摘 要：2020年3月1日，新《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）正式實施，借鑒美國集團訴訟“默示加入，明示退出”的加入訴訟程序能夠在很大程度上解決群體訴訟糾紛難題，由公益機構(gòu)投服中心作為特別代表人參與訴訟避免濫訴的同時更傾向于對投資者的保護。但是特別代表人制度仍存在司法適用上的困境，如訴訟前置程序客觀阻礙當(dāng)事人行使權(quán)利;在投資者提起普通代表人后投服中心才能啟動特別代表人訴訟;投服中心體量有限，難以支撐龐大數(shù)量訴訟等。針對上述問題，應(yīng)當(dāng)對前置程序適用情形進行重新考量;投服中心可以提前介入普通代表人訴訟;逐步擴大代表人機構(gòu)數(shù)量、鼓勵律師參與訴訟，通過不斷完善相關(guān)制度使特別代表人制度真正成為解決證券群體糾紛的“一劑良藥”。

關(guān)鍵詞：證券欺詐 特別代表人 投服中心 群體糾紛

一、引言

上海證券交易所和深圳證券交易所成立以來，中國資本市場經(jīng)歷了快速發(fā)展，與國外發(fā)達國家相對成熟的證券市場相比，發(fā)展迅猛的同時也滋生了許多問題。在2021年中國國際服務(wù)貿(mào)易交易會全球服務(wù)貿(mào)易峰會上，國家主席習(xí)近平宣布，將深化新三板改革，設(shè)立北京證券交易所，打造服務(wù)創(chuàng)新型中小企業(yè)主陣地。北京證券交易所為中小企業(yè)融資帶來便利的同時也意味著資本市場將更快速地擴張，這對維護資本市場的穩(wěn)定以及保護中小投資者權(quán)益提出了更高的要求。

我國證券市場長期以中小投資者為主，證券群體性訴訟因為維權(quán)成本高、很難達成訴訟合意等原因難以通過證券欺詐民事訴訟維護自身權(quán)益。為給群體性證券糾紛侵害提供低成本且高效的司法救濟，在傳統(tǒng)的共同訴訟之外，提供了示范訴訟、投服中心支持起訴等制度。2020年3月1日，新修訂的《證券法》正式實施，將“投資者保護”專設(shè)一章體現(xiàn)了新法的立法理念，第95條第3款規(guī)定的證券糾紛特別代表人訴訟制度更是群體訴訟的制度創(chuàng)新。最高人民法院、中國證監(jiān)會、中證中小投資者服務(wù)中心（以下簡稱投服中心）先后發(fā)布了相關(guān)司法解釋、部門規(guī)范性文件和業(yè)務(wù)規(guī)則，以促進制度的具體落實。特別代表人制度的構(gòu)建是解決證券糾紛的現(xiàn)實需求，能夠在一定程度上解決領(lǐng)域維權(quán)難的問題，但制度仍處于摸索階段，司法適用中存在許多問題值得研究。同時，需要結(jié)合我國證券市場的具體情況，明晰新《證券法》下證券特別代表人制度與域外證券集團訴訟存在的差異，通過分析司法實踐中出現(xiàn)的問題，不斷完善證券特別代表人訴訟制度，以期更好地實現(xiàn)對中小投資者權(quán)益的保護。

二、構(gòu)建特別代表人制度的現(xiàn)實需求

（一）證券欺詐訴訟中投資者維權(quán)的固有局限性

對證券欺詐投資者保護領(lǐng)域，主要有公共執(zhí)法和私人執(zhí)法兩種，前者指證券監(jiān)督管理部門通過執(zhí)法處罰相關(guān)責(zé)任人，后者則依靠投資者自身發(fā)起的民事索賠，這兩種法律實施的機制在賠償現(xiàn)有損失和威懾未來行為這兩重職能上各有優(yōu)缺點。在私人執(zhí)法領(lǐng)域，現(xiàn)代型證券糾紛呈現(xiàn)小額多數(shù)的特點，涉及面十分廣泛，并且投資者遍布全國乃至世界各地，投資者與侵權(quán)人（大多是上市公司）在資金、信息、訴訟資源等方面地位不平等，通過與上市公司進行對抗獲得成功維權(quán)的難度和資金成本都很高，再加上證券糾紛訴訟救濟耗時相比一般權(quán)利救濟較長

