徐海靜

（沈陽師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽110034）

2014年是中國全面深化經(jīng)濟(jì)改革的破題之年。9月25日，財(cái)政部下發(fā)《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》，表示將在全國范圍內(nèi)開展公私合作（PPP）項(xiàng)目示范；10月24日，李克強(qiáng)主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，提出要大力創(chuàng)新融資方式，積極推廣政府與社會資本合作（PPP）模式；11月16日，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》，明確要求擴(kuò)大社會資本投資途徑，健全PPP模式；12月2日，發(fā)改委發(fā)布《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》，指明未來一段時(shí)間公私合作模式運(yùn)行的基本方向；財(cái)政部對外公布總投資規(guī)模達(dá)1 800億元的30個(gè)公私合作示范項(xiàng)目，涉及供水、供暖、污水處理、環(huán)境綜合整治等多個(gè)領(lǐng)域；政府和社會資本合作（PPP）中心也正式獲批。進(jìn)入2015年，各部委及地方政府制定的PPP相關(guān)文件如雨后春筍般公布，2015年堪稱“中國PPP元年”，此后公私合作（PPP）在中國遍地開花。截至2020年11月29日，全國PPP管理庫項(xiàng)目為9 820個(gè)，管理庫項(xiàng)目金額為152 135億元[1]。

一、案情回顧與經(jīng)驗(yàn)借鑒

城市生活垃圾處理是關(guān)乎民生的城市環(huán)衛(wèi)工作的重點(diǎn)，城市生活垃圾量的激增與城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金的短缺給地方政府造成巨大壓力。作為北方一座文化名城，某省D市政府也在不斷探索“垃圾圍城”的解決之道。2003年，D市政府經(jīng)過公開招投標(biāo)選取合作伙伴，計(jì)劃采用BOT的方式運(yùn)作垃圾焚燒發(fā)電項(xiàng)目。當(dāng)時(shí)，D市政府并未聘請咨詢顧問或?qū)I(yè)人士，而是自己組織招標(biāo)，通過公開招標(biāo)選擇了兩家企業(yè)為中標(biāo)人。選定投資人后，公私雙方的談判卻陷入了僵局。由于當(dāng)時(shí)沒有同類項(xiàng)目的招標(biāo)經(jīng)驗(yàn)可供借鑒，項(xiàng)目條件不夠明確，談判過程中信息不對稱等，D市政府與投資人前前后后進(jìn)行了十幾輪的談判，期限長達(dá)5年之久，結(jié)果特許經(jīng)營協(xié)議內(nèi)容越來越多，條款越來越詳細(xì)，中標(biāo)者價(jià)格反復(fù)提升，政府要支付的垃圾處理價(jià)格從65元/噸談到了105元/噸，致使合同成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過預(yù)期，項(xiàng)目以失敗告終。

2009年，D市政府終止了原合同，并經(jīng)過多次調(diào)研聘請了北京某咨詢公司作為專業(yè)咨詢團(tuán)隊(duì)，對項(xiàng)目做了精心的準(zhǔn)備工作。各方專家共同設(shè)計(jì)特許經(jīng)營權(quán)條款和實(shí)際技術(shù)方案，制定嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼袠?biāo)文件，對合同涉及的細(xì)節(jié)、未來可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)、存在的問題及權(quán)責(zé)分配進(jìn)行明確界定。2009年2月5日，D市城建局在建設(shè)工程交易中心發(fā)布了項(xiàng)目招標(biāo)公告，并在監(jiān)察局工作人員的監(jiān)督下采用隨機(jī)抽取的方式確定了評標(biāo)專家。最終有9家企業(yè)參與項(xiàng)目投標(biāo)，經(jīng)過嚴(yán)格的綜合評審和澄清談判后，天津某環(huán)境公司和一家工程技術(shù)公司聯(lián)合體以51元/噸的報(bào)價(jià)中標(biāo)，該報(bào)價(jià)不到上一次招標(biāo)時(shí)中標(biāo)人要求價(jià)格的一半，招標(biāo)結(jié)果大大優(yōu)于D市政府預(yù)期[2]。D市城市中心區(qū)生活垃圾焚燒BOT項(xiàng)目已于2012年7月竣工投產(chǎn)，結(jié)束了D市建市以來一直延續(xù)的生活垃圾單一填埋處理模式，實(shí)現(xiàn)了城鎮(zhèn)生活垃圾的資源化、減量化和無害化處理。該項(xiàng)目2014年年處理生活垃圾64萬噸，比設(shè)計(jì)垃圾處理量多出近10萬噸，為D市財(cái)政節(jié)省支出近3 000萬元，可以說經(jīng)過一段彎路之后，D市中心區(qū)生活垃圾焚燒BOT項(xiàng)目實(shí)施成功。

