羅 芳

（廈門大學(xué)嘉庚學(xué)院 法學(xué)院，福建 漳州363105）

在學(xué)校內(nèi)發(fā)生的人身損害糾紛中，法院常適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第24條①《侵權(quán)責(zé)任法》第24條：受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失。決定各方當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)或損失分擔(dān)。該條款被稱之為公平責(zé)任原則、公平責(zé)任一般條款，或公平分擔(dān)損失條款。有學(xué)者對該條款的合理性和正當(dāng)性提出質(zhì)疑；[1]也有學(xué)者認(rèn)為，該條款在我國現(xiàn)行的國情下有現(xiàn)實基礎(chǔ)，但不宜設(shè)定一般條款，應(yīng)制定在特定情況下使用的特殊條款。[2，3]《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1 186條②《民法典》第1 186條：受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔(dān)損失。沿襲了這一條款，并在具體內(nèi)容上進(jìn)行了調(diào)整和修訂。結(jié)合《民法典》第1 186條及《民法典》其他相關(guān)條款，法院在審理學(xué)校內(nèi)發(fā)生的人身損害糾紛時，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用公平責(zé)任條款。

一、問題的提出

本文以《侵權(quán)責(zé)任法》第24條在學(xué)校內(nèi)人身損害糾紛中的適用為切入，分析現(xiàn)有案例在法律適用上的問題，進(jìn)而探討《民法典》對公平責(zé)任條款的修正。本文共搜集9個發(fā)生在學(xué)校內(nèi)的人身損害案件，其中3個案件③案例1-1一審案號：（2016）寧0 105民初12號；二審案號：（2016）寧01民終1 386號。案例1-2一審案號：（2013）穗海法民一初字第2 943號；二審案號：（2014）穗中法民一終字第3 046號。案例1-3一審案號：（2017）津0 118民初5 838號；二審案號：（2018）津01民終938號。中，受害人系在學(xué)校內(nèi)運動時落地或暈倒導(dǎo)致人身損害；另6個案件④案例2-1一審案號：（2015）浦少民初字第603號；二審案號：（2016）滬01民終7 386號；案例2-2一審案號：（2015）紅少民初字第4號；二審案號：（2015）遵市法少民終字第112號。案例2-3一審案號：（2017）皖0 103民初5 061號；二審案號：（2018）皖01民終298號。案例2-4一審案號：（2015）涪民初字第1 711號；二審案號：（2015）綿民終字第1 663號。案例2-5二審案號：（2016）粵03民終10 738號；再審案號：（2016）粵民申8 111號。案例2-6一審案號：（2017）冀0 682民初2 236號；二審案號：（2017）冀06民終4 511號。中，受害人在學(xué)校內(nèi)因與他人⑤為了表述的方便，下文將與受害人發(fā)生肢體接觸、身體碰撞或用外物擊中受害人導(dǎo)致其人身損害的當(dāng)事人統(tǒng)稱為第三人。發(fā)生碰撞或因他人擲物導(dǎo)致人身損害；9個案件均經(jīng)過二審，5個案件二審維持原判，4個案件二審改判，大部分法院判決書援引了第24條。在相同或類似情形下，各法院就第24條的適用條件、適用對象及適用結(jié)果的認(rèn)定，均存在較大的差異。

上述案件中，法官對于事實的認(rèn)定分為4種情形：第一，受害人受傷與第三人行為無關(guān)，受害人自身無過錯，學(xué)校在管理、教育或救助方面存在過錯；第二，受害人受傷與第三人行為無關(guān)，受害人、學(xué)校均無過錯；第三，受害人受傷與第三人行為有關(guān)，受害人與第三人無過錯，但學(xué)校在管理、教育或救治方面存在過錯；第四，受害人受傷與第三人行為有關(guān)，受害人、第三人、學(xué)校均無過錯。第一種情形應(yīng)直接基于過錯責(zé)任原則認(rèn)定學(xué)校的侵權(quán)責(zé)任，無異議。其余三種情形下，各法院就是否適用第24條、如何適用第24條，存在較大的爭議。