根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，美國集團訴訟案件的訴訟周期通常在3年以上。在我國，判決確定耗時也幾乎都在3年以上。例如，對“五糧液虛假陳述案”的行政處罰2011年就已經(jīng)做出，但法院到2013年才開始立案，2014年之后才達成和解;對“佛山照明虛假陳述案”的行政處罰于2012年做出，2015年經(jīng)過省高級人民法院二審確定判決。，投資者出于“搭便車”心理而怠于行使訴訟權(quán)利，導(dǎo)致“集體行動”的困境。

投資者消極維權(quán)的現(xiàn)實特點從側(cè)面反映了證券欺詐責(zé)任人的違法成本很低，“獲益-成本分析”下上市公司、中介機構(gòu)等多方責(zé)任主體越發(fā)鋌而走險，在侵害投資者權(quán)益的同時也嚴重擾亂了證券市場秩序。

（二）傳統(tǒng)共同訴訟無法解決的困境

2003年1月9日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》），規(guī)定證券欺詐民事訴訟不僅可以提起單獨訴訟，投資者也可以通過共同訴訟維護自身權(quán)益。在適用過程中產(chǎn)生了幾個較有影響的案例

在這些案例中，影響較大且具有典型意義的是“大慶聯(lián)誼”、“銀廣夏案”和“東方電子案”等涉及業(yè)績造假的案例。，但由于適用共同訴訟審理證券欺詐訴訟有天然局限性，在訴訟效率、訴訟成本等方面并未取得良好的效果。如上文所述，證券民事糾紛呈現(xiàn)小額多數(shù)的特點，單個投資人受到損害不重的情況下可能會忽視對自身權(quán)利的維護，這種忽視會減少侵權(quán)人賠償數(shù)額，因而并不能起到很好的威懾效果。共同訴訟一般由律師代為提起，但因為涉及不同原告之間的利益分配，在代表人推選以及訴訟權(quán)利行使方面難以達成合意，因此在原有制度下難以形成共同訴訟。而考慮到裁判的擴張性，對于起訴的投資者來說，勝訴后所獲得的補償變?yōu)榱艘环N“公共商品”，這也導(dǎo)致一些投資者不愿意為參與訴訟付出時間成本和金錢成本，同時也可以規(guī)避敗訴風(fēng)險，等到其他投資者勝訴之后再起訴。但問題在于，當(dāng)多數(shù)投資者都采取消極式維權(quán)方式，那么共同訴訟就根本無法形成。

（三）示范訴訟、支持起訴等制度無法發(fā)揮群體訴訟功能

2019年1月6日上海金融法院率先開始證券糾紛示范判決試點，初步建立了我國證券欺詐領(lǐng)域的示范訴訟制度。示范訴訟是指法院在受理群體性糾紛時，選取具有代表性的案件先行審理、先行判決，在審理與示范案件有共通的事實爭點和法律爭點的平行案件時，可以直接適用示范案件的認定（當(dāng)事人不提出異議）。示范訴訟能夠在一定程度上節(jié)約司法資源，無需對共同案件事實和法律事實進行重復(fù)的認定，也減免了部分原告投資者的時間成本、舉證責(zé)任，對于涉眾的批量案件實現(xiàn) “審理一案，化解一片”的良好社會效果。但是示范判決制度是“選案”，代表人訴訟和集團訴訟是“選人”。示范訴訟仍未突破單個訴訟和傳統(tǒng)共同訴訟的局限性，無法解決投資者因“搭便車”而怠于起訴的困境，也同樣面臨忽視大量中小投資者權(quán)益份額，無法起到威懾違法責(zé)任人的作用。

除了示范訴訟，投服中心也依照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第15條的“支持訴訟原則”維護證券市場投資者合法權(quán)益，但缺乏制度細節(jié)安排，投服中心訴訟的主體不明確。此外是判決效力缺乏示范性與擴張性，判決效力僅局限于本案的成員，同樣無法解決證券欺詐訴訟受害者損失小但是涉及范圍廣泛的問題。