多年以后，D市城管局對該垃圾焚燒BOT項(xiàng)目記憶猶新，并總結(jié)了當(dāng)初項(xiàng)目失敗的原因和后期成功的經(jīng)驗(yàn)。

第一，作為主管部門，對公私合作認(rèn)識不足。政府部門對D市的垃圾行業(yè)狀況了如指掌，但是對招商過程的復(fù)雜性、專業(yè)性卻估計(jì)不足，將工程項(xiàng)目的招標(biāo)思路用于性質(zhì)完全不同的合作項(xiàng)目法人招標(biāo)，忽視了合作項(xiàng)目極其復(fù)雜的政策、技術(shù)、監(jiān)管、邊界條件等問題，也忽視了政府與企業(yè)合作過程涉及的資本運(yùn)營、價(jià)格機(jī)制、權(quán)利義務(wù)分配及監(jiān)督機(jī)制等重要問題。

第二，前期準(zhǔn)備工作不足，合作協(xié)議不完備。最初招商時(shí)招標(biāo)文件僅有《投標(biāo)人須知》，并沒有《特許經(jīng)營協(xié)議》，所有合作協(xié)議的關(guān)鍵條款都要在后期通過談判來確定，這就造成了項(xiàng)目招商時(shí)邊界條件不明確，政府部門的理解與投資企業(yè)的理解出現(xiàn)偏差，致使雙方談判多次陷入僵局，草草以失敗告終。而后期政府對合作項(xiàng)目重新深入調(diào)研，就項(xiàng)目招標(biāo)、建設(shè)、運(yùn)營等問題進(jìn)行了詳細(xì)的界定、研討、規(guī)劃，編制了全套方案?！短卦S經(jīng)營協(xié)議》作為招標(biāo)文件的一部分，對合作協(xié)議中的合作范圍、特許經(jīng)營權(quán)、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、付費(fèi)機(jī)制、政府監(jiān)督和介入權(quán)、項(xiàng)目移交、爭議解決等條款做了全面設(shè)計(jì)，投標(biāo)人僅可在協(xié)議已有的文本基礎(chǔ)上提出修改意見，而且如果對協(xié)議的修改意見太多則很可能無法中標(biāo)。這樣，大大減少了后期談判的工作量，為整個(gè)合作項(xiàng)目的順利實(shí)施奠定了扎實(shí)的基礎(chǔ)。

第三，缺乏類似的PPP合作項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)，專業(yè)人員作用重大。前期過程中缺乏專業(yè)人員的參與，對很多專業(yè)問題政府工作人員難以解決，工作一直處于被動地位；后期工作中政府聘請了智庫團(tuán)體，招標(biāo)、談判過程中財(cái)務(wù)、法律、技術(shù)等專業(yè)人員為政府出謀劃策，他們承辦過各類PPP項(xiàng)目，匯集了全國各地類似項(xiàng)目的成功經(jīng)驗(yàn)，借助高度專業(yè)和經(jīng)驗(yàn)豐富的咨詢機(jī)構(gòu)，能牢牢掌控主動權(quán)，避免最初走過的彎路。