（一）司法觀點歸納

1.無第三人行為，且受害人和學(xué)校均無過錯時，是否適用第24條

從本文搜集的3個此類案例來看，在認(rèn)定受害人和學(xué)校均無過錯的前提下，各法院就是否適用第24條及其適用結(jié)果有三種觀點。觀點一：不適用第24條，學(xué)校無需承擔(dān)責(zé)任；觀點二：適用第24條，由學(xué)校分擔(dān)20%左右的損失；①案例1-2中一審法院直接依據(jù)24條判決學(xué)校分擔(dān)11萬元的損失，未就原告主張的損失金額進(jìn)行認(rèn)定，也未說明分擔(dān)比例，二審法院最終認(rèn)定原告損失共計50萬余元，因此11萬元可視為損失的20%。觀點三：適用第24條，學(xué)?？梢苑謸?dān)損失，但因受害人已經(jīng)獲得醫(yī)療報銷（已報銷50%左右），學(xué)校無需再分擔(dān)損失。

2.存在第三人行為，受害人與第三人無過錯，學(xué)校有過錯時，是否適用第24條

從本文所搜集的相關(guān)案例來看，此情形下是否適用第24條以及如何適用第24條同樣有三種不同的觀點。觀點一：學(xué)校承擔(dān)50%的侵權(quán)責(zé)任，受害人和第三人依據(jù)第24條各分擔(dān)25%的損失；觀點二：學(xué)校承擔(dān)20%的侵權(quán)責(zé)任，受害人和第三人依據(jù)第24條各分擔(dān)40%的損失；觀點三：學(xué)校承擔(dān)20%的侵權(quán)責(zé)任，第三人承擔(dān)余下所有的80%的損失，第24條不予適用。

3.存在第三人行為，各方均不存在過錯時，是否適用第24條

當(dāng)受害人與第三人在學(xué)校內(nèi)意外碰撞導(dǎo)致?lián)p害，法院認(rèn)定受害人、第三人、學(xué)校各方均無過錯時，對第24條的適用更是大相徑庭。觀點一：依據(jù)第24條，學(xué)校分擔(dān)40%的損失，受害人承擔(dān)60%的損失，第三人無需承擔(dān)責(zé)任；觀點二：依據(jù)第24條，第三人與受害人各分擔(dān)50%的損失，學(xué)校無需承擔(dān)責(zé)任；觀點三：依據(jù)第24條，受害人、第三人、學(xué)校分別承擔(dān)40%、40%、20%的損失；觀點四：不適用第24條，受害人自行承擔(dān)所有損失；觀點五：不適用第24條，由第三人承擔(dān)所有損失。②在案例2-6中，一審法院認(rèn)定學(xué)校承擔(dān)20%的過錯責(zé)任，第三人馬某的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)剩下的80%的損失，若是該案中法院認(rèn)定學(xué)校無過錯，很可能判定馬某的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)全部的損失。

（二）分歧與問題

其一，法院就第24條的適用條件、適用對象認(rèn)定不一?；趯Φ?4條的不同理解，法院處理類似情況下學(xué)校內(nèi)發(fā)生的人身損害糾紛時出現(xiàn)了5種方案：受害人自行承擔(dān)所有損失；學(xué)校與受害人分擔(dān)；第三人與受害人分擔(dān)；學(xué)校、第三人、受害人三方分擔(dān)；第三人承擔(dān)全部損失。5種方案全面覆蓋各種排列組合。

其二，法院就第24條的適用過程論證不足。大部分法院在判決書中未就第24條的適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行論證，認(rèn)定事實后即“依據(jù)實際情況”適用第24條，就所謂“實際情況”未做具體考察或說明。例如，在類似的情況下，法院判決學(xué)校分擔(dān)的公平責(zé)任比例分別為20%、40%、50%不等，各判決書均未就所判定的分擔(dān)比例或數(shù)額進(jìn)行解釋或論證。