三、證券糾紛特別代表人制度優(yōu)勢

（一）“默示加入，明示退出”是解決證券群體糾紛的一劑良藥

我國新《證券法》下的特別代表人訴訟是對美國證券集團訴訟進行的本土化移植。美國是證券集團訴訟的誕生地，1853年美國聯(lián)邦最高法院通過史密斯訴斯沃姆斯特德（Smith v. Swormstedt）一案中正式確立了集團訴訟制度，1966年修改后的《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》第23條將原有的“加入制”集團訴訟修改為“退出制”集團訴訟，掃除了登記程序的障礙，形成了現(xiàn)代版美國證券集團訴訟的雛形。法院公告期間，投資者明確表示不加入訴訟的，將被法院排除在訴訟之外，即為“選擇退出”。選擇退出是美國證券集團訴訟能夠空前發(fā)展并且在世界各國廣受推崇的主要原因之一。

《最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第32條第2款規(guī)定“不同意加入特別代表人訴訟的權(quán)利人可以提交退出聲明，原訴訟繼續(xù)進行”，特別代表人制度突破了《民事訴訟法》對于共同訴訟規(guī)定的“明示加入”的訴訟參加方式，結(jié)合我國證券市場以中小投資者為主的特點，采用“默示加入，明示退出”是最符合中國國情的制度選擇。在啟動特別代表人制度的情況下，當(dāng)事人未明確表示退出訴訟的，訴訟結(jié)果對其有拘束力。一來能夠最大范圍地保護投資者的利益，以往投資者出于資金和時間成本考慮怠于行使訴訟權(quán)利，默示退出使其能夠以不作為的方式成為證券集團訴訟的成員，能夠?qū)ν顿Y者進行“全覆蓋”保護，資本市場違法成本顯著升高，能夠發(fā)揮震懾證券違法行為的作用。二來能夠極大地節(jié)約司法資源，基于相同案件事實的證券糾紛一次性處理，避免了大量投資者分別起訴導(dǎo)致的司法資源浪費，同時也能夠免除投資者登記之苦。

（二）投保機構(gòu)作為代表人符合中國國情

我國證券代表人訴訟最顯著的特征便是由投資者保護機構(gòu)（以下簡稱投保機構(gòu)）作為特別代表人，并非傳統(tǒng)代表人訴訟通過推選產(chǎn)生。與美國證券集團訴訟相比，證券訴訟糾紛由投保機構(gòu)作為公益機構(gòu)進行主導(dǎo)，而非律師主導(dǎo)，這也是考慮美國集團訴訟弊端和我國國情下進行的制度創(chuàng)新。美國律師主導(dǎo)下的集團訴訟動力來源于勝訴酬金制度（contingency fees），律師通過主動聯(lián)系潛在原告投資者提起訴訟，按照勝訴或者和解后獲得賠償金額收取一定比例的報酬，過度激進的激勵制度使美國證券市場呈現(xiàn)濫訴的現(xiàn)象，為此1995年通過了《私人證券訴訟改革法案》意圖提高訴訟門檻，但未起到顯著作用。同時出于訴訟成本考慮，判決金額的增加不一定能夠?qū)е侣蓭熓杖氲缺壤黾?。因此律師協(xié)會律師傾向于盡快促成和解，而原告投資者只能獲得很少比例的賠償金額，縱容了被告公司管理者的惡行，并未實際保護投資者的權(quán)益。

美國發(fā)達的證券集團訴訟依賴于律師報酬制度，但不同國家發(fā)展階段和國情不盡相同，不可盲目套用集團訴訟模式。證券法制實現(xiàn)方式的選擇，既要考慮資源分配（如選擇側(cè)重保護國有資產(chǎn)還是一般投資人），也受路徑依賴的制約。美國證券訴訟特點是過度膨脹，需要對濫訴進行約束;證券市場投資者保護應(yīng)當(dāng)是一個由市場聲譽約束、行政監(jiān)管、司法訴訟、行業(yè)自律等規(guī)則共同構(gòu)成的多維、立體制度框架，然而我國現(xiàn)狀呈現(xiàn)出來的則是過度依賴證監(jiān)公共執(zhí)法，私人證券訴訟缺少有效的制度支撐，導(dǎo)致包括司法訴訟在內(nèi)的其他投資者保護機制并未起到良好的投資者保護的作用。