第四，通過充分競爭，選取有實(shí)力的合作伙伴。合伙投資人的選取是合作項(xiàng)目成功的又一關(guān)鍵因素，選取時(shí)不僅要考量企業(yè)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，還要關(guān)注他們的技術(shù)能力、建設(shè)能力、管理能力、運(yùn)營能力，同時(shí)也不能忽視企業(yè)的信譽(yù)和社會責(zé)任感。在本案中D市政府采用了暗標(biāo)的方式，平等對待所有參與競爭的投資人，增強(qiáng)了投資人的信心，充分的競爭能讓政府擇優(yōu)選取綜合實(shí)力最強(qiáng)的投資人，以達(dá)到項(xiàng)目實(shí)施最優(yōu)的效果。

第五，政府和企業(yè)合作必須互相支持、相互配合。項(xiàng)目后期，D市政府和質(zhì)監(jiān)局建立了暢通的溝通機(jī)制，從項(xiàng)目執(zhí)行到高層溝通，政府部門之間協(xié)調(diào)順暢。由于良好的溝通機(jī)制，這個(gè)項(xiàng)目也算國內(nèi)建設(shè)最快的。同時(shí)，按照合作協(xié)議約定，政府認(rèn)真完成份內(nèi)工作，項(xiàng)目工程建設(shè)與外部配套同步實(shí)施，使得項(xiàng)目從投標(biāo)，到后期的建設(shè)、運(yùn)行、管理都非常順利。

第六，合作項(xiàng)目設(shè)定條件合理。在第一次招標(biāo)談判中，由于D市政府缺乏垃圾合作項(xiàng)目運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)，在特許經(jīng)營協(xié)議中約定的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)范圍超過了政府自身承受能力。如城市生活垃圾由于成分復(fù)雜、含水率較高，實(shí)踐中很難確定垃圾熱值，但當(dāng)時(shí)卻規(guī)定政府要保證垃圾熱值，如果垃圾熱值低于協(xié)議中約定的數(shù)值，政府需對投資人進(jìn)行額外補(bǔ)貼。這種約定對于政府而言風(fēng)險(xiǎn)較大，而且也不現(xiàn)實(shí)。因此，在后面的招標(biāo)中，雙方約定按照垃圾處理行業(yè)慣例，政府提供垃圾的熱值只需在規(guī)定的范圍內(nèi)即可，這樣既符合現(xiàn)實(shí)，也降低了政府違約的風(fēng)險(xiǎn)。

二、公私合作的法理探討

公私合作實(shí)質(zhì)是將私主體力量引進(jìn)國家任務(wù)的履行之中，讓私主體在資本市場中經(jīng)營，以直接或間接的方式完成國家所應(yīng)履行的任務(wù)，“強(qiáng)調(diào)不同治理主體之間的合作”[3]，突出政府與私主體之間“是一種合作關(guān)系，而不是管理和被管理的關(guān)系”[4]，其本質(zhì)“在于政府資源及市場資源在數(shù)量、稟賦上的優(yōu)勢互補(bǔ)”[5]。如何處理政府、企業(yè)及公眾之間的關(guān)系，怎樣調(diào)動國家、市場與社會的能量，如何防止公權(quán)力與私主體在互動中權(quán)力出現(xiàn)濫用，過往的國家發(fā)展中已有多種解決方案和理論探討，如司法控制模式、經(jīng)濟(jì)分析模式、程序控制模式及利益代表模式等。

