生存。因此，運(yùn)動員提供的訓(xùn)練服務(wù)可以被認(rèn)為是青訓(xùn)俱樂部業(yè)務(wù)的重要部分。國際勞工組織（International Labour Organization，ILO）《關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書》聲明，用工主體支付薪酬的手段可以包括以食物、住房或交通便利等實物形式。因此，青訓(xùn)運(yùn)動員與青訓(xùn)俱樂部之間，至少可以構(gòu)成勞動者提供勞動服務(wù)，用工主體向其支付報酬的基本勞資交易范式。

4 職業(yè)體育用工糾紛解決機(jī)制之展望

在職業(yè)體育發(fā)展較好的歐美國家，體育仲裁是解決職業(yè)運(yùn)動員工作合同糾紛的主要途徑（肖永平，2015）。由于種種原因，我國《體育法》規(guī)定的體育仲裁機(jī)構(gòu)至今尚未建立。因此，通過勞動仲裁和法院訴訟是我國解決職業(yè)體育用工糾紛的主要方式。值得注意的是，全國人大社會建設(shè)委員會正在著手修訂《體育法》，并計劃將體育仲裁單列一章。在此背景下，如何劃分勞動仲裁與體育仲裁在解決職業(yè)體育用工糾紛時的范圍，規(guī)定提起體育仲裁的條件是必須優(yōu)先解決的問題，也與本研究探討的主題密切相關(guān)。

4.1 利用體育仲裁解決職業(yè)體育用工糾紛的必要性

由于職業(yè)體育用工糾紛不同于普通勞動糾紛，體育糾紛解決機(jī)制的建立，既需要考慮勞動糾紛的一般問題，更要充分兼顧職業(yè)體育的行業(yè)特殊性（李智，2017）。

首先，“聯(lián)盟型”用工常常涉及行業(yè)自治規(guī)則，勞動仲裁和法院對此類糾紛采取審慎介入的態(tài)度。多數(shù)職業(yè)體育聯(lián)盟處于體育自治的金字塔結(jié)構(gòu)中，這些“聯(lián)盟型”用工除適用《勞動法》以外，在注冊、轉(zhuǎn)會等特殊事項上還要遵守行業(yè)協(xié)會的相關(guān)規(guī)定。運(yùn)動員雖然可以根據(jù)《勞動法》《勞動合同法》向勞動仲裁機(jī)構(gòu)或法院主張權(quán)利，但除非選擇退役，否則將面臨無法在新俱樂部注冊的風(fēng)險。事實上，行業(yè)規(guī)則在協(xié)調(diào)球員與俱樂部之間的勞動糾紛發(fā)揮著重要作用（楊天紅，2015）。因此，對職業(yè)運(yùn)動員因注冊、轉(zhuǎn)會引起的糾紛，勞動仲裁及法院通常會考慮職業(yè)體育行業(yè)自治的特點(diǎn)拒絕介入糾紛。建立體育仲裁制度可以發(fā)揮補(bǔ)充性作用，為當(dāng)事人解決相關(guān)糾紛提供新的救濟(jì)路徑。

其次，當(dāng)事人對職業(yè)體育勞動糾紛的解決有時效性要求。職業(yè)運(yùn)動員與俱樂部之間工作合同糾紛的處理結(jié)果可能對職業(yè)球員的注冊、轉(zhuǎn)會以及參賽資格等事項造成較大影響。以足球為例，原《中國足協(xié)球員身份及轉(zhuǎn)會暫行規(guī)定》第十六條第三項以及足協(xié)于2015年底頒布的《中國足球協(xié)會球員身份與轉(zhuǎn)會管理規(guī)定》第十八條第三款，都將球員與原俱樂部存在與轉(zhuǎn)會相關(guān)的合同爭議作為足協(xié)不予辦理轉(zhuǎn)會的事由。另外，足協(xié)還要求球員轉(zhuǎn)會后需向足協(xié)提交轉(zhuǎn)會證明、轉(zhuǎn)會協(xié)議以及勞動合同等方能辦理注冊手續(xù)，否則球員不能參加職業(yè)聯(lián)賽（董金鑫，2016）。相比案件經(jīng)過勞動仲裁、法院一審、二審的制度安排，體育仲裁的一裁終局能夠在相對更短的時限內(nèi)得到裁判結(jié)果。基于職業(yè)運(yùn)動員職業(yè)生涯較短和俱樂部用工需求的特殊性考慮，職業(yè)運(yùn)動員與俱樂部之間的工作合同糾紛由體育仲裁處理更有利于保障運(yùn)動員的權(quán)利和相關(guān)體育運(yùn)動項目的發(fā)展。