在中國法治土壤上完全照搬美國證券集團訴訟的做法顯然是不可行的，新《證券法》第95條第3款賦予投資者保護機構(gòu)特別代表人身份參與訴訟，是目前司法實踐背景下的最優(yōu)解。一方面，投資者保護機構(gòu)是為了保護投資者權(quán)益而設(shè)立的公益性、專業(yè)性社會組織，目前主要是由投服中心負責(zé)。由公益性組織擔(dān)任代表人，更加中立客觀，可以減少濫訴和串通的風(fēng)險，并且作為證監(jiān)會直接設(shè)立的機構(gòu)，投服中心能夠運用公共資源高效參與訴訟。例如，目前投服中心通過直接從中國證券登記有限公司獲取涉及權(quán)利人名單，無須進行逐個登記。同時也正是因為由公益機構(gòu)擔(dān)任特別代表人，在參與訴訟時無須預(yù)繳訴訟費用和提供擔(dān)保，為訴訟的順利進行提供了制度保障。另一方面，投服中心更具專業(yè)性，成立七年以來通過“持股行權(quán)”和“支持訴訟”

在全國首例證券支持訴訟案——“匹凸匹案”中，作為投資者保護機構(gòu)的投服中心，接受了投資者委托向法院提起訴訟。2017年5月19日，上海市第一中級人民法院做出一審判決，14名投資者獲賠233萬元。等專業(yè)性維權(quán)行動，為擔(dān)任證券欺詐訴訟特別代表人積累了大量的經(jīng)驗。

相比美國律師主導(dǎo)下的證券集團訴訟，我國選擇證監(jiān)會設(shè)立的投服中心這類公益性組織擔(dān)任特別代表人，更符合我國國情。投服中心擔(dān)任特別代表人不進行額外收費，能夠不受利益驅(qū)動地真正站在投資者的角度維護投資者利益。

四、證券糾紛特別代表人適用困境

（一）訴訟前置程序客觀阻礙當(dāng)事人行使權(quán)利

證券糾紛涉及廣泛且案件處理難度大，出于維護證券市場穩(wěn)定、節(jié)約司法成本等多方面考慮，當(dāng)事人就證券欺詐糾紛提起訴訟時需要滿足一定的前置程序。前置程序最早規(guī)定在2001年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）

第二條規(guī)定法院受理案件“須經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會及其派出機構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定”。，2003年《若干規(guī)定》第6條將“行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書”作為法院受理糾紛的前提。與前兩個司法解釋嚴格要求前置程序不同，2015年《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》中明確提出，針對證券欺詐糾紛，“立案受理時不再以監(jiān)管部門的行政處罰和生效的刑事判決認定為前置條件”，之后2020年的最高人民法院《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》也進行了類似規(guī)定

《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》關(guān)于債券糾紛案件受理規(guī)定：欺詐發(fā)行、虛假陳述行為人以債券持有人、債券投資者主張的欺詐發(fā)行、虛假陳述行為未經(jīng)有關(guān)機關(guān)行政處罰或者生效刑事裁判文書認定為由請求不予受理或者駁回起訴的，人民法院不予支持。?？梢钥闯鲎罡呷嗣穹ㄔ涸谇昂蟪雠_文件中關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)保留證券欺詐訴訟前置程序存在相互矛盾的規(guī)定，后兩個文件雖然是實務(wù)操作風(fēng)向標(biāo)尺，但由于只是系統(tǒng)內(nèi)部文件，相比司法解釋效力層級低，因此相關(guān)司法解釋仍處于有效階段，但關(guān)于是否仍應(yīng)當(dāng)保留前置程序的實務(wù)操作處于動態(tài)變化中。

在新《證券法》對證券欺詐訴訟進行了修訂后，2020年7月發(fā)布的《規(guī)定》第5條明確規(guī)定原告需要提交有關(guān)“行政處罰決定、刑事裁判文書、被告自認材料、證券交易所和國務(wù)院批準的其他全國性證券交易場所等給予的紀律處分或者采取的自律管理措施等證明證券侵權(quán)事實的初步證據(jù)”，雖然降低了投資者進入法院訴訟的門檻，但事實上仍然保留了 “前置程序”;同時，針對特別代表人訴訟，投服中心在《中證中小投資者服務(wù)中心特別代表人訴訟業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》（以下簡稱《業(yè)務(wù)規(guī)則》）第16條中將“有關(guān)機關(guān)作出行政處罰或刑事裁判等”作為案件選定的標(biāo)準，因投服中心作為目前證券欺詐訴訟唯一的特別代表人，因此也意味著目前特別代表人制度的啟動仍需要滿足一定的前置程序。