其三，法院就第24條的適用結(jié)果有失公平。將9個案件的判決結(jié)果加以對比，可以發(fā)現(xiàn)，類似情形下，學(xué)校無過錯時承擔(dān)的損失比例等于或高于有過錯時承擔(dān)的損失比例。例如，對比案例2-6和案例2-1，同樣是受害人在校內(nèi)因他人意外碰撞導(dǎo)致人身損害，受害人和第三人均被認(rèn)定為無過錯，當(dāng)法院認(rèn)定學(xué)校有過錯時，判定學(xué)校承擔(dān)20%的侵權(quán)責(zé)任；當(dāng)法院認(rèn)定學(xué)校無過錯時，卻判定學(xué)校承擔(dān)40%的公平責(zé)任。

總結(jié)而言，第24條在學(xué)校內(nèi)人身損害糾紛中的適用問題集中于適用條件、適用對象及適用結(jié)果。就適用條件，第24條規(guī)定了兩個要件：一是受害人和行為人均“沒有過錯”；二是是“實際情況”所需。就適用對象，表述為“受害人”和“行為人”；就適用結(jié)果，第24條僅規(guī)定“由雙方分擔(dān)損失”，沒有進(jìn)一步就分擔(dān)的規(guī)則、比例等加以細(xì)化。《民法典》第1 186條將“實際情況”的要件刪除，代之以“法律的規(guī)定”，其他行文基本與《侵權(quán)責(zé)任法》第24條保持一致。

二、“公平責(zé)任條款”適用條件一

受害人與行為人均無過錯是《侵權(quán)責(zé)任法》第24條適用的首要條件，《民法典》第1 186條完全保留該條件。

（一）“無過錯”的認(rèn)定

該條件在第24條中表述非常明確，但司法實踐中的具體適用仍存在偏差，學(xué)術(shù)上也存在一定的爭議。

1.在一方有過錯的情形下不應(yīng)適用第24條

本文所搜集的9個案例中，絕大部分法院將各方當(dāng)事人無過錯作為適用第24條的前提。但在案例2-3中，一審法院的觀點略有不同：法院認(rèn)定學(xué)校存在管理不當(dāng)，但又認(rèn)定其管理不當(dāng)與受害人受傷無因果關(guān)系，基于公平責(zé)任，判定學(xué)校分擔(dān)受害人損失2萬元。此處論證不夠嚴(yán)密。行為人的過錯行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，只能認(rèn)定“行為人無需承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任”，不能直接得出行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“公平責(zé)任”的結(jié)論。該判決還認(rèn)定受害人“自身未注意場上安全，與臨時充當(dāng)守門員的本隊隊友韓某相撞受傷，該行為是其受傷的直接原因”，言下之意受害人未盡到注意義務(wù)、存在一定程度的過錯。在認(rèn)定受害人就損害的發(fā)生存在過錯的前提下適用第24條，與該條款明文規(guī)定的適用條件不符。

2.不應(yīng)將“無法確定過錯”等同于“無過錯”

有觀點認(rèn)為，對于“沒有過錯”的把握，應(yīng)該是“損害的發(fā)生不能確定雙方或一方的過錯，而且認(rèn)定或推定過錯將會導(dǎo)致顯失公平”。[4]這一觀點可待商榷?！皼]有過錯”與“無法確定過錯”是兩個不同的概念，不宜混同。若將“無法確定過錯”皆納入“沒有過錯”的范疇，可能導(dǎo)致當(dāng)事人舉證不能時隨意適用第24條。