再次，勞動仲裁和法院訴訟常常無法考量職業(yè)體育用工糾紛的特殊性。特別是“非聯(lián)盟型”用工的解約糾紛，由于用工過程不受聯(lián)盟管理規(guī)則約束，無論工作合同是否約定了工作期限，運(yùn)動員都可以根據(jù)《勞動合同法》提前30日以書面形式通知俱樂部單方解除合同。勞動仲裁與法院訴訟通常只能適用《勞動合同法》的上述規(guī)定，無法兼顧職業(yè)體育在運(yùn)動員培養(yǎng)方面的射幸性，由此作出的裁判常常難以為業(yè)內(nèi)接受，影響相關(guān)體育運(yùn)動后備人才的培養(yǎng)與成長。體育仲裁更強(qiáng)調(diào)專業(yè)性與公平性，有利于作出符合職業(yè)體育運(yùn)動員培養(yǎng)規(guī)律的裁決。

由此可見，對于職業(yè)體育用工糾紛中涉及轉(zhuǎn)會、解約等特定事項，體育仲裁相比勞動仲裁具有一定比較優(yōu)勢。

4.2 利用勞動仲裁和體育仲裁解決職業(yè)體育用工糾紛的范圍與條件

根據(jù)我國現(xiàn)有法律制度，勞動仲裁程序是勞動爭議訴訟的前置程序?！奥?lián)盟型”用工糾紛以及屬于勞動關(guān)系的“非聯(lián)盟型”用工糾紛，當(dāng)事人只能先行向勞動仲裁機(jī)構(gòu)尋求救濟(jì)。根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，仲裁制度只能由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律確定。因此，體育仲裁若想獲得對體育勞動糾紛的管轄權(quán)，需要在《體育法》關(guān)于體育仲裁范圍的條款中明確規(guī)定運(yùn)動員工作合同糾紛屬于體育仲裁的范圍，體育仲裁受理體育勞動糾紛才有法律基礎(chǔ)。本研究主張利用體育仲裁解決職業(yè)體育用工糾紛，建議與勞動仲裁的受案范圍與條件明確以下規(guī)則。

第一，勞動仲裁與體育仲裁是解決職業(yè)體育用工糾紛的并行方式，每一項具體的職業(yè)體育用工糾紛只能選擇其中一種方式解決。勞動仲裁繼續(xù)作為勞動爭議訴訟的前置程序，用來解決“聯(lián)盟型”用工糾紛以及屬于勞動關(guān)系的“非聯(lián)盟型”用工糾紛。體育仲裁實行一裁終局原則，用來解決“非聯(lián)盟型”用工中不構(gòu)成勞動關(guān)系的糾紛。

第二，明確規(guī)定強(qiáng)制體育仲裁的事項。強(qiáng)制體育仲裁是法律要求糾紛當(dāng)事人必須將爭議提交特定仲裁機(jī)構(gòu)解決，當(dāng)事人沒有選擇余地。協(xié)議仲裁則需要當(dāng)事人簽訂仲裁協(xié)議，或事后達(dá)成一致，才能將糾紛提交仲裁機(jī)構(gòu)審理。現(xiàn)行《體育法》第三十二條規(guī)定，在競技體育活動中發(fā)生糾紛，由體育仲裁機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)調(diào)解、仲裁。而根據(jù)《體育法》的官方釋義，競技體育活動中發(fā)生的糾紛主要包括因禁用藥物、運(yùn)動員流動、參賽資格發(fā)生的體育糾紛。因此，我國《體育法》第三十二條確立的強(qiáng)制仲裁事項可歸納為在職業(yè)體育或競技體育活動中產(chǎn)生的管理型體育糾紛（于鴻賢，2020）。具體而言，職業(yè)體育聯(lián)盟關(guān)于運(yùn)動員注冊、轉(zhuǎn)會以及紀(jì)律處罰等事項屬于體育行業(yè)的自治內(nèi)容，即管理型體育事項，應(yīng)屬于體育仲裁的受案范圍。