（一）司法控制模式

長期以來，“限制國家權(quán)力，保障公民權(quán)利”成為公法理念及其制度建構(gòu)的邏輯基礎(chǔ)。很長一段時(shí)間里，政府大規(guī)模地對私主體行為進(jìn)行管制，并且領(lǐng)域不斷擴(kuò)展，為了確保國家干預(yù)的合法性，一整套的原則應(yīng)運(yùn)而生。首先，行政機(jī)關(guān)必須在法律規(guī)定范圍內(nèi)實(shí)施對私主體行為的控制，立法機(jī)關(guān)通過頒布規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)或者目標(biāo)指引行政權(quán)力的行使。其次，行政機(jī)關(guān)要遵循以聽證為特征的裁決程序，以防止行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生錯(cuò)誤判斷，也防止行政機(jī)關(guān)與私主體單獨(dú)接觸，形成利益共謀。再次，要確保對行政機(jī)關(guān)行為的司法審查，法院要審查行政機(jī)關(guān)行為是否有立法授權(quán)，審查行政機(jī)關(guān)在聽證的基礎(chǔ)上做出的事實(shí)認(rèn)定。在司法控制模式下，似乎只要符合立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，在公私合作問題上行政機(jī)關(guān)就可以將任務(wù)交給私主體執(zhí)行。在實(shí)際運(yùn)作中，法院會擔(dān)心因缺乏立法機(jī)關(guān)具體明確的參考標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格審查會侵害行政機(jī)關(guān)的管轄而采取自我設(shè)限。此外，公私合作的任務(wù)是否由私主體執(zhí)行，通常行政機(jī)關(guān)已經(jīng)做出先期判斷，司法機(jī)關(guān)審查屬于事后救濟(jì)，當(dāng)司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)該任務(wù)不適合私主體執(zhí)行時(shí)，可能損害早已發(fā)生。

（二）經(jīng)濟(jì)分析模式

放松管制、撤銷行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)的職能轉(zhuǎn)由私性質(zhì)的市場經(jīng)濟(jì)承擔(dān)。行政管理的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)資源配置最優(yōu)化，使經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的產(chǎn)品和服務(wù)的產(chǎn)出最大化，并且用經(jīng)濟(jì)分析的方法來衡量行政政策或行為是否適當(dāng)。這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，要通過一系列的行政規(guī)則來完成。首先，產(chǎn)品或服務(wù)要完成優(yōu)化配置，需要完善的市場經(jīng)濟(jì)，完善的市場機(jī)制是實(shí)現(xiàn)自由競爭的條件；其次，行政機(jī)關(guān)的工作成果與經(jīng)濟(jì)效率應(yīng)保持一致，經(jīng)濟(jì)效率是對行政機(jī)關(guān)工作檢驗(yàn)、控制的標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)分析模式忽略了行政的本質(zhì)，即“實(shí)現(xiàn)國家和社會公共利益是行政的邏輯起點(diǎn)和價(jià)值歸宿，因而也是其最終目的。只有為了社會的爭議，政府權(quán)威的發(fā)動才能得以正當(dāng)化”[6]。運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析模式來應(yīng)對國家任務(wù)的履行，要關(guān)注國家任務(wù)履行的成本，政府采取什么樣的手段能實(shí)現(xiàn)成本最低，如政府自己聘用行政官員來執(zhí)行還是將任務(wù)交由私主體履行，倘若采取公私合作的方式所用成本高于其他方式，則不應(yīng)該采用公私合作方式來完成國家任務(wù)，這樣，經(jīng)濟(jì)分析方法就可以衡量界定是否使用公私合作模式。