3.不應(yīng)將“限制民事行為能力人”排除在適用范圍之外

值得注意的是，在本文所搜集的6個涉及第三人行為的案件中，有5個案件中的受害人、第三人均為限制民事行為能力人。有觀點認(rèn)為，隨著《侵權(quán)責(zé)任法》上監(jiān)護(hù)人責(zé)任的體系位移，第32條已經(jīng)不受第24條“雙方均無過錯”的限制，[5]即不論限制民事行為能力人是否存在“過錯”，均應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人就其行為承擔(dān)特殊無過錯責(zé)任。案例2-6中的一審法官即持此觀點。本文對此持保留意見。從本文所搜集的6個存在第三人致害行為的案件來看，其中5個案件中的第三人皆為限制民事行為能力人，1個案件中的第三人為完全民事行為能力人。若依此觀點，當(dāng)各方均無過錯時，限制民事行為能力人及其監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部的賠償責(zé)任；而完全民事行為能力人只需依據(jù)第24條分擔(dān)部分損失?；谙嗤臒o過錯致害行為，完全民事行為能力人承擔(dān)的責(zé)任輕于限制民事行為能力人，其合理性值得商榷。

本文所搜集的案例中，大部分法官就限制民事行為能力人是否存在過錯進(jìn)行了認(rèn)定，例如，案例2-4中受害人與第三人均為限制民事行為能力人，判決書中認(rèn)定：“兩人相撞均不是有意而為，此次事故為意外事故，二人對損害結(jié)果的發(fā)生均無過錯?！币虼?，限制民事行為人是否存在過失和故意可以結(jié)合實際情況和常理予以判斷，若受害人和行為人為限制民事行為能力人，第24條的適用同樣應(yīng)當(dāng)以雙方均“沒有過錯”為前提。

（二）《民法典》的回應(yīng)

《民法典》第1 186條依然將雙方“都沒有過錯”作為適用條件，在司法實踐中，法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循該要件，不宜任意擴(kuò)大該條款的適用范圍。

就無民事行為能力人和限制民事行為能力人的行為責(zé)任，《民法典》第1 188條①《民法典》第1 188條無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用；不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償?；旧涎匾u了《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的規(guī)定。當(dāng)無過錯的行為人（第三人）為限制民事行為能力人，應(yīng)結(jié)合《民法典》第1 186條與第1 188條第二款確定損失的分擔(dān)：第1 186條決定“外部”責(zé)任分擔(dān)，即第三人及其監(jiān)護(hù)人對外應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的損失比例或金額；第1 188條第二款決定“內(nèi)部”責(zé)任分擔(dān)，即第三人與其監(jiān)護(hù)人各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償費用。

三、“公平責(zé)任條款”適用條件二

依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的行文，“實際情況”是適用該條款的考慮因素。關(guān)于“實際情況”的考量，學(xué)界和實務(wù)界存在一定的爭議?！睹穹ǖ洹返? 186條刪除了“實際情況”的要素，代之以“法律的規(guī)定”，此處的“法律的規(guī)定”具體指向不明，有待進(jìn)一步的立法或司法解釋予以明確?！睹穹ǖ洹菲渌嚓P(guān)條文就學(xué)界和實務(wù)界關(guān)于“實際情況”爭議給予了一定的回應(yīng)。

（一）關(guān)于“實際情況”的爭議

1.是否需考慮受害人的損害程度

相當(dāng)部分學(xué)者認(rèn)為，受害人的損害必須是權(quán)利受到的損害，受到的損害要比較大。[6]也有學(xué)者認(rèn)為，只要一方當(dāng)事人導(dǎo)致另一方當(dāng)事人的權(quán)益受損害，雙方都無過錯從而不適用過錯責(zé)任，就必須適用無過錯損失分擔(dān)責(zé)任。[7]

從司法實踐來看，法院似乎未將損害程度作為適用第24條的標(biāo)準(zhǔn)。例如案例2-1中，受害人的直接損失在1萬元左右，法院適用公平責(zé)任原則判定學(xué)校承擔(dān)3 000元左右的損失。就目前的社會經(jīng)濟(jì)狀況而言，很難說1萬元的損失已經(jīng)達(dá)到了“嚴(yán)重”或“較大”的程度。

