李 延

（湖南師范大學(xué) 湖南省長沙市 410081）

屬人法是國際私法中涵蓋范圍最廣、發(fā)展歷史最悠久的法律，隨著國際社會(huì)的發(fā)展，其連接點(diǎn)國籍和住所的缺陷逐漸突出。為此，各國學(xué)者和相關(guān)國際組織開始尋求改革，經(jīng)常居所地作為連結(jié)因素逐漸成為國際私法屬人法的發(fā)展趨勢，發(fā)揮著越來越大的作用。我國2011年施行了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，這是新中國第一部以單行法形式規(guī)定涉外民事關(guān)系法律適用的法律，融合了大陸法系與英美法系屬人法上國籍與住所的沖突，采用經(jīng)常居住地作為首要甚至唯一的連結(jié)點(diǎn)，但是與其他將慣常居所作為屬人法主要連結(jié)點(diǎn)國家的立法一樣，對(duì)于“經(jīng)常居所地”沒有進(jìn)行明確界定。最高人民法院在《關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋一》）中對(duì)何為經(jīng)常居所地進(jìn)行了規(guī)定，將客觀時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)和主觀意圖標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，并排除了幾種例外情況，但這一規(guī)定是否合理，在實(shí)踐中的適用情況如何都待考察。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》中對(duì)經(jīng)常居所地的應(yīng)用情況

《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布以后，經(jīng)常居所完全取代了住所，并部分地取代國籍。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》在多個(gè)章節(jié)中均有對(duì)經(jīng)常居所地的應(yīng)用作出安排，而且其中有很多將經(jīng)常居所地作為唯一連結(jié)點(diǎn)的情況。作出這樣的安排體現(xiàn)著一個(gè)明顯的價(jià)值趨向，那就是從更有利于保護(hù)人身權(quán)利的角度出發(fā)，考慮與法律關(guān)系主體最具密切聯(lián)系的、對(duì)人身權(quán)利的保護(hù)更具實(shí)際意義的連結(jié)點(diǎn)作為唯一連結(jié)點(diǎn)，才能夠在糾紛解決過程中充分實(shí)現(xiàn)對(duì)人之所以為人的相關(guān)基礎(chǔ)權(quán)利之保障。而國籍國法、住所地法在諸多情形中因與法律關(guān)系主體聯(lián)系不夠緊密，或者適用國籍國法、住所地法不能及時(shí)恢復(fù)人身權(quán)利享有與行使的完滿狀態(tài)，因此在選擇適用上欠缺優(yōu)勢。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》雖指明了很多應(yīng)當(dāng)適用經(jīng)常居所地作為連結(jié)點(diǎn)的具體情形，但沒有解決前提性的問題。其一，對(duì)于自然人的經(jīng)常居所的內(nèi)涵與外延沒有給出明確的界定，直到現(xiàn)在，仍然有不少人對(duì)“經(jīng)常居所地”“經(jīng)常居住地”“慣常居所地”這三對(duì)概念產(chǎn)生混淆。目前我國并沒有專門對(duì)此作出說明，從而使得理論界產(chǎn)生多種猜測，甚至出現(xiàn)質(zhì)疑其科學(xué)性的聲音。其二，沒有對(duì)構(gòu)成經(jīng)常居所地的必要條件給出清晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

《司法解釋（一）》對(duì)經(jīng)常居所地的認(rèn)定問題

《司法解釋(一)》對(duì)經(jīng)常居所地的認(rèn)定進(jìn)行細(xì)化，以生活中心標(biāo)準(zhǔn)為原則，輔之以連續(xù)居住一年的客觀要求，將不足一年和就醫(yī)、勞務(wù)派遣和公務(wù)等情形排除在外。在時(shí)間和空間兩個(gè)客觀維度上，初步給出了一個(gè)認(rèn)定構(gòu)成經(jīng)常居所地的判斷標(biāo)準(zhǔn)。一方面設(shè)定了一年期的最低居住期限，排除了通過短期居住引發(fā)屬人法變更的可能性；另一方面，自然人在多個(gè)地點(diǎn)居住超過一年時(shí)，通過引入生活中心地標(biāo)準(zhǔn)，比較各地點(diǎn)與當(dāng)事人之間關(guān)聯(lián)的強(qiáng)弱，來確定經(jīng)常居所地。但經(jīng)仔細(xì)剖析，這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)規(guī)定得仍顯粗糙。