（三）程序控制模式

在程序控制模式下，一方面承認(rèn)行政機(jī)關(guān)在立法機(jī)關(guān)的授權(quán)下?lián)碛写罅康淖杂刹昧繖?quán)；另一方面，又要求行政自由裁量權(quán)的行使必須遵循已經(jīng)知曉的、一致使用的規(guī)則。程序控制模式追求的是一種形式正義，通過設(shè)定規(guī)則消除行政官員的恣意妄為和心血來潮的決定，使自由裁量權(quán)的行使具備可預(yù)期性和一致性。但是，程序控制模式存在如下問題：首先，行政機(jī)關(guān)自己制定規(guī)則，仍會在某些領(lǐng)域留有一定自由裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)抵制制定任何規(guī)則或者使用一個(gè)更模糊的規(guī)則，法院也無法判斷行政機(jī)關(guān)的行為是否正當(dāng)；其次，制定明確的規(guī)則需要大量的行政資源，容易造成行政資源浪費(fèi)；再次，法院可以要求行政機(jī)關(guān)全面闡述行政行為的理由，也致力于實(shí)現(xiàn)形式正義的目標(biāo)，但由于法官缺少事實(shí)經(jīng)驗(yàn)，判斷標(biāo)準(zhǔn)具有主觀性，可能會對行政機(jī)關(guān)的管制造成威脅；最后，程序控制模式通過規(guī)則限制行政行為，僅能規(guī)范自由裁量權(quán)行使的方式，并不能規(guī)制其具體內(nèi)容，而恰恰是這些內(nèi)容才是有失公正的罪魁禍?zhǔn)祝蔀榕械膶ο蟆?/p>

（四）利益代表模式

“利益代表模式”主張“把參與行政程序的司法審查的權(quán)力廣泛賦予各種利害關(guān)系人，確保行政機(jī)關(guān)考慮所有利害關(guān)系人的利益，從而形成在總體上能夠更好地服務(wù)于社會的行政自由裁量決定，因此利益代表模式的核心是公民參與”[7]。這種參與瓦解私主體自治與集體權(quán)力之間的界限，使行政決策成為行政機(jī)關(guān)與其管制的私主體之間進(jìn)行“討價(jià)還價(jià)”與“交易”的結(jié)果，既有助于提高行政決定的質(zhì)量，又增進(jìn)了民眾對社會政策公眾性的信任。

每一種政府管理模式都體現(xiàn)了時(shí)代的發(fā)展與變遷，都涉及公權(quán)力的運(yùn)行及問題，反映的是政府與民眾、公法與私法、法治與憲政之間的復(fù)雜關(guān)系，在西方這些問題經(jīng)歷了不同時(shí)代的長期發(fā)展。處于轉(zhuǎn)型期的中國，這些問題呈現(xiàn)出共識性趨勢，我國政府從單純的管制職能轉(zhuǎn)變?yōu)楣芾矸?wù)為一體的綜合性職能，必須在實(shí)際的職能履行過程中解決眾多問題。在中國的合作治理領(lǐng)域，完備的形式法治和強(qiáng)有力的司法審查尚未具備，“傳送帶模式”還沒有形成，對于行政自由裁量權(quán)沒有相應(yīng)的權(quán)力制衡機(jī)制，因而強(qiáng)化立法工作，加強(qiáng)程序控制，擴(kuò)大司法審查權(quán)威，在我國的公權(quán)力制約機(jī)制中有著廣闊的發(fā)展空間，也是公私合作得以有序開展的法律保障。傳統(tǒng)的以政府為主的命令控制型治理模式暴露的困境依然存在，解決這個(gè)問題的答案在于采用新的治理方法和手段，建立利益代表模式下“政府、企業(yè)、公眾及環(huán)境公眾利益相關(guān)者”的多元主體網(wǎng)絡(luò)溝通結(jié)構(gòu)，使政府及私主體包括企業(yè)、非營利組織等積極的參與到環(huán)境政策的制定和執(zhí)行過程中來，通過各利益博弈能有效緩解公私對立，實(shí)現(xiàn)公共利益。中國的公眾力量薄弱，公眾參與的實(shí)踐才剛剛起步，利益代表模式需要長期建設(shè)完善，但利益代表模式為公私合作提供了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)和實(shí)踐指引。培植高度組織化的公民社會、增強(qiáng)民眾的政治能力和參與經(jīng)驗(yàn)，建立弱小利益主體的代表機(jī)制是今后工作的重點(diǎn)，也是公私主體地位對等、實(shí)力抗衡的基礎(chǔ)。