2.是否需考慮受害人其他的救濟(jì)來源

受害人其他的救濟(jì)來源包括兩類，一是社會保險賠償，二是第三方的損害賠償。

首先，學(xué)界和實務(wù)界均認(rèn)為受害人是否獲得社會保險救濟(jì)，屬于需要考慮的“實際情況”。在案例1-2中，受害人已獲得醫(yī)保報銷，二審法院即認(rèn)為，因受害人已經(jīng)從醫(yī)保獲得報銷，學(xué)校無需再基于公平責(zé)任分擔(dān)損失。問題在于，若受害人因保險賠償?shù)窒糠謸p失，其結(jié)果是“不適用”第24條，還是僅“抵扣”損失分擔(dān)金額？該案中，因受害人通過醫(yī)保已經(jīng)抵消了50%的損失，法院判決其自行承擔(dān)余下的50%。從本文所搜集的案例看，行為人依據(jù)第24條所分擔(dān)的損失比例以50%為封頂，若醫(yī)保報銷比例較低，法院依舊可能啟動第24條要求學(xué)校分擔(dān)損失。

其次，受害人已經(jīng)獲得第三方賠償，是否還可以基于第24條要求行為人分擔(dān)損失，則存在一定的爭議。有法院判決持肯定態(tài)度。案例2-4中，二審法院認(rèn)為學(xué)校在管理方面存在一定的過錯，承擔(dān)50%的過錯責(zé)任，受害人和第三人意外相撞，均無過錯，依據(jù)第24條，各分擔(dān)25%的損失。同樣，案例2-6中，二審法院認(rèn)定學(xué)校承擔(dān)20%的過錯責(zé)任，受害人與第三人分擔(dān)余下80%的損失，各自承擔(dān)40%。有學(xué)者就此持不同觀點，認(rèn)為在存有“第三人過錯”場合，無公平責(zé)任條款的適用余地。[8]

3.其他社會價值的平衡

本文所搜集的案例中，相當(dāng)一部分爭議涉及受害人參加體育運動導(dǎo)致的人身損害，如跑步、足球、籃球等。體育活動本身具有一定的實踐性、風(fēng)險性和競技性等，發(fā)生體育傷害事故在所難免。有學(xué)者提出基于體育項目本身的對抗性，受害人應(yīng)當(dāng)自擔(dān)風(fēng)險，并認(rèn)為在體育活動中適用公平責(zé)任條款存在極大的危害性。[9]依此觀點，在學(xué)校內(nèi)參與體育運動發(fā)生傷害事故，若各方均沒有過錯，應(yīng)當(dāng)由受害人自擔(dān)風(fēng)險。案例1-2中，一審法院即認(rèn)為“原告對于對抗性籃球競賽運動中的運動風(fēng)險應(yīng)有完全認(rèn)識”。但大部分法院觀點相左，未將“自擔(dān)風(fēng)險”作為排除第24條的因素。

（二）《民法典》的回應(yīng)

如前所述，《民法典》第1 186條刪除了“實際情況”的要素，《民法典》其他相關(guān)條文就上述“實際情況”相關(guān)爭議給予了一定的回應(yīng)。

