李 延

（湖南師范大學 湖南省長沙市 410081）

屬人法是國際私法中涵蓋范圍最廣、發(fā)展歷史最悠久的法律，隨著國際社會的發(fā)展，其連接點國籍和住所的缺陷逐漸突出。為此，各國學者和相關國際組織開始尋求改革，經常居所地作為連結因素逐漸成為國際私法屬人法的發(fā)展趨勢，發(fā)揮著越來越大的作用。我國2011年施行了《涉外民事關系法律適用法》，這是新中國第一部以單行法形式規(guī)定涉外民事關系法律適用的法律，融合了大陸法系與英美法系屬人法上國籍與住所的沖突，采用經常居住地作為首要甚至唯一的連結點，但是與其他將慣常居所作為屬人法主要連結點國家的立法一樣，對于“經常居所地”沒有進行明確界定。最高人民法院在《關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋一》）中對何為經常居所地進行了規(guī)定，將客觀時間標準和主觀意圖標準相結合，并排除了幾種例外情況，但這一規(guī)定是否合理，在實踐中的適用情況如何都待考察。

《涉外民事關系法律適用法》中對經常居所地的應用情況

《涉外民事關系法律適用法》頒布以后，經常居所完全取代了住所，并部分地取代國籍。我國《涉外民事關系法律適用法》在多個章節(jié)中均有對經常居所地的應用作出安排，而且其中有很多將經常居所地作為唯一連結點的情況。作出這樣的安排體現著一個明顯的價值趨向，那就是從更有利于保護人身權利的角度出發(fā)，考慮與法律關系主體最具密切聯系的、對人身權利的保護更具實際意義的連結點作為唯一連結點，才能夠在糾紛解決過程中充分實現對人之所以為人的相關基礎權利之保障。而國籍國法、住所地法在諸多情形中因與法律關系主體聯系不夠緊密，或者適用國籍國法、住所地法不能及時恢復人身權利享有與行使的完滿狀態(tài)，因此在選擇適用上欠缺優(yōu)勢。

《涉外民事關系法律適用法》雖指明了很多應當適用經常居所地作為連結點的具體情形，但沒有解決前提性的問題。其一，對于自然人的經常居所的內涵與外延沒有給出明確的界定，直到現在，仍然有不少人對“經常居所地”“經常居住地”“慣常居所地”這三對概念產生混淆。目前我國并沒有專門對此作出說明，從而使得理論界產生多種猜測，甚至出現質疑其科學性的聲音。其二，沒有對構成經常居所地的必要條件給出清晰的判斷標準。

《司法解釋（一）》對經常居所地的認定問題

《司法解釋(一)》對經常居所地的認定進行細化，以生活中心標準為原則，輔之以連續(xù)居住一年的客觀要求，將不足一年和就醫(yī)、勞務派遣和公務等情形排除在外。在時間和空間兩個客觀維度上，初步給出了一個認定構成經常居所地的判斷標準。一方面設定了一年期的最低居住期限，排除了通過短期居住引發(fā)屬人法變更的可能性；另一方面，自然人在多個地點居住超過一年時，通過引入生活中心地標準，比較各地點與當事人之間關聯的強弱，來確定經常居所地。但經仔細剖析，這樣的判斷標準其實規(guī)定得仍顯粗糙。

一般認為經常居所的構成要素主要包括三個，即居住期間、居住意圖和法律目的。關于居住期間，規(guī)定連續(xù)居住一年以上才可成立“經常居所”，這一規(guī)定值得商榷。一方面，不區(qū)分案件情況一律適用一年的評估期間，過于僵化，這里如何對連續(xù)居住進行理解又是需要探討的問題。另一方面，這也體現了《司法解釋（一）》更注重可評估期限，而弱化“生活中心”的價值取向，其實有違“經常居所”的實質內涵。在客觀方面，如何評價他人的居住狀態(tài)是否連續(xù)，應當結合哪些因素，該條司法解釋就沒有清楚說明了。關于居住意圖，籠統(tǒng)地表述為“作為生活中心”，容易帶來進一步的問題即無法對生活中心作出恰當的理解。尤其是生活一詞，在現實生活中人們對此有著非常寬泛的理解，通過完善主觀條件的表述，使其在涉外民事法律適用中具有明確的指向性是完全必要的。關于法律目的，即使同一國家，對于不同對象在界定居住的法律目的時考慮的角度都有所不同。由此可見，對經常居所構成要素的考量存在一定的空間，需要借助法官根據法律及其案件的具體情況來確定。