一般認(rèn)為經(jīng)常居所的構(gòu)成要素主要包括三個(gè)，即居住期間、居住意圖和法律目的。關(guān)于居住期間，規(guī)定連續(xù)居住一年以上才可成立“經(jīng)常居所”，這一規(guī)定值得商榷。一方面，不區(qū)分案件情況一律適用一年的評(píng)估期間，過于僵化，這里如何對(duì)連續(xù)居住進(jìn)行理解又是需要探討的問題。另一方面，這也體現(xiàn)了《司法解釋（一）》更注重可評(píng)估期限，而弱化“生活中心”的價(jià)值取向，其實(shí)有違“經(jīng)常居所”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。在客觀方面，如何評(píng)價(jià)他人的居住狀態(tài)是否連續(xù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合哪些因素，該條司法解釋就沒有清楚說明了。關(guān)于居住意圖，籠統(tǒng)地表述為“作為生活中心”，容易帶來進(jìn)一步的問題即無法對(duì)生活中心作出恰當(dāng)?shù)睦斫?。尤其是生活一詞，在現(xiàn)實(shí)生活中人們對(duì)此有著非常寬泛的理解，通過完善主觀條件的表述，使其在涉外民事法律適用中具有明確的指向性是完全必要的。關(guān)于法律目的，即使同一國家，對(duì)于不同對(duì)象在界定居住的法律目的時(shí)考慮的角度都有所不同。由此可見，對(duì)經(jīng)常居所構(gòu)成要素的考量存在一定的空間，需要借助法官根據(jù)法律及其案件的具體情況來確定。

除此之外，還存在以下問題：其一，“就醫(yī)、勞務(wù)派遣和公務(wù)”等除外情形在我國現(xiàn)行的民事實(shí)體法律中，并未有與之相對(duì)應(yīng)的排除規(guī)定進(jìn)行基礎(chǔ)支撐。這使得司法解釋缺乏法律文件事實(shí)基礎(chǔ)，且該排除情形適用主體不明，是采用屬人法標(biāo)準(zhǔn)還是屬地法標(biāo)準(zhǔn)不甚清晰。其二，該條規(guī)定同時(shí)適用于自然人和法人，但因法人自身特殊性質(zhì)和法律對(duì)其所作的特殊規(guī)定，法人完全有可能在一個(gè)法律事實(shí)中同時(shí)在多地具有多個(gè)經(jīng)常居所地，并與該法律事實(shí)都有密切聯(lián)系，該規(guī)定的不妥之處將會(huì)帶來許多糾紛。

沖突法中經(jīng)常居所地認(rèn)定的建議

細(xì)化“經(jīng)常居所地”的操作規(guī)則。對(duì)于“經(jīng)常居所地”與“經(jīng)常居住地”，從目前我國對(duì)其界定來看，應(yīng)屬于同一概念。兩者都強(qiáng)調(diào)“連續(xù)居住一年以上”，這也是概念當(dāng)中最為核心的內(nèi)容。雖然兩者在“例外情況”的規(guī)定上有所出入，但這只是立法者基于現(xiàn)實(shí)情況的考慮，認(rèn)為需要對(duì)例外情況進(jìn)行修改。同樣，對(duì)于“經(jīng)常居所地”與“慣常居所地”，從它們的法律適用范圍看也是屬于同一概念。各國對(duì)“慣常居所”的標(biāo)準(zhǔn)界定，可能存在共性，也可能缺乏共性，但都是對(duì)“慣常居所地”的界定，并無本質(zhì)上的差異。