第一，可獲得保險賠償及第三方的侵權(quán)賠償，并不絕對性地排除公平責(zé)任條款的適用。依據(jù)《民法典》第183條的規(guī)定，即使存在侵權(quán)人，受益人仍可以給予受害人適當(dāng)補(bǔ)償；在侵權(quán)人無力承擔(dān)民事責(zé)任的情形下，受益人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。①《民法典》第183條：因保護(hù)他人民事權(quán)益使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，受益人可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。沒有侵權(quán)人、侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)民事責(zé)任，受害人請求補(bǔ)償?shù)?，受益人?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。該條款是《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（《民通意見（試行）》）第157條②《民通意見（試行）》第157條：當(dāng)事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動的過程中受到損害的，可以責(zé)令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。（被稱為特殊的或具體的“公平責(zé)任”條款）的繼承和修正?！睹穹ǖ洹返?83條表明，即使存在侵權(quán)人，若賠償不足，受益人依然可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。從“特殊的公平責(zé)任條款”推之“一般的公平責(zé)任條款”，即使存在侵權(quán)責(zé)任人，無過錯的行為人依然可基于公平責(zé)任與受害人分擔(dān)損失。同樣，即使受害人可獲得保險賠償，也不宜絕對地排除行為人分擔(dān)損失的可能性。若以少量的保險賠償或侵權(quán)賠償排除行為人分擔(dān)損失的可能性，可能導(dǎo)致“有保險，獲償更少”的不公結(jié)果。

第二，基于體育項目的對抗性、風(fēng)險性排除行為人的公平責(zé)任，存在一定的合理性。《民法典》第1 176條就此做出明確的規(guī)定，“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外”。依據(jù)該規(guī)定，體育活動中，若行為人對損害的發(fā)生僅存在一般過失，無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，舉重以明輕，若無過錯的行為人反而要承擔(dān)公平責(zé)任，顯然不合理?？梢姡凇睹穹ǖ洹返目蚣芟?，參與風(fēng)險性文體活動導(dǎo)致人身傷害，無過錯的行為人無需基于1 186條承擔(dān)公平責(zé)任。

四、“公平責(zé)任條款”的適用對象

第24條的適用對象是“受害人”與“行為人”。學(xué)校內(nèi)人身損害糾紛中均有明確的受害人，但“行為人”的認(rèn)定分歧較大。應(yīng)考察行為與損害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性，明確二者之間的因果關(guān)系，以認(rèn)定“行為人”。

（一）三種因果關(guān)系論

學(xué)者就行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系有三種不同的觀點：一是認(rèn)為損害必須與行為二者之間有非常緊密的因果關(guān)系，行為人的行為應(yīng)當(dāng)是直接造成損害的原因；[6]二是認(rèn)為行為與損害之間的關(guān)聯(lián)性不僅包括損害是侵權(quán)人的“行為”所致，也包括損害是為了受益人的利益所致；[10]三是認(rèn)為行為與損害之間的因果關(guān)系不僅包括直接因果關(guān)系，也包括行為導(dǎo)致危險增加的情形。[11]基于不同的因果關(guān)系理論，上述案件中直接致害的第三人行為與損害發(fā)生之間的因果關(guān)系均毋庸置疑；但學(xué)校的行為是否與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，則結(jié)論各異。

從本文所搜集的9個案例來看，相當(dāng)多的法院采用了“危險制造論”，本文認(rèn)為如此認(rèn)定不妥。若僅因為學(xué)校的行為開啟或維持了一定的風(fēng)險，即認(rèn)為學(xué)校行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，導(dǎo)致的結(jié)果可能是學(xué)校極盡所能降低風(fēng)險，為了回避承擔(dān)責(zé)任而制定不合理的規(guī)章制度。[12]例如，禁止學(xué)生放學(xué)后在校園中從事體育運動，限制學(xué)生在課間的行動自由。社會活動、體育運動總是存在一定的風(fēng)險，如果學(xué)校已經(jīng)盡到教育、管理、救治的職責(zé)，不宜僅因提供活動空間、活動機(jī)會承擔(dān)公平責(zé)任。

（二）《民法典》的回應(yīng)