社會的發(fā)展，國家任務(wù)的變遷，新的治理模式會不斷被探索、發(fā)展起來，但是現(xiàn)有的幾種模式和工具仍將保留下來，雖然他們的應(yīng)用可能會有所改變。命令控制型的治理手段將會逐步減少，雖然命令式的治理手段仍繼續(xù)扮演重要的角色，但經(jīng)濟(jì)激勵和多元利益主體的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)方法將會越來越廣泛地使用。司法審查作為保護(hù)私人權(quán)利、控制國家權(quán)力的方式將發(fā)揮更大的作用，以刑法、民法、行政法等為基礎(chǔ)的責(zé)任追究體系會不斷更新。利益代表模式將會在新時(shí)期發(fā)揮重大的作用，不同利益主體能在環(huán)境治理中發(fā)出自己的聲音，一系列的公私合作協(xié)議被用于環(huán)境治理當(dāng)中。在全球化和治理問題復(fù)雜化的背景下，需要探索出一種新的機(jī)制，以承擔(dān)國家治理后的一些任務(wù)，公私合作將是最好的回應(yīng)。

三、公私合作的動因和走向

在公私合作治理中，并非政府推卸責(zé)任，將國家任務(wù)或職責(zé)交給私主體執(zhí)行，而是因?yàn)樗街黧w有能力、有意愿提供相同內(nèi)容或更好的給付，同時(shí)減輕國家負(fù)擔(dān)，國家才放棄由其自身來履行的行政任務(wù)，轉(zhuǎn)而以委托、轉(zhuǎn)移、共同參與等方式交由私主體執(zhí)行。公私合作追求的是“國家瘦身”，縮減臃腫的行政機(jī)構(gòu)，緩解人員壓力和財(cái)政負(fù)擔(dān)，提升行政效率；充分利用民間資源促進(jìn)政府和民間合作，并確保國家任務(wù)高效率、高質(zhì)量地完成。

（一）確保國家任務(wù)和行政目的實(shí)現(xiàn)

任何行政行為都應(yīng)具有正當(dāng)?shù)男姓康?，行政目的有效達(dá)成是公部門將國家任務(wù)交給私主體來執(zhí)行的必要條件，否則將會出現(xiàn)私部門受到國家的挹注而獲利，但對公眾利益而言卻未有收獲。公私合作不排除私部門的目的在于獲得利潤，公私合作本來就不否認(rèn)公部門與私部門之間各有目標(biāo)，一般公部門追求公共利益，私部門追求經(jīng)濟(jì)利益，但二者之間也存在一定的共同目標(biāo)，公益的追求和私利的獲取并不是必然排斥的關(guān)系，這也是公私合作的特點(diǎn)之一。

（二）提升行政任務(wù)執(zhí)行效率

隨著國家任務(wù)范圍的擴(kuò)張與多樣化，國家在任務(wù)執(zhí)行上不可避免地面臨著財(cái)務(wù)拮據(jù)和人員緊張的困境，堅(jiān)持由公部門承擔(dān)國家治理任務(wù)，會對行政機(jī)關(guān)造成過重的負(fù)擔(dān)，公私合作可以減輕國家的財(cái)政與人事壓力，并提升行政效率。私部門在市場中經(jīng)營生存，必須符合市場的運(yùn)作規(guī)則，追求效率，也就是以最低的成本獲得最高的利益或使其資源在市場中獲得最大的價(jià)值。公私合作即是把行政任務(wù)交給熟悉資本運(yùn)作的私部門來經(jīng)營，以協(xié)助國家完成任務(wù)，也不可避免地讓接受任務(wù)的私主體以市場方式來運(yùn)作，追求效率和利益。

（三）善用民間資源與優(yōu)勢

公私合作能有效整合公部門與私部門的資源，更好地發(fā)揮私主體雄厚的資金、先進(jìn)的技術(shù)、科學(xué)的管理、豐富的經(jīng)驗(yàn)和靈活的運(yùn)作等優(yōu)勢。