在新《證券法》特別代表人訴訟規(guī)則確立之后，我國證券群體糾紛依然存在一個前提，即上市公司的違法行為已經(jīng)被揭露，相比于美式集團訴訟在揭露造假和凈化市場方面的功能，顯然我國的特別代表人訴訟在現(xiàn)階段還起不到 “價格發(fā)現(xiàn)”的作用，我國證券市場依然主要依靠“公共執(zhí)法”。存在起訴前置條件的另一個問題是其是否與立案登記制存在沖突，從立案審查制到立案登記制的轉(zhuǎn)變，是為了保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，不滿足前置條件的當(dāng)事人只能選擇采用非代表人訴訟，單獨起訴明顯會加大投資者的負擔(dān)，這也與保障當(dāng)事人訴權(quán)的理念相違背。前置程序設(shè)置的隱含之意是證券市場出現(xiàn)的違法行為都能夠被識別出來，并且得到相關(guān)行政機構(gòu)或者司法機關(guān)的處罰，但這種“全能型監(jiān)管”的假設(shè)前提明顯不符合實際。

（二）遞進關(guān)系提高投服中心啟動代表人訴訟的門檻

關(guān)于新《證券法》第95條第2款與第3款之間的關(guān)系，即特別代表人訴訟的啟動方式是否需要先提起普通共同訴訟，《規(guī)定》最終采納的是“遞進說”而非“并行說”，投服中心只能在已有投資者提起普通代表人訴訟的情形下“參加”訴訟。投保機構(gòu)作為特別代表人參加訴訟需要滿足幾個前提：一是十名以上投資者向法院提起訴訟，二是當(dāng)事人在起訴書中確認了代表人，且代表人需要滿足一定的法定條件

《規(guī)定》第12條 代表人應(yīng)當(dāng)符合以下條件：自愿擔(dān)任代表人;擁有相當(dāng)比例的利益訴求份額;本人或者其委托訴訟代理人具備一定的訴訟能力和專業(yè)經(jīng)驗;能忠實、勤勉地履行維護全體原告利益的職責(zé)。，三是投保機構(gòu)在法院公告期內(nèi)受50名以上投資者委托作為代表人參加訴訟。

在遞進關(guān)系下，投服中心并不具有主動發(fā)起代表人訴訟的權(quán)利，產(chǎn)生的顯著問題就是如何在普通代表人環(huán)節(jié)“破冰”。如前所述，證券欺詐訴訟的特點使得當(dāng)事人難以達成訴訟合意，在推選代表人環(huán)節(jié)更是會出于利益考量而產(chǎn)生推諉或者爭搶。而實踐中主動發(fā)起代表人訴訟的原告通常會聘請律師，即使構(gòu)成了普通代表人訴訟，在轉(zhuǎn)化為特別代表人訴訟時也會出現(xiàn)矛盾與沖突。對于聘請的律師而言，轉(zhuǎn)化為特別代表人訴訟意味著后續(xù)訴訟將由投服中心接手，委托人僅就律師前期工作支付一定報酬，出于這種考量，律師可能會怠于促使訴訟程序的轉(zhuǎn)化，若前提程序無法滿足，特別代表人訴訟亦無法進行。

（三）投服中心體量有限，難以支撐龐大數(shù)量訴訟

我國特色的證券代表人制度選取投服中心作為特別代表人，可以防止律師主導(dǎo)下風(fēng)險代理帶來的濫訴和“二次損害”

指的是律師出于利益考量傾向于和解使得投資者只能獲得較少賠償。，在節(jié)約司法資源的同時投服中心的特殊性也使得證券訴訟“示范性”色彩過強，難以充分發(fā)揮“私人執(zhí)法”的力量。

《證券法》和《規(guī)定》僅規(guī)定投資者保護機構(gòu)具有提起特別代表人訴訟的權(quán)利，證監(jiān)會明確，投資者保護機構(gòu)包括投服中心和中國證券投資者保護基金有限責(zé)任公司。

《關(guān)于做好投資者保護機構(gòu)參加證券糾紛特別代表人訴訟相關(guān)工作的通知》，中國證監(jiān)會證監(jiān)發(fā)〔2020〕67號，第2條。在證券市場實行注冊制的背景下，即使為證券欺詐訴訟設(shè)定了一定起訴門檻，但投服中心能夠參與的案件仍只是“冰山一角”