除此之外，還存在以下問題：其一，“就醫(yī)、勞務派遣和公務”等除外情形在我國現行的民事實體法律中，并未有與之相對應的排除規(guī)定進行基礎支撐。這使得司法解釋缺乏法律文件事實基礎，且該排除情形適用主體不明，是采用屬人法標準還是屬地法標準不甚清晰。其二，該條規(guī)定同時適用于自然人和法人，但因法人自身特殊性質和法律對其所作的特殊規(guī)定，法人完全有可能在一個法律事實中同時在多地具有多個經常居所地，并與該法律事實都有密切聯系，該規(guī)定的不妥之處將會帶來許多糾紛。

沖突法中經常居所地認定的建議

細化“經常居所地”的操作規(guī)則。對于“經常居所地”與“經常居住地”，從目前我國對其界定來看，應屬于同一概念。兩者都強調“連續(xù)居住一年以上”，這也是概念當中最為核心的內容。雖然兩者在“例外情況”的規(guī)定上有所出入，但這只是立法者基于現實情況的考慮，認為需要對例外情況進行修改。同樣，對于“經常居所地”與“慣常居所地”，從它們的法律適用范圍看也是屬于同一概念。各國對“慣常居所”的標準界定，可能存在共性，也可能缺乏共性，但都是對“慣常居所地”的界定，并無本質上的差異。

對于“生活中心”，由于對當事人的主觀意圖在司法實踐中難以評判，所以應將其客觀化，例如，婚姻、家庭生活、社會關系、主要職業(yè)、財產狀況、社區(qū)生活記錄等因素。但也不能只有單純的客觀評價標準，在客觀條件充分的情況下，結合民事關系主體的主觀意愿進行綜合考察，首先考察是否為當事人自主選擇，排除剝奪、限制人身自由的情況；導致行動困難的肢體殘疾；自然災害；恐怖暴力事件；較嚴重的疾病等直接、間接限制當事人自主選擇住所能力的事件。與此同時，還應考慮居住主觀意圖的強烈程度，以與其它居住目的，如旅游與就醫(yī)等相區(qū)別。當在一個案件中出現數位相關當事人且不同當事人的“生活中心”不一樣時，為了方便認定，具體的選擇應依據“最密切聯系原則”，即從法條中確定與本案關系最為密切的當事人。

對于可評估期間，是當事人可能融入某地的生活并組建個人利益中心地的一個最短期間。英美法系在司法判例中都是根據每個案件的客觀情況，綜合考慮各種因素來決定某地是否構成當事人的經常居所。我們可以借鑒此做法，將已在我國居住多久則可作為考慮因素而不是決定性因素，只要能判斷其法律關系都跟我國密切相關，都可以將我國界定為其經常居所地。根據我國 1958 年《戶口登記條例》第 16 條，意味著在一地居住三個月以上或六個月以上的時間就構成了對當地管理秩序的影響，當事人在一定程度上融入了當地生活，要服從當地的統(tǒng)一管理。因此，將“經常居所”的可評估期間定為三個月以上為宜。同時，明確行為人離開住所的這段時間所產生的法律后果，我們應該具體原因分析。如果只是探親、短期旅游等原因離開住所且離開之前在該住所已經居住滿1年的，那么離開的這段時間不影響認定結果，該住所仍可認定為“經常居所地”；如果離開之前并未居住滿1年，那么離開的這段時間應視為時間的中止，回來住所之后再繼續(xù)計算時間。如果行為人是基于永久離開的意愿，那么即使之后又返回原住所的，也應視為時間的中斷，須重新計算。