第一，對“危險制造論”的否定?！睹穹ǖ洹返? 198條、第1 200條及第1 201條從側(cè)面否定了“危險制造論”。①第1 198條：賓館、商場、銀行、車站、機(jī)場、體育場館、娛樂場所等經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。經(jīng)營者、管理者或者組織者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后，可以向第三人追償。第1 200條：限制民事行為能力人在學(xué)?；蛘咂渌麑W(xué)校學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害,學(xué)?；蛘咂渌麑W(xué)校未盡到教育、管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第1 201條：無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)校或者其他學(xué)校學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌麑W(xué)校以外的第三人人身損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌麑W(xué)校未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。幼兒園、學(xué)校或者其他學(xué)校承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后，可以向第三人追償。根據(jù)此三個條款的規(guī)定，即使學(xué)校在組織、管理過程中存在過錯，也僅承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，且可以向第三人追償。若在無過錯的情形下，學(xué)校反而還需承擔(dān)分擔(dān)損失的公平責(zé)任，將導(dǎo)致學(xué)?！盁o過錯時責(zé)任更大、有過錯時責(zé)任更輕”的不合理結(jié)果。

第二，對“受益論”的架空?！睹穹ǖ洹返?83條使得“受益論”無用武之地。如前文所述，《民法典》第183條是專門的“受益人補(bǔ)償”條款，實際上是《民通意見（試行）》第157條的繼承和修正。學(xué)校作為受益人的補(bǔ)償責(zé)任應(yīng)直接適用第183條認(rèn)定，無需再適用第1 186條。因此，在《民法典》的框架下，不應(yīng)采用“受益論”認(rèn)定第1 186條中的“行為人”。

綜上，在《民法典》的框架下，學(xué)校不再適用第1 186條承擔(dān)“公平責(zé)任”，不再納入第1 186條所指的“行為人”之列。在學(xué)校內(nèi)發(fā)生的人身傷害糾紛中，第1 186條所指的“行為人”僅限于直接致害的第三人。

五、“公平責(zé)任條款”的適用結(jié)果

第24條并未就雙方分擔(dān)損失的具體規(guī)則予以細(xì)化，具體的考慮因素由法官在實踐中靈活把握。本文所搜集的案例中，法官就各方的損失承擔(dān)比例或數(shù)額有各種判定結(jié)果，學(xué)者的觀點也有較大的分歧。

（一）分擔(dān)損失的比例

1.以雙方經(jīng)濟(jì)實力為基礎(chǔ)

學(xué)者認(rèn)為，法官可以運用利益衡量，并考慮雙方的實際狀況如財產(chǎn)等情況，[6]決定分擔(dān)的比例。有學(xué)者對此觀點持保留意見，認(rèn)為完全以財產(chǎn)之有無、多寡作為分擔(dān)損失的依據(jù)，是道德規(guī)范的法律化，是分配正義而非矯正正義，應(yīng)當(dāng)加以限制。[3]也有學(xué)者明確反對此觀點，認(rèn)為該觀點相當(dāng)于“劫富濟(jì)貧”，將財富視為原罪，本身并不公平。[13]本文所搜集的案件中，法官在認(rèn)定損失分擔(dān)比例或數(shù)額時似乎并未考慮各方經(jīng)濟(jì)實力。例如，就學(xué)校分擔(dān)的損失比例而言，法院判決從20%到50%不等，較為“任性”。若考慮經(jīng)濟(jì)實力，學(xué)校一般強(qiáng)于其他當(dāng)事人，但學(xué)校具有公益性質(zhì)，其財產(chǎn)本身應(yīng)當(dāng)用于教育事業(yè)，若因其財力承擔(dān)過多的責(zé)任，對社會并不公平；此外，致害第三人往往是限制民事行為能力人，而受害人也多為限制民事行為能力人，本身可能沒有獨立的財產(chǎn)。致害人、致害人的監(jiān)護(hù)人、受害人、受害人的監(jiān)護(hù)人各方之間的財產(chǎn)狀況各做何種考量，均是頗為復(fù)雜的問題。

2.平攤損失

還有觀點認(rèn)為，若無特殊情況，以讓雙方當(dāng)事人均分損失為優(yōu)。[14]甚至有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)剛性規(guī)定由雙方各承擔(dān)一半損失。[7]本文認(rèn)為，因各方經(jīng)濟(jì)狀況、受益程度、行為性質(zhì)等不好衡量，為了避免問題的復(fù)雜化，由各方分擔(dān)同等比例的損失并無不妥。