證監(jiān)會及其派出機構(gòu)2020年共開出了327張行政處罰罰單，罰沒總金額高達51.87億，同比增加24%。數(shù)據(jù)來源：https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1694235531419088506&wfr=spider&for=pc，最后訪問時間2021年9月12日。，投服中心能夠應(yīng)對如此大量的案件值得探討。因此目前投服中心《業(yè)務(wù)規(guī)則》對選取的案件制定了相對嚴格的標(biāo)準，不僅將法定前置程序進行限縮

《業(yè)務(wù)規(guī)則》第16條將《規(guī)定》第5條要求“原告需提交有關(guān)行政處罰決定、刑事裁判文書、被告自認材料、證券交易所和國務(wù)院批準的其他全國性證券交易場所等給予的紀律處分或者采取的自律管理措施等證明證券侵權(quán)事實的初步證據(jù)”限縮為“有關(guān)機關(guān)做出行政處罰或刑事裁判等”。，還增設(shè)了其他條件，如“被告具有一定償付能力”，此種考量一方面是由于投服中心的人力物力有限，但“百戰(zhàn)百勝”可能會在一定程度上導(dǎo)致訴訟機制失衡的問題。特別代表人訴訟看似為證券糾紛提供了一條嶄新的途徑，但由于制度存在不完備之處以及缺少律師參與，無法發(fā)揮“私人執(zhí)法”或“私人檢察官”的功能，證券糾紛代表人訴訟如果視為行政處罰機制的延伸，則其制度價值較為有限。

在2020年8月13日舉辦的商法界圓桌論壇“證券糾紛代表人訴訟的理論與實踐”上，北京大學(xué)法學(xué)院彭冰教授、新加坡管理大學(xué)法學(xué)院張巍助理教授、華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院季奎明教授都發(fā)表了類似觀點。

五、完善我國證券糾紛特別代表人制度的對策及建議

（一）現(xiàn)階段僅保留特別代表人前置程序

盡管保留前置程序在一定程度上會阻礙當(dāng)事人向法院提起訴訟，但對于特別代表人訴訟來說，投服中心作為證監(jiān)會下屬機構(gòu)，接受投資者委托向法院提起訴訟勢必會受到多方關(guān)注，目前我國特別代表人訴訟處于剛剛興起的階段，證券代表訴訟往往涉及廣大的投資者以及需要進行大量的工作，投服中心進行群體性訴訟的經(jīng)驗相對不多，如果存在“實際不可能勝訴”，必定會耗費大量的人力物力。因此從《業(yè)務(wù)規(guī)則》不難看出，投服中心在甄選案件時采取謹慎的態(tài)度，因為投服中心勝訴與否將會直接影響投資者對于特別代表人訴訟制度的信賴，需要進行預(yù)研判斷是否參與特別代表人訴訟，滿足前置程序通常意味著投服中心初步掌握了訴訟證據(jù)，這也是投服中心形成預(yù)研報告的重要參考標(biāo)準。

保留前置程序能夠保護還未完全成熟的證券特別代表人訴訟的發(fā)展，但同時也應(yīng)當(dāng)為投資者提供其他的訴訟途徑，即在不滿足前置程序的情況下，應(yīng)當(dāng)允許投資者通過單獨訴訟或者普通代表人訴訟維護自身權(quán)益，無須在立案階段提供能夠證明侵權(quán)事實存在的證據(jù)，嚴格遵守立案登記制。筆者建議明確廢除《通知》和《若干規(guī)定》中關(guān)于證券糾紛前置程序的規(guī)定，但應(yīng)當(dāng)考慮到如果按照目前《規(guī)定》普通代表人訴訟也需要滿足前置程序的要求，投資者將面臨“孤立無援”的局面，客觀上難以與不平等地位的侵權(quán)人進行對抗?？紤]到特別代表人雛形剛剛成立，目前應(yīng)當(dāng)僅保留特別代表人制度的前置程序，在投服中心實踐積累經(jīng)驗、制度成熟之后，可以考慮去除前置程序，充分發(fā)揮“價格發(fā)現(xiàn)”功能，維護中小投資者權(quán)益的同時更好地起到震懾證券市場的作用。