（四）有助于綜合考量各種因素

公私合作可以讓公部門及私主體有更多的溝通機(jī)會，彼此間可以了解相互的需求和所具備的能力，公私合作的過程中吸納不同的聲音，更有助于環(huán)境問題的解決和環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防。

四、公私合作治理成敗因素及法律應(yīng)對

（一）影響公私合作的主要因素

“PPP本身不是失敗的原因，問題是地方政府沒有能力變成機(jī)智的行動者，不具備以規(guī)制、監(jiān)督和促進(jìn)等解決公共問題的新方法就匆忙采用PPP?！盵8]通過對D市城市中心區(qū)生活垃圾焚燒項(xiàng)目的分析，不難發(fā)現(xiàn)影響公私合作的因素大致如下。

1.合作項(xiàng)目計(jì)劃切實(shí)可行。公私合作開展治理工作，不僅要在資金財(cái)務(wù)上可行，也要符合國民經(jīng)濟(jì)評價(jià)和社會效益要求；合作項(xiàng)目要科學(xué)合理，具有可研性，符合社會發(fā)展規(guī)律，能獲得公眾的支持。

2.政府強(qiáng)有力的支持。政府的能力與態(tài)度是公私合作成敗的關(guān)鍵一環(huán)，只有政府大力支持，公私合作項(xiàng)目才能穩(wěn)定開展。政府部門支持不僅表現(xiàn)在政策、法規(guī)的導(dǎo)向型作用，還要求政府決策流程透明，決策過程注重對私主體、公共利益的保護(hù)；完善政府監(jiān)督機(jī)制，防范政府官員的腐敗濫權(quán)，減少政府不當(dāng)干預(yù)；加強(qiáng)政府部門內(nèi)部協(xié)作，簡化合作項(xiàng)目審批環(huán)節(jié)繁雜程序；強(qiáng)化政府信用，關(guān)注政府履約能力。

3.項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)合理分擔(dān)。公私合作項(xiàng)目失敗的風(fēng)險(xiǎn)因素復(fù)雜多樣，如政策變化、利率變化、政府決策失誤、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營成本超支、市場需求變化、收費(fèi)結(jié)構(gòu)不合理、配套基礎(chǔ)設(shè)施不到位、招標(biāo)競爭不充分、私主體能力不足、不可抗力等。而且各種風(fēng)險(xiǎn)因素之間具有關(guān)聯(lián)性，相互影響，有些風(fēng)險(xiǎn)會引發(fā)后續(xù)風(fēng)險(xiǎn)，如政府官員腐敗，被私主體俘獲，導(dǎo)致政府決策出現(xiàn)失誤，合作協(xié)議中政府承諾過高，引起收費(fèi)機(jī)制不合理。因而，分析公私合作治理項(xiàng)目中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，構(gòu)造公私主體風(fēng)險(xiǎn)公平分擔(dān)機(jī)制是確保項(xiàng)目成功的重要因素。

4.利益共享機(jī)制。公私合作治理項(xiàng)目的資金主要來源于私人部門，而私主體的營利本質(zhì)要求其在經(jīng)濟(jì)活動中取得合理的回報(bào)；作為公共利益代表的政府既要充分調(diào)動社會公眾、私主體的積極性，又要防止不合理讓利或利益輸送，利益共享機(jī)制必不可少。

5.項(xiàng)目實(shí)施過程的公正、公平和透明。合作項(xiàng)目信息公開、合作事務(wù)民主協(xié)商、合作過程公正、公平和透明，實(shí)現(xiàn)程序正義是公私合作的關(guān)鍵一環(huán)。

6.健全的法治保障。公私合作治理模式是基于合同建立的法律關(guān)系，公私雙方應(yīng)在自愿的基礎(chǔ)上訂立合同，也應(yīng)秉承契約精神行使權(quán)利、履行義務(wù)，完善的法治是合作協(xié)議簽署、執(zhí)行的必備條件。