對(duì)于“生活中心”，由于對(duì)當(dāng)事人的主觀意圖在司法實(shí)踐中難以評(píng)判，所以應(yīng)將其客觀化，例如，婚姻、家庭生活、社會(huì)關(guān)系、主要職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、社區(qū)生活記錄等因素。但也不能只有單純的客觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，在客觀條件充分的情況下，結(jié)合民事關(guān)系主體的主觀意愿進(jìn)行綜合考察，首先考察是否為當(dāng)事人自主選擇，排除剝奪、限制人身自由的情況；導(dǎo)致行動(dòng)困難的肢體殘疾；自然災(zāi)害；恐怖暴力事件；較嚴(yán)重的疾病等直接、間接限制當(dāng)事人自主選擇住所能力的事件。與此同時(shí)，還應(yīng)考慮居住主觀意圖的強(qiáng)烈程度，以與其它居住目的，如旅游與就醫(yī)等相區(qū)別。當(dāng)在一個(gè)案件中出現(xiàn)數(shù)位相關(guān)當(dāng)事人且不同當(dāng)事人的“生活中心”不一樣時(shí)，為了方便認(rèn)定，具體的選擇應(yīng)依據(jù)“最密切聯(lián)系原則”，即從法條中確定與本案關(guān)系最為密切的當(dāng)事人。

對(duì)于可評(píng)估期間，是當(dāng)事人可能融入某地的生活并組建個(gè)人利益中心地的一個(gè)最短期間。英美法系在司法判例中都是根據(jù)每個(gè)案件的客觀情況，綜合考慮各種因素來決定某地是否構(gòu)成當(dāng)事人的經(jīng)常居所。我們可以借鑒此做法，將已在我國居住多久則可作為考慮因素而不是決定性因素，只要能判斷其法律關(guān)系都跟我國密切相關(guān)，都可以將我國界定為其經(jīng)常居所地。根據(jù)我國 1958 年《戶口登記條例》第 16 條，意味著在一地居住三個(gè)月以上或六個(gè)月以上的時(shí)間就構(gòu)成了對(duì)當(dāng)?shù)毓芾碇刃虻挠绊懀?dāng)事人在一定程度上融入了當(dāng)?shù)厣?，要服從?dāng)?shù)氐慕y(tǒng)一管理。因此，將“經(jīng)常居所”的可評(píng)估期間定為三個(gè)月以上為宜。同時(shí)，明確行為人離開住所的這段時(shí)間所產(chǎn)生的法律后果，我們應(yīng)該具體原因分析。如果只是探親、短期旅游等原因離開住所且離開之前在該住所已經(jīng)居住滿1年的，那么離開的這段時(shí)間不影響認(rèn)定結(jié)果，該住所仍可認(rèn)定為“經(jīng)常居所地”；如果離開之前并未居住滿1年，那么離開的這段時(shí)間應(yīng)視為時(shí)間的中止，回來住所之后再繼續(xù)計(jì)算時(shí)間。如果行為人是基于永久離開的意愿，那么即使之后又返回原住所的，也應(yīng)視為時(shí)間的中斷，須重新計(jì)算。

對(duì)于“就醫(yī)”，很明顯行為人并不是正常融入當(dāng)?shù)厣?，并不滿足“生活中心”的要求。而對(duì)于勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形，行為人是正常融入當(dāng)?shù)厣?，與“留學(xué)”等情形并無本質(zhì)區(qū)別。在勞務(wù)派遣、公務(wù)期間，如果當(dāng)事人同樣“連續(xù)居住一年以上”，那么他也是像當(dāng)?shù)厝艘粯?，從事正常的婚姻、家庭或其他民事活?dòng)，與當(dāng)?shù)氐牡赖掠^念、法律環(huán)境、傳統(tǒng)文化等密切相關(guān)，有證據(jù)證明當(dāng)事人在該地建立了生活、社交中心，即可認(rèn)定為“經(jīng)常居所”。因此，在實(shí)踐中“勞務(wù)派遣、公務(wù)”與“就醫(yī)”情形有著本質(zhì)區(qū)別。