（二）投服中心提前介入普通代表人訴訟過程

特別代表人制度以普通代表人訴訟為前提，從制度的體系性來講，應(yīng)當(dāng)是更符合法律規(guī)范完整性要求的。遞進關(guān)系雖然為投服中心增設(shè)了參與訴訟的門檻，但《規(guī)定》并未禁止投服中心作為普通代表人，截至2021年7月底，投服中心共計持有4412家上市公司股票，究其訴訟地位，在大多數(shù)情況下也是滿足普通代表人的要求。因此針對證券市場出現(xiàn)的嚴重侵害投資者的違法行為，根據(jù)《業(yè)務(wù)規(guī)則》預(yù)研判斷應(yīng)當(dāng)參與訴訟的情況下，投服中心可以直接公開征求適格權(quán)利人的授權(quán)，提起訴訟，此時很容易滿足普通代表人“十人以上”的法定條件。

筆者認為無須改變特別代表人與普通代表人之間的遞進關(guān)系，投服中心可以利用其“股東”的身份提前介入普通代表人訴訟過程，既能夠維護法律制度的完整性和體系性，又能夠解決投資者共同訴訟合意難的問題，將訴訟主動權(quán)握在手中，更好地發(fā)揮保護投資者的作用。

（三）逐步擴大代表人機構(gòu)，鼓勵律師參與訴訟

證券訴訟糾紛往往涉及上市公司之間的利益糾纏，投服中心作為目前唯一實際擔(dān)任特別代表人的機構(gòu)，實際上處于“訴訟壟斷”的地位。投服中心下設(shè)多個部門，涉及支持訴訟、持股行權(quán)、投資者教育、特別代表人訴訟等多項業(yè)務(wù)，這對投服中心的參與案件難度、參與廣度、職能分離提出了高要求，同時“一家獨大”也不利于證券特別代表人訴訟的發(fā)展。

筆者建議在投服中心通過參與訴訟積累經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將來逐步擴大代表人機構(gòu)，可以考慮在不同地區(qū)設(shè)立不同層級的投資者保護機構(gòu)，減少投服中心的壓力;同時也可以考慮扶持其他證券業(yè)專業(yè)機構(gòu)和社會組織的建設(shè)。在此基礎(chǔ)上，建立業(yè)績表現(xiàn)、專業(yè)能力等考察標(biāo)準，投資者可以通過評價標(biāo)準判斷進行委托。

律師參與訴訟雖然不是必須的，但是在投服中心缺少訴訟激勵機制和專業(yè)訴訟經(jīng)驗的背景下，律師的參與可以彌補不足之處。此前，投服中心參與訴訟聘請的大多是公益律師，但證券欺詐訴訟工作量大、復(fù)雜程度高。短期試點可以采取委托公益律師的方式，但想要真正發(fā)揮特別代表人制度的價值，還是應(yīng)當(dāng)支付合理的訴訟酬金。為了防止濫訴，可以由投服中心負責(zé)委托律師，同時應(yīng)當(dāng)建立一定的實施細則和監(jiān)督機制，對律師的選擇、訴訟參與、訴訟費用的支付進行監(jiān)督。

資本市場迅速發(fā)展雖然為企業(yè)快速融資、擴大企業(yè)規(guī)模、促進企業(yè)發(fā)展提供了良好的推進力，但是在“代理理論”和“信息不對稱”影響下，企業(yè)作為信息披露義務(wù)人未對財務(wù)信息和非財務(wù)信息進行準確披露、中介機構(gòu)為發(fā)行人進行“數(shù)值美化”、掌握內(nèi)幕信息相關(guān)人員從中套取非法利益的事件屢見不鮮。我國近年來進一步探索證券侵權(quán)糾紛的解決途徑，包括非訴訟手段中的先行賠付制度、行政和解制度、責(zé)令回購制度和示范判決、支持訴訟等訴訟制度，業(yè)界對于采用特別代表人制度解決證券糾紛寄予了很大的期望，特別代表人制度初具雛形，仍需要不斷完善。同時新的糾紛解決機制的出現(xiàn)并非意味著對舊的解決機制的替代，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮各機制的優(yōu)勢，為投資者維護權(quán)益提供完整而體系性的制度保障。

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1李雪純，碩士研究生，華東政法大學(xué)，研究方向為經(jīng)濟法、商法。