7.合理運(yùn)行的市場機(jī)制。一個(gè)合作項(xiàng)目要取得成功，不僅需要選取有能力的合作者，也需要有效的價(jià)格調(diào)整方式、暢通的融資渠道、符合市場需求的公共產(chǎn)品或服務(wù)，而這些條件都要在完善的市場機(jī)制下才能實(shí)現(xiàn)。

8.有能力的參與主體。公私合作治理項(xiàng)目不僅僅涉及政府與私主體，還涉及專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)技術(shù)人員、社會組織及公眾等，各方主體具備相應(yīng)能力，通力合作方能促進(jìn)合作的長遠(yuǎn)發(fā)展。

（二）公私合作治理的法律應(yīng)對

結(jié)合典型案例成敗因素的分析，對PPP項(xiàng)目存在的問題提出一些法律建議。

1.注重PPP合作協(xié)議的前期準(zhǔn)備工作。每一個(gè)成功的個(gè)案都要求參與合作的公私主體在合作項(xiàng)目啟動前做好充分準(zhǔn)備，對項(xiàng)目的必要性、可行性進(jìn)行反復(fù)論證，通過公開招投標(biāo)方式在眾多競爭者中慎重選擇經(jīng)驗(yàn)豐富、管理科學(xué)、技術(shù)先進(jìn)、綜合實(shí)力雄厚的私主體，并通過完備的合作協(xié)議與其建立長期的合作伙伴關(guān)系。政府各職能部門不僅要改變固化的行政運(yùn)作思路和習(xí)慣，更應(yīng)在合作項(xiàng)目的立項(xiàng)、規(guī)劃等方面創(chuàng)新協(xié)調(diào)機(jī)制，加強(qiáng)與咨詢機(jī)構(gòu)、會計(jì)事務(wù)所、律師事務(wù)所等專業(yè)人員的合作，為操作實(shí)施過程奠定基礎(chǔ)。

2.提高政府簽約能力。在實(shí)踐中，政府在應(yīng)用公私合作模式中存在眾多問題，如缺乏對公私合作的正確理解和認(rèn)識。D市城市中心區(qū)生活垃圾焚燒項(xiàng)目前期走過的彎路就是因?yàn)檎嚓P(guān)知識薄弱、對合作項(xiàng)目的可行性分析不及時(shí)、不準(zhǔn)確。很多政府不愿在項(xiàng)目的準(zhǔn)備階段耽誤時(shí)間，總是急于求成，而私人部門往往利用政府的認(rèn)識缺陷和決策失誤，簽訂不平等的合作協(xié)議，為公私合作項(xiàng)目的后續(xù)建設(shè)或運(yùn)營埋下隱患，而這又極易引發(fā)政府失去公信力、公共利益受損等諸多問題。

3.合作協(xié)議規(guī)范公允。科學(xué)合理的合作協(xié)議，應(yīng)在公主體與私主體地位對等的基礎(chǔ)上進(jìn)行設(shè)計(jì)，合理界定雙方的權(quán)利、義務(wù)、利益分配和風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制。以各方利益協(xié)調(diào)為例，在公私合作治理項(xiàng)目中，政府作為監(jiān)管者要對私人部門取得的利潤進(jìn)行調(diào)節(jié)，如果私人部門從合作項(xiàng)目獲得的利潤較低時(shí)，政府可依據(jù)合作協(xié)議對其進(jìn)行補(bǔ)貼；如果私人部門從合作項(xiàng)目中獲得超額利潤時(shí)，政府也可依約定采取手段控制其利潤水平。此外，PPP合作協(xié)議還需要“適應(yīng)變化了的情形進(jìn)行適時(shí)調(diào)整，才能切實(shí)保障各方利益的實(shí)現(xiàn)”[9]。

4.以法律手段提升合作主體履約意識。很多合作項(xiàng)目的失敗源于合作主體未能按照合作協(xié)議履行義務(wù)，公私主體簽署合作協(xié)議后，即進(jìn)入項(xiàng)目履約階段。但在履約階段私主體缺少競爭