第三，堅持體育仲裁當(dāng)事人意思自治原則，只要不涉及公共秩序、行業(yè)管理等特殊事項以及反興奮劑規(guī)定等體育法強(qiáng)行規(guī)范（喬一涓，2013），就不屬于強(qiáng)制仲裁的事項范圍。對于職業(yè)體育用工中不構(gòu)成勞動關(guān)系的糾紛，只要當(dāng)事人達(dá)成有效的仲裁協(xié)議，即屬于體育仲裁的受案范圍。對于職業(yè)體育用工中構(gòu)成勞動關(guān)系的糾紛，如運(yùn)動員薪資追討、工傷認(rèn)定等，也應(yīng)該按照當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人在勞動仲裁與體育仲裁中自愿選擇。因為《體育法》作為行業(yè)法屬于特別法，依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，如果當(dāng)事人之間存在仲裁協(xié)議，或事后一致選擇體育仲裁，應(yīng)允許當(dāng)事人排除勞動仲裁，由體育仲裁解決。只有在當(dāng)事人之間不存在仲裁協(xié)議，或協(xié)議無效，而當(dāng)事人不能就提交體育仲裁達(dá)成一致的情況下，該糾紛才由勞動仲裁管轄。

第四，對于職業(yè)體育用工是否構(gòu)成勞動關(guān)系不確定的糾紛，如果當(dāng)事人之間沒有仲裁協(xié)議，可以直接訴諸法院。如果法院認(rèn)定構(gòu)成勞動關(guān)系，駁回起訴，告訴當(dāng)事人進(jìn)行勞動仲裁；如果法院認(rèn)定不構(gòu)成勞動關(guān)系，受理案件通過訴訟方式解決糾紛。

5 結(jié)論

職業(yè)體育產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展和新興運(yùn)動項目的出現(xiàn)，帶來了多樣化的職業(yè)賽事體系，這些形式差異體現(xiàn)在用工環(huán)節(jié)，使運(yùn)動員與俱樂部之間產(chǎn)生不同的法律關(guān)系。為完善我國司法實踐、深化理論研究，可將職業(yè)體育用工分為“聯(lián)盟型”和“非聯(lián)盟型”用工模式?！奥?lián)盟型”用工一般構(gòu)成勞動關(guān)系?！胺锹?lián)盟型”用工的法律關(guān)系認(rèn)定在我國司法實踐中既不一致，也不準(zhǔn)確。本研究建議：1）在《體育法》中明確界定“職業(yè)體育聯(lián)盟”的含義，為“聯(lián)盟型”和“非聯(lián)盟型”用工分類提供法律依據(jù)。2）修改2005年發(fā)布的《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》確立的以構(gòu)成要件認(rèn)定勞動關(guān)系的方式，采取要素認(rèn)定方法。3）通過界分職業(yè)體育用工場域、引入事實推定、結(jié)合職業(yè)體育特殊性考察經(jīng)濟(jì)要素改進(jìn)“非聯(lián)盟型”用工法律關(guān)系的認(rèn)定。4）利用修訂《體育法》的契機(jī)建立我國的體育仲裁制度，并明確規(guī)定勞動仲裁和體育仲裁在解決職業(yè)體育用工糾紛時的范圍與條件，即規(guī)定“聯(lián)盟型”用工糾紛以及屬于勞動關(guān)系的“非聯(lián)盟型”用工糾紛由勞動仲裁解決；“非聯(lián)盟型”用工中不構(gòu)成勞動關(guān)系的糾紛由體育仲裁解決，但職業(yè)體育聯(lián)盟關(guān)于運(yùn)動員注冊、轉(zhuǎn)會以及紀(jì)律處罰等管理型體育糾紛由體育仲裁解決。當(dāng)事人也可以通過仲裁協(xié)議將所有職業(yè)體育用工糾紛交由體育仲裁解決。只有在當(dāng)事人對“聯(lián)盟型”用工糾紛以及屬于勞動關(guān)系的“非聯(lián)盟型”用工糾紛不能達(dá)成仲裁協(xié)議時，才由勞動仲裁解決。