對于“就醫(yī)”，很明顯行為人并不是正常融入當地生活，并不滿足“生活中心”的要求。而對于勞務派遣、公務等情形，行為人是正常融入當地生活，與“留學”等情形并無本質區(qū)別。在勞務派遣、公務期間，如果當事人同樣“連續(xù)居住一年以上”，那么他也是像當地人一樣，從事正常的婚姻、家庭或其他民事活動，與當地的道德觀念、法律環(huán)境、傳統(tǒng)文化等密切相關，有證據證明當事人在該地建立了生活、社交中心，即可認定為“經常居所”。因此，在實踐中“勞務派遣、公務”與“就醫(yī)”情形有著本質區(qū)別。

賦予法官一定限度的自由裁量權。對我國法院來說，在實踐中判斷當事人的經常居所時，應根據案件的客觀情況，參考當事人的居住事實、居住時間、社會關系、居住意圖等，綜合確定當事人與特定地點的聯系，并且根據不同的法律關系要求的聯系程度確立某地是否構成了其經常居所。由于我國之前屬人法連結點是以國籍原則為主，在以后的司法實踐中認定當事人經常居所地時，國籍也可作為考慮因素之一。除此之外，對于15條規(guī)定的就醫(yī)、勞務派遣、公務等除外情形下的經常居所如何判斷，仍應按照前述標準，結合當事人的具體客觀情況，找到最適合的經常居所地。法官也不應拘泥于《司法解釋（一）》規(guī)定的“連續(xù)居住一年以上”的標準，居住時間的長短只是法官作出判斷時的考慮因素之一。這樣的方式才更加符合經常居所地提出的初衷，也符合人員流動的社會現實。

必須進一步完善經常居所地的相關立法?？梢愿鶕讣膶嶋H情況，運用法院地原則、最密切聯系原則和最后取得原則適當的補充立法，使得法條更加具有操作性，同時也符合實際情況。例如，對第二章中自然人與法人的經常居所地，具體規(guī)定：依照本法適用經常居所地法律，自然人居所地不明，適用其現在居所地法律，現在居所地不明，適用自然人國籍國法律，國籍國不明，適用法院地法律。這樣來做出一個具有層次感又明確的規(guī)定。對于前述法人經常居所地規(guī)定的缺陷，我們可以規(guī)定運用最密切聯系原則，即與民商事活動有最密切聯系的營業(yè)地為其主營業(yè)地。對第三章中涉及夫妻關系及保護弱者權益規(guī)定中的經常居所地，當夫妻二人既沒有共同經常居所地又沒有共同國籍國時，可以規(guī)定適用法院地法律。但是，過猶不及，隨著社會的發(fā)展，如果以后有其他爭議的例外情況出現，也沒必要考慮將其入法，而是可以一并交由法官結合具體案情進行自由裁量，以保持“經常居所地”運用的靈活性。

綜上所述，“經常居所”的引入是我國國際私法上的一個立法進步，其順應了國際私法發(fā)展的潮流趨勢。我國《涉外民事關系法律適用法》在融合大陸法系與英美法系國籍和住所之間沖突的基礎上，將經常居所地這一重要連結點予以了廣泛的應用，更好地規(guī)范和管理我國涉外民事法律關系的糾紛，發(fā)揮了《法律適用法》的應有價值，應當對其進行全面掌握。但現行法律對經常居所地的內涵、構成條件等問題規(guī)定得不夠明晰完善，對應的司法解釋仍有細化、量化的空間，對有關問題的處理方式還有待提升靈活度。因此筆者在本文中通過提出不成熟的觀點，以期能夠就我國涉外民事關系法律法規(guī)的完善形成一些自己的思考。