（二）分擔(dān)損失的范圍

就可分擔(dān)的損失范圍，學(xué)者普遍認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)限于直接損失、財產(chǎn)損失，而不應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大于精神損失。本文所搜集的案例中，部分法院在判決書中就精神損害做了相應(yīng)的考慮，或?qū)ⅰ熬駬p害”作為啟動第24條的緣由之一，或明確要求行為人分擔(dān)部分“精神損害賠償”。例如案例1-1中，法院提到損害結(jié)果“給原告造成了一定的經(jīng)濟(jì)損失和極大的身心痛苦”；案例2-6中，判決書寫到“為了不影響兩個孩子的健康成長、不給孩子幼小心靈留下陰影”；案例2-4中，一審法院酌情認(rèn)定精神損失費2 000元，由三方當(dāng)事人按比例分擔(dān)，二審法院同樣將精神損失費納入受害人和致害第三人公平分擔(dān)的范圍。

學(xué)者則鮮少將精神損害作為適用第24條的考察因素，并明確反對將精神損害賠償作為“損失”由行為人分擔(dān)。

（三）《民法典》回應(yīng)

《民法典》第1 186條同樣未就分擔(dān)損失的具體規(guī)則進(jìn)行細(xì)化。第1 186條提及“依據(jù)法律的規(guī)定”，目前并無相應(yīng)的“配套規(guī)定”。此處的“法律的規(guī)定”可以理解為更為具體的適用條件、適用情形，也可以理解更為具體的損失分擔(dān)規(guī)則，有待法律或司法解釋進(jìn)一步明確。

從上述案例來看，法官就分擔(dān)的比例和數(shù)額的具體認(rèn)定存在較大差異，但較少進(jìn)行具體論證。由于現(xiàn)實情況復(fù)雜，要細(xì)致論證具體的比例和數(shù)額并非易事，尤其是所謂經(jīng)濟(jì)情況的調(diào)查，可能導(dǎo)致取證的困難和程序的拖沓。本文認(rèn)為，若無具體、合理的論證或是進(jìn)一步的規(guī)定，各方應(yīng)當(dāng)一視同仁，由“無過錯”的受害人和行為人承擔(dān)同等責(zé)任。

就分擔(dān)損失的范圍而言，精神損失不宜包含在內(nèi)。公平責(zé)任條款項下，各方均無過錯，“公平責(zé)任”的本意為“分擔(dān)損失”，給予受害人以經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，精神損害賠償不宜在補(bǔ)償之列。

六、結(jié)論

“公平責(zé)任條款”排除了過錯因素，要求行為人在無過錯的情形下分擔(dān)損失，是相較于一般歸責(zé)原則的例外和特殊化，在適用時須謹(jǐn)慎，以防瓦解侵權(quán)法體系。《民法典》第1 186條對《侵權(quán)責(zé)任法》第24條進(jìn)行了繼承和修訂，并結(jié)合其他條款進(jìn)一步限制了公平責(zé)任一般條款在學(xué)校內(nèi)人身損害糾紛的適用。

第一，在學(xué)校內(nèi)人身損害糾紛中，若學(xué)校無過錯，無需依據(jù)《民法典》第1 186條分擔(dān)損失。

第二，若受害人在自愿參加的風(fēng)險性文體活動中受到傷害，受害人自行承擔(dān)損失，無過錯的其他參加者無需依據(jù)《民法典》第1 186條分擔(dān)損失。

第三，《民法典》第1 186條中的“法律的規(guī)定”指向不明，可能會給司法實踐帶來爭議。本文認(rèn)為，若無進(jìn)一步的規(guī)定或合理論證，學(xué)校內(nèi)發(fā)生的人身損害的受害人和直接致害人均無過錯時，可依據(jù)第1 186條均等分擔(dān)損失。