賦予法官一定限度的自由裁量權(quán)。對(duì)我國法院來說，在實(shí)踐中判斷當(dāng)事人的經(jīng)常居所時(shí)，應(yīng)根據(jù)案件的客觀情況，參考當(dāng)事人的居住事實(shí)、居住時(shí)間、社會(huì)關(guān)系、居住意圖等，綜合確定當(dāng)事人與特定地點(diǎn)的聯(lián)系，并且根據(jù)不同的法律關(guān)系要求的聯(lián)系程度確立某地是否構(gòu)成了其經(jīng)常居所。由于我國之前屬人法連結(jié)點(diǎn)是以國籍原則為主，在以后的司法實(shí)踐中認(rèn)定當(dāng)事人經(jīng)常居所地時(shí)，國籍也可作為考慮因素之一。除此之外，對(duì)于15條規(guī)定的就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等除外情形下的經(jīng)常居所如何判斷，仍應(yīng)按照前述標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合當(dāng)事人的具體客觀情況，找到最適合的經(jīng)常居所地。法官也不應(yīng)拘泥于《司法解釋（一）》規(guī)定的“連續(xù)居住一年以上”的標(biāo)準(zhǔn)，居住時(shí)間的長短只是法官作出判斷時(shí)的考慮因素之一。這樣的方式才更加符合經(jīng)常居所地提出的初衷，也符合人員流動(dòng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

必須進(jìn)一步完善經(jīng)常居所地的相關(guān)立法?？梢愿鶕?jù)案件的實(shí)際情況，運(yùn)用法院地原則、最密切聯(lián)系原則和最后取得原則適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充立法，使得法條更加具有操作性，同時(shí)也符合實(shí)際情況。例如，對(duì)第二章中自然人與法人的經(jīng)常居所地，具體規(guī)定：依照本法適用經(jīng)常居所地法律，自然人居所地不明，適用其現(xiàn)在居所地法律，現(xiàn)在居所地不明，適用自然人國籍國法律，國籍國不明，適用法院地法律。這樣來做出一個(gè)具有層次感又明確的規(guī)定。對(duì)于前述法人經(jīng)常居所地規(guī)定的缺陷，我們可以規(guī)定運(yùn)用最密切聯(lián)系原則，即與民商事活動(dòng)有最密切聯(lián)系的營業(yè)地為其主營業(yè)地。對(duì)第三章中涉及夫妻關(guān)系及保護(hù)弱者權(quán)益規(guī)定中的經(jīng)常居所地，當(dāng)夫妻二人既沒有共同經(jīng)常居所地又沒有共同國籍國時(shí)，可以規(guī)定適用法院地法律。但是，過猶不及，隨著社會(huì)的發(fā)展，如果以后有其他爭議的例外情況出現(xiàn)，也沒必要考慮將其入法，而是可以一并交由法官結(jié)合具體案情進(jìn)行自由裁量，以保持“經(jīng)常居所地”運(yùn)用的靈活性。

綜上所述，“經(jīng)常居所”的引入是我國國際私法上的一個(gè)立法進(jìn)步，其順應(yīng)了國際私法發(fā)展的潮流趨勢。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》在融合大陸法系與英美法系國籍和住所之間沖突的基礎(chǔ)上，將經(jīng)常居所地這一重要連結(jié)點(diǎn)予以了廣泛的應(yīng)用，更好地規(guī)范和管理我國涉外民事法律關(guān)系的糾紛，發(fā)揮了《法律適用法》的應(yīng)有價(jià)值，應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行全面掌握。但現(xiàn)行法律對(duì)經(jīng)常居所地的內(nèi)涵、構(gòu)成條件等問題規(guī)定得不夠明晰完善，對(duì)應(yīng)的司法解釋仍有細(xì)化、量化的空間，對(duì)有關(guān)問題的處理方式還有待提升靈活度。因此筆者在本文中通過提出不成熟的觀點(diǎn)，以期能夠就我國涉外民事關(guān)系法律法規(guī)的完善形成一些自己的思考。