段 麗，郭 輝

(太原科技大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030024)

2020年對于中國和世界都是意義非凡的一年，新冠肺炎疫情短時間內(nèi)不會消失，防控工作進(jìn)入常態(tài)化。在疫情防控中，法治保障作用得以充分發(fā)揮，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)在懲治妨害疫情防控犯罪、鞏固防控成果方面作用尤為突出，其中妨害傳染病防治罪成為規(guī)制妨害疫情防控犯罪的主要罪名之一，然而，理論界與實(shí)務(wù)界對妨害傳染病防治罪在此次疫情中的適用均有一定的質(zhì)疑，本文選取其中的問題進(jìn)行研究，以期起到拋磚引玉的作用。

一、新冠疫情下妨害傳染病防治罪的適用正當(dāng)性分析

(一)對“甲類傳染病”擴(kuò)張解釋的爭議

在2020年2月6日之前，公安機(jī)關(guān)對于隱瞞疫區(qū)停留史、拒絕隔離治療等各種違反預(yù)防、控制措施的行為多是以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案偵查。2020年2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了司法解釋《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱為《意見》)，其中對以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪的適用情形分別作出了明確規(guī)定(1)《意見》第二條規(guī)定：“故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條的規(guī)定，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰：1.已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原體攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的；2.新型冠狀病毒疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的。其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！薄?shí)踐中，由于適用妨害傳染病防治罪的情形多發(fā)，則此罪取代了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，成為規(guī)制妨害疫情防控違法犯罪行為的“主力軍”。

但是，妨害傳染病防治罪的成立需要行為“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”。而就國家衛(wèi)生健康委員會發(fā)布的2020年第1號公告來看(2)《中華人民共和國國家衛(wèi)生健康委員會公告(2020年第1號)》第一條規(guī)定：“將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施?！保鹿诜窝撞⒎钦嬲饬x上的甲類傳染病，其只是“采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施”的乙類傳染病。于是就需要回答以下問題：“甲類傳染病”是否可以作擴(kuò)張解釋？能否包括 “采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”？如果可以，新冠疫情期間相關(guān)案件便可用妨害傳染病防治罪進(jìn)行規(guī)制，如果不可以，用此罪名則違反了罪刑法定原則，應(yīng)為刑法所禁止。

針對以上問題，也有論者認(rèn)為妨害傳染病防治罪在新冠肺炎疫情防控中的適用違反罪刑法定原則，缺乏為法律所肯定的正式法源依據(jù)[1]。也有論者認(rèn)為甲類傳染病的確定只能由《傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定作出，國家衛(wèi)生健康委員會2020年第1號公告亦非國務(wù)院規(guī)定[2]。還有學(xué)者認(rèn)為采用司法解釋的方式把妨害新冠肺炎防治的行為按照妨害傳染病防治罪加以論處是明顯超越現(xiàn)行法的刑事司法權(quán)擴(kuò)張[3]。

除此之外，也有論者持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為并不違反罪刑法定原則，可以適用妨害傳染病防治罪。李文峰認(rèn)為：“2004年我國《傳染病防治法》修改時，創(chuàng)設(shè)了‘乙類傳染病的甲類管理制度’(3)《傳染病防治法》第四條規(guī)定：“對乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽，新型冠狀病毒感染的肺炎，采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。其他乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病需要采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門及時報(bào)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布、實(shí)施?！?，2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》(以下簡稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)(一)》)將‘引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)’的行為納入妨害傳染病防治罪的規(guī)制范圍之中(4)《追訴標(biāo)準(zhǔn)(一)》第四十九條規(guī)定：“拒絕執(zhí)行疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，應(yīng)當(dāng)按照妨害傳染病防治罪立案追訴?！??！兑庖姟泛汀蹲吩V標(biāo)準(zhǔn)(一)》的規(guī)定符合2004年《傳染病防治法》創(chuàng)設(shè)‘乙類傳染病的甲類管理制度’的立法本意?！盵4]劉憲權(quán)教授認(rèn)為：“妨害傳染病防治罪作為典型的法定犯，在《傳染病防治法》已做修改的情況下，妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件當(dāng)然應(yīng)該做出相應(yīng)調(diào)整，對于需要按照甲類傳染病管理的乙類傳染病，其可能造成的實(shí)際危害已經(jīng)達(dá)到了甲類傳染病的程度?！盵5]

(二)對“甲類傳染病”擴(kuò)張解釋的合理性證成

妨害傳染病防治罪作為《刑法》中典型的法定犯，對該罪的理解與解釋應(yīng)當(dāng)?shù)角爸梅ㄖ袑ふ乙罁?jù)。我國《刑法》中的妨害傳染病防治罪的立法可以追溯到1997年，我國1997年修改《刑法》時吸收了1989年《傳染病防治法》第三十五條的內(nèi)容，并同時規(guī)定依據(jù)《傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定甲類傳染病的范圍。1989年的《傳染病防治法》規(guī)定了甲類傳染病包括鼠疫和霍亂，同時賦予了國務(wù)院增加或者減少甲類傳染病的權(quán)限。由此可見，在1989年《傳染病防治法》中，甲類傳染病還是一個開放性的概念，除鼠疫和霍亂之外，國務(wù)院可以將其他傳染病定性為甲類傳染病，從而使被定性為甲類傳染病的其他傳染病處于妨害傳染病防治罪規(guī)制的合理范圍之內(nèi)。

然而，我國在2004年修訂《傳染病防治法》時取消了國務(wù)院調(diào)整甲類傳染病范圍的權(quán)限，同時創(chuàng)設(shè)了“乙類傳染病的甲類管理制度”，但妨害傳染病防治罪至今并未修改，這就使得甲類傳染病從一個開放性的概念變成一個僅包括鼠疫和霍亂的封閉性概念，也造成了妨害傳染病防治罪在疫情防控中的適用難題。2008年《追訴標(biāo)準(zhǔn)(一)》出臺，使得采取甲類傳染病管理措施的乙類傳染病適用妨害傳染病防治罪進(jìn)行規(guī)制成為可能，但也使得理論界、實(shí)務(wù)界產(chǎn)生對此做法是否違背罪刑法定原則的質(zhì)疑，有觀點(diǎn)將這種質(zhì)疑的原因歸結(jié)于立法時差[6]。

在2004年《傳染病防治法》修改之前，若國務(wù)院將鼠疫和霍亂之外的其他傳染病定性為甲類傳染病，那么在適用妨害傳染病防治罪時是不存在是否違背罪刑法定原則爭議的。由于傳染病危害全人類的生命健康，對于傳染病的防控需要各國通力合作。1969年第22屆世界衛(wèi)生大會對之前的《國際公共衛(wèi)生條例》進(jìn)行了修改，并改稱為《國際衛(wèi)生條例》。之后《國際衛(wèi)生條例》經(jīng)過不斷的修改、完善，加強(qiáng)了世界各國對傳染病防控工作的合作力度。中國作為《國際衛(wèi)生條例》的締約國，不僅在遵守《國際衛(wèi)生條例》上做出了表率，而且在全球傳染病防控事業(yè)中，作出了巨大貢獻(xiàn)。目前《國際衛(wèi)生條例》僅規(guī)定了鼠疫、霍亂和黃熱病三種國際檢疫傳染病為甲類傳染病。為了保持與國際規(guī)定一致，2004年我國修改《傳染病防治法》時取消了國務(wù)院調(diào)整甲類傳染病的權(quán)限，《傳染病防治法》的修改顯然是為了與《國際衛(wèi)生條例》同步，以便于我國與世界各國對傳染病進(jìn)行共防共治。那么，這樣的修改是否必然導(dǎo)致妨害傳染病防治罪只能適用于鼠疫和霍亂呢？《傳染病防治法》對傳染病的劃分更多意義上是屬性和類別上的劃分，而《刑法》作為社會調(diào)控的一種手段，更多意義上強(qiáng)調(diào)對社會的管理方式。2004年我國對《傳染病防治法》修改時所創(chuàng)設(shè)的“乙類傳染病的甲類管理制度”顯然是為了與1989年《傳染病防治法》中“國務(wù)院可以根據(jù)情況增加或者減少甲類傳染病”的規(guī)定保持一致。若國務(wù)院規(guī)定某種乙類傳染病采取甲類傳染病的管理措施，則表明該乙類傳染病不僅在危害性上與甲類傳染病一致，而且其所需要的管理措施也應(yīng)與甲類傳染病保持一致，《刑法》作為社會調(diào)控的一種方法，完全有正當(dāng)理由對其進(jìn)行規(guī)制。

當(dāng)今社會已經(jīng)進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會，人們的生活面臨各種潛在的風(fēng)險(xiǎn)，《刑法》作為一種社會調(diào)控方式，對《刑法》的解釋與適用也應(yīng)與社會的發(fā)展保持一致。在疫情防控的嚴(yán)峻態(tài)勢之下，《刑法》的作用為公眾普遍認(rèn)同，基于社會大眾的普遍正義觀，只要被一般人認(rèn)可或接受，對社會發(fā)展具有積極作用，或者積極作用明顯大于消極作用[7]，對于《刑法》所采取的擴(kuò)張解釋和適用就具有正當(dāng)性。所以，將妨害傳染病防治罪適用于新冠疫情防控之中具有完全的正當(dāng)性。

二、新冠疫情下妨害傳染病防治罪客觀方面要件的界定

(一)新冠疫情下妨害傳染病防治罪的主要行為類型

《刑法》第三百三十條對該罪客觀行為的規(guī)定有四項(xiàng)，其中第四項(xiàng)表述為：“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施?！本托鹿谝咔橄碌乃痉▽?shí)踐來看，實(shí)踐中適用的都是第四項(xiàng)的兜底規(guī)定。這種表述所涵攝的范圍非常廣泛，在某種程度上可以將其理解為“違反傳染病防治法的規(guī)定”，此種模糊的規(guī)定使得該罪在適用中需要對客觀行為進(jìn)行類型化。由于《意見》對以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪的適用情形作了明確界定，故新冠疫情下作為本罪構(gòu)成要件的行為應(yīng)是構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪以外的行為。從司法實(shí)踐中的案例來看，主要包括：(1)確診病人、病原體攜帶者和疑似病人非出于傳播故意，拒絕隔離治療或者擅自脫離隔離治療并進(jìn)入公共場合；(2)確診病人、病原體攜帶者和疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療但并未進(jìn)入公共場合；(3)隱瞞疫區(qū)停留史或密切接觸史的行為(5)犯罪嫌疑人梁某某與其妻退休后長期在武漢市女兒處居住。2020年1月17日，梁某某與妻女一行5人駕車從湖北省武漢市住處返回內(nèi)丘縣某村住處。途中，梁某某及其家人未采取任何防護(hù)措施，出入高速公路服務(wù)區(qū)加油站、公共衛(wèi)生間等公共場所。返回內(nèi)丘縣某村住處后，梁某某一家人未采取防護(hù)措施，分別多次出入公共場所，并在飯店與多人聚餐，與不特定多數(shù)人群接觸。從武漢返回內(nèi)丘縣某村后，梁某某妻子咳嗽癥狀加劇，先后在本村診所、縣醫(yī)院和市醫(yī)院就診，2月6日被確診為新冠肺炎病人，2月8日死亡。梁某某返鄉(xiāng)后一直不如實(shí)回答村鎮(zhèn)工作人員以及縣、市兩級醫(yī)院醫(yī)護(hù)人員的問訊，故意隱瞞重點(diǎn)疫區(qū)的旅居史，一直到2月6日其妻病重時才不得不承認(rèn)從武漢返鄉(xiāng)的事實(shí)。最終，梁某某妻子的密切接觸者153人、間接接觸者356人被隔離觀察。(參見中國法院網(wǎng).最高檢發(fā)布第三批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例[EB/OL] .(2020-02-27)[2020-08-11].https:∥www.chinacourt.org/article/detail/2020/02/id/4821301.shtml .)；(4)其他違反《傳染病防治法》的行為，如湖北省嘉魚縣尹某某違反“封城措施”的妨害傳染病防治案(6)湖北省嘉魚縣尹某某違反武漢市政府實(shí)施封城管理的通告，于2020年1月23日10時至20時，在無運(yùn)營許可證的情況下，私自駕駛其東風(fēng)牌九座小型客車接送乘客往返于武漢、嘉魚兩地。同年2月4日尹某某被確診為新型冠狀病毒感染的肺炎病例，與其密切接觸的20人被集中隔離。2020年2月11日嘉魚縣人民檢察院以妨害傳染病防治罪對尹某某提起公訴。同日，嘉魚縣人民法院認(rèn)定犯罪成立，判處被告人尹某某有期徒刑1年。(參見中國裁判文書網(wǎng). 尹金海妨害傳染病防治一審刑事判決書[DB/OL] .(2020-04-01)[2020-08-11].http:∥wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=e7f248fbc30645e8be6bab9000bec5c0.)。新冠疫情下在對妨害傳染病防治罪進(jìn)行認(rèn)定時，應(yīng)結(jié)合上述四種行為類型進(jìn)行綜合認(rèn)定。

通過對疫情發(fā)生以來的司法實(shí)踐分析，妨害傳染病防治罪的制裁對象都是實(shí)施了上述四種行為類型的普通公民，那么，對于實(shí)施了隱瞞、謊報(bào)、瞞報(bào)行為的特殊義務(wù)主體是否可以是妨害傳染病防治罪的規(guī)制對象？例如衛(wèi)生行政部門的工作人員的隱瞞、謊報(bào)、瞞報(bào)行為也屬于違反預(yù)防、控制措施的行為，該如何規(guī)制？大疫當(dāng)前，遵守《傳染病防治法》是每個公民不可推卸的義務(wù)，有論者認(rèn)為妨害傳染病防治罪的行為類型應(yīng)包括衛(wèi)生行政部門工作人員隱瞞、謊報(bào)、瞞報(bào)的行為[8]。我們認(rèn)為，在處理衛(wèi)生行政部門工作人員隱瞞、謊報(bào)、瞞報(bào)類案件時，應(yīng)當(dāng)注意到衛(wèi)生行政部門工作人員主體及工作職責(zé)的特殊性。在《意見》已經(jīng)對傳染病防治失職罪的適用情形作出明確規(guī)定的情況下(7)《意見》第二條規(guī)定：“衛(wèi)生行政部門的工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或者不認(rèn)真履行防治監(jiān)管職責(zé)，導(dǎo)致新型冠狀病毒感染肺炎傳播或者流行，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第四百零九條以傳染病防治失職罪定罪處罰?！?，應(yīng)當(dāng)以傳染病防治失職罪來規(guī)制衛(wèi)生工作人員隱瞞、謊報(bào)、瞞報(bào)的行為。妨害傳染病防治罪與傳染病防治失職罪是法條競合關(guān)系，適用傳染病防治失職罪可以完整的評價衛(wèi)生工作人員隱瞞、謊報(bào)、瞞報(bào)而構(gòu)成犯罪的行為。

(二)引起新冠肺炎“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

《刑法》規(guī)定構(gòu)成本罪需要“引起甲類傳染病傳播或者傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”，由此可見，在新冠疫情下，“引起新型冠狀病毒傳播或者傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”是妨害傳染病防治罪的結(jié)果要素?，F(xiàn)有的法律文件對于引起病毒“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”并沒有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對此，有論者建議采用疫學(xué)因果關(guān)系學(xué)說來認(rèn)定傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)[9]。疫學(xué)因果關(guān)系的主要特點(diǎn)是因行為人的行為升高了侵害結(jié)果出現(xiàn)的可能，屬于概率型因果關(guān)系，如當(dāng)某新冠肺炎患者出入公共場所時，便升高了該場所新冠肺炎傳播的危險(xiǎn)，若該場所出現(xiàn)被感染者時，即便無法證明該新冠肺炎患者接觸過該被感染者，在疫學(xué)因果關(guān)系語境下，認(rèn)為該新冠肺炎患者與被感染者之間存在因果關(guān)系。從實(shí)踐中發(fā)生的案例來看，幾乎都是在行為人被確定為確診病人、疑似病人或無癥狀感染者之后，衛(wèi)生機(jī)構(gòu)進(jìn)行醫(yī)學(xué)溯源，尋找其密切接觸者從而進(jìn)行隔離觀察，這樣的做法可以說是疫學(xué)因果關(guān)系理論在實(shí)踐中的運(yùn)用，而且該做法也得到了相關(guān)司法文件(8)江蘇省高級人民法院2020年2月14日發(fā)布的《關(guān)于妨害新型冠狀病毒肺炎疫情防控相關(guān)刑事案件的審理指南》規(guī)定：“因行為人的行為造成共同生活以外的多人被隔離進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察的，屬于‘有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)’?！钡闹С帧５珜τ谀切┳罱K未被確診，同樣實(shí)施了違反防控措施行為的行為人，疫學(xué)因果關(guān)系的作用就顯得不足。由于科學(xué)上的判斷無法取代法律上的價值判斷，所以建議應(yīng)以疫學(xué)因果關(guān)系為基礎(chǔ)，結(jié)合具體危險(xiǎn)判斷方法中的偶然性學(xué)說來綜合認(rèn)定傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的有無。偶然性學(xué)說認(rèn)為具體危險(xiǎn)的成立需要具備兩個條件：一是行為對象必須存在；二是行為在該對象上創(chuàng)設(shè)了一種容易發(fā)生侵害的現(xiàn)實(shí)緊迫的危險(xiǎn)。在上述兩個條件具備的情況下，應(yīng)以一般人的標(biāo)準(zhǔn)判斷阻止結(jié)果發(fā)生的因素是否具有偶然性，若具有偶然性，則具體危險(xiǎn)存在[10]。在上述尹某某案中，因?yàn)樵谝咔楸l(fā)的武漢，行為人在未做任何防護(hù)措施的情況下組織多人乘坐公共交通工具，顯然創(chuàng)設(shè)了一種極容易發(fā)生新冠肺炎傳播的危險(xiǎn)，車上即使無人感染也只是事出偶然，也應(yīng)認(rèn)定其行為引起了新冠肺炎傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)。

三、新冠疫情下妨害傳染病防治罪主觀方面要件的界定

由《意見》可知，在新冠疫情下行為人只有在存有故意傳播新冠病毒感染肺炎病原體的主觀罪過的情況下，才有可能構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而此罪與妨害傳染病防治罪的實(shí)行行為在某些情況下相同，如新冠肺炎確診病人、病原體攜帶者和疑似病人在沒有傳播病毒的故意，并且做好防護(hù)措施的情況下進(jìn)入公共場所或公共交通工具，就可能構(gòu)成妨害傳染病防治罪，因此主觀罪過的判斷在本罪的認(rèn)定中具有舉足輕重的作用。對于妨害傳染病防治罪的主觀罪過形式，我國刑法學(xué)界存在較大的爭議。張明楷教授認(rèn)為：“妨害傳染病防治罪是故意犯罪，主觀故意是與實(shí)行行為相對應(yīng)的，在本罪中實(shí)害結(jié)果和具體危險(xiǎn)屬于客觀的超過要素，對該罪的危害結(jié)果既不需要有認(rèn)識，也不需要有意志。”[11]黎宏教授認(rèn)為：“構(gòu)成妨害傳染病防治罪的主體在行為時不可能對行為可能引起的后果沒有認(rèn)識，所以其不僅在實(shí)行行為上持有故意，而且在危害結(jié)果上也持有故意。”[12]持混合罪過說的學(xué)者認(rèn)為，妨害傳染病防治罪的行為人對于實(shí)行行為一定是故意為之，但對于行為所造成的危害結(jié)果，故意或過失均可[13]。通說認(rèn)為，本罪是過失犯罪，行為人觸犯傳染病防治法的行為是基于故意，而對于發(fā)生病毒傳播或造成傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的結(jié)果只存在過失心態(tài)。

本文認(rèn)為，本罪的主觀罪過只能是過失。由《刑法》第十四條規(guī)定(9)《刑法》第十四條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！笨芍?，故意犯罪并非是對實(shí)行行為持故意心態(tài)，而是對危害結(jié)果持故意心態(tài)。對刑法教義學(xué)的構(gòu)建，只能是以刑法規(guī)定為基礎(chǔ)，而不能脫離刑法本身含義。并且，從《意見》的規(guī)定中可以看出，其著重強(qiáng)調(diào)了構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪需要具備故意的罪過，除此之外的相關(guān)案件才可以妨害傳染病防治罪定罪處罰。所以在新冠疫情下以妨害傳染病防治罪定罪處罰的案件中，行為人對于違反防疫措施的行為持故意心態(tài)，對于造成新冠肺炎傳播或者傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)只能持過失心態(tài)，若行為人持故意心態(tài)，則其社會危害性將與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪無異。此外，就《刑法》規(guī)定的妨害傳染病防治罪的法定刑來看，七年有期徒刑的最高法定刑與《刑法》中的其他過失類犯罪的最高法定刑一致。

問題是，由于《意見》規(guī)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的行為主體為新冠肺炎確診病人、病原體攜帶者和疑似病人，對于該主體的認(rèn)定只能由醫(yī)療機(jī)構(gòu)根據(jù)診斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，若具有疫區(qū)停留史或密切接觸史并且已有發(fā)熱、咳嗽癥狀行為人，在意識到自身可能感染新冠肺炎的情況下，懷著“若我是新冠肺炎患者，我也要傳染給其他人的心態(tài)”進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，并且最終自己被確診為新冠肺炎病人，也導(dǎo)致他人感染新冠肺炎。此種情況，能否適用妨害傳染病防治罪，若適用妨害傳染病防治罪是否違背罪刑均衡原則？在司法實(shí)踐中，這樣的情況不是沒有發(fā)生的可能，但就目前司法實(shí)踐典型案例來看，判決書中對構(gòu)成妨害傳染病防治罪的行為人的主觀罪過并沒有清晰闡明，這可謂司法實(shí)踐中對主觀罪過的模糊化處理。為了精準(zhǔn)打擊妨害疫情防控犯罪，必須正視司法實(shí)踐中的這一問題，而解決此問題的關(guān)鍵在于如何理解《意見》對以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主體規(guī)定的含義。筆者認(rèn)為，《意見》所規(guī)定的新冠肺炎確診病人、疑似病人和病原體攜帶者并非是對以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪主體的完整羅列，而是一種提示性的規(guī)定。其意義在于提示司法機(jī)關(guān)若行為人被診斷為新冠肺炎確診病人、疑似病人或病原體攜帶者，在疫情爆發(fā)的背景下，該類主體應(yīng)當(dāng)意識到自己具有很高的傳染性，在這種情況下，其仍然違反防控措施而進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，就可以推定其主觀上至少有傳播新冠肺炎的間接故意。所以在司法實(shí)踐中，除新冠肺炎確診病人、疑似病人和病原體攜帶者外，其他故意傳播新冠肺炎病原體的行為人，也應(yīng)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰，而非以妨害傳染病防治罪定罪處罰。

四、犯罪競合的處理

《意見》中并未規(guī)定過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用情形，而在2003年“非典”期間，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱為《解釋》)中對過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用作出了規(guī)定(10)《解釋》第一條規(guī)定：“患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴(yán)重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五條第二款的規(guī)定，按照過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰?！?。這是否意味著在新冠疫情防控中過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪無用武之地？由于《解釋》屬于嚴(yán)格意義上的司法解釋，而《意見》并非嚴(yán)格意義上的司法解釋，并且從現(xiàn)有的規(guī)定來看，《解釋》并未被廢除，這就意味著，在新冠疫情的防控中，《解釋》仍然有效，過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪仍有適用空間。

妨害傳染病防治罪與過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪同作為過失類犯罪，兩者的客觀行為在某些情況下具有一致性，這就導(dǎo)致在司法實(shí)踐中容易混淆兩罪的適用，因此需要對兩罪在司法實(shí)踐中如何運(yùn)用作出辨析。從《解釋》的規(guī)定來看，過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適格主體為突發(fā)傳染病患者和疑似突發(fā)傳染病患者，除此之外的主體不是該罪的適格主體?！兑庖姟芬?guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的行為類型有兩種：一是拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具；二是拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，從而造成新型冠狀病毒傳播的。結(jié)合《解釋》的規(guī)定，過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在新冠肺炎疫情中的適用，首先需要滿足新冠肺炎確診患者、病原體攜帶者或疑似病人的主體條件；其次行為人需要實(shí)施了拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的行為；最后還需要滿足危害公共安全造成新型冠狀病毒傳播的結(jié)果條件。在《意見》中，上述情形是以妨害傳染病防治罪進(jìn)行規(guī)制。這就表明，只有在上述情形下，兩罪才存在法條競合關(guān)系，并且是交叉型的法條競合關(guān)系。除此以外，行為人妨害疫情防控措施的犯罪行為要么構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，要么構(gòu)成妨害傳染病防治罪。在處理上述交叉型法條競合關(guān)系時，刑法理論認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰，但由于兩罪的最高法定刑相同，不存在孰輕孰重的問題。此種情況下，可以以兩罪所保護(hù)法益的重要性來考量，過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪侵犯的法益為公共安全，妨害傳染病防治罪侵犯的法益為公共衛(wèi)生，一般認(rèn)為，公共安全包含公共衛(wèi)生且重于公共衛(wèi)生[14]?；诠舶踩ㄒ嬷赜诠残l(wèi)生法益的緣由，應(yīng)以過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪來規(guī)制相關(guān)行為。

五、妨害傳染病防治罪特殊犯罪成因下的從寬處罰

(一)“恐懼心理”與“諱疾忌醫(yī)”下的犯罪成因

“恐懼心理”和“諱疾忌醫(yī)”一定程度上是行為人實(shí)施隱瞞疫區(qū)停留史和密切接觸史的動因。以疫情期間妨害傳染病防治罪的案例分析，相當(dāng)一部分犯罪人實(shí)施的是隱瞞疫區(qū)停留史、密切接觸史而導(dǎo)致新冠肺炎傳播或傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的行為，那么，行為人實(shí)施此類行為的動機(jī)是什么？在疫情發(fā)生的早期，公眾普遍缺乏對新冠肺炎的準(zhǔn)確認(rèn)知和心理準(zhǔn)備，面對防控難度極大的新冠疫情，各地采取了嚴(yán)格的防控措施，甚至有的地方走向極端，如發(fā)布對武漢返鄉(xiāng)沒有登記的人員的懸賞舉報(bào)；直接在有過湖北旅居史的人員家門口貼告示，提醒民眾不要與其接觸；在小區(qū)內(nèi)貼出“出門挨打”的公告；等等。在這種高壓態(tài)勢下，有的民眾一邊喊著“武漢加油”，一邊對具有疫區(qū)停留史、密切接觸史的人員歧視、排斥，甚至無端指責(zé)。在社會公眾普遍沒有做好心理準(zhǔn)備的情況下，具有疫區(qū)停留史、密切接觸史的人員更容易產(chǎn)生恐懼心理，無奈地選擇隱瞞自己的旅居史和接觸史。何況，這種隱瞞行為在尋常時期只是中性行為，由于疫情期間對其違法性認(rèn)識的程度不夠，就很容易實(shí)施。除此之外，中國社會自古就有諱疾忌醫(yī)的傳統(tǒng)，“有疾在己，與人何干”，隱瞞自身的健康狀況可以說是對個人隱私的保護(hù)。在疫情防控中，要求公民報(bào)告有關(guān)新冠肺炎疫情信息的做法具有正當(dāng)性，但基于諱疾忌醫(yī)的傳統(tǒng)疾病文化，隱瞞自身疫情信息法不可原但情有可原[15]。新冠肺炎作為一種突發(fā)性的公共衛(wèi)生事件，對其的防控不能僅停留在刑事處罰上，更應(yīng)考慮其深層次的犯罪成因。正如車浩教授所言：“如果不全面考慮犯罪發(fā)生的社會成因，而僅停留在刑罰的威懾力上面，動輒寄望于從嚴(yán)從快打擊的策略，那就很容易把刑罰作為回應(yīng)各種越軌行為的唯一手段而不是最后手段。”[16]

(二) 對特殊犯罪成因下的妨害傳染病防治罪以從寬處罰為妥

從新冠疫情發(fā)生以來的司法實(shí)踐來看，“從嚴(yán)從重”成為辦理妨害疫情防控違法犯罪案件的政策指南(11)《意見》第一條、第二條規(guī)定：“依法及時、從嚴(yán)懲治妨害疫情防控的各類違法犯罪”，“對于在疫情防控期間實(shí)施有關(guān)違法犯罪的，要作為從重情節(jié)予以考量”。，“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策要求司法機(jī)關(guān)對妨害疫情防控違法犯罪案件的處理要做到“區(qū)別對待”。因此，在新冠肺炎疫情防控中，不能一味地求“嚴(yán)”，也要根據(jù)案件的特殊性貫徹“寬”的一面。就以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪來看，當(dāng)行為主體在被醫(yī)療機(jī)構(gòu)隔離治療和隔離觀察的情況下，其不可能意識不到自己進(jìn)入公共場所或公共交通工具會導(dǎo)致新冠肺炎的傳播，對于在這種情況下仍然進(jìn)入公共場所或公共交通工具故意傳播病毒的加以嚴(yán)懲，具有合理性；但是基于恐懼心理和諱疾忌醫(yī)實(shí)施隱瞞疫區(qū)停留史、密切接觸史而構(gòu)成妨害傳染病防治罪的，應(yīng)考慮其具有特殊的行為動機(jī)和犯罪成因，從寬處罰為宜。妨害傳染病防治罪作為過失犯罪，雖然行為人隱瞞疫區(qū)停留史和密切接觸史的行為是故意為之，但其與尋常時期的過失類犯罪中對前置法的故意違反不同，就交通肇事罪來講，行為人故意違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為并不存在被社會大眾所理解和憐憫的行為動機(jī)和犯罪成因，但在新冠疫情之下，行為人基于無奈選擇隱瞞自己的疫區(qū)停留史和密切接觸史，其獨(dú)特的行為動機(jī)和犯罪成因應(yīng)當(dāng)能夠被理性的社會大眾所理解。適用刑罰是為了達(dá)到一般預(yù)防與特殊預(yù)防的效果，隱瞞疫區(qū)停留史和密切接觸史的行為是眾多社會因素共同作用下的結(jié)果，對這樣的行為進(jìn)行嚴(yán)懲，能否達(dá)到更好的預(yù)防犯罪的效果，值得我們深思。因此，在認(rèn)定妨害傳染病防治罪時，應(yīng)考慮到行為人的犯罪成因，若其是基于諱疾忌醫(yī)和恐懼心理而實(shí)施隱瞞疫區(qū)停留史和密切接觸史的行為，在量刑時以對其從寬處罰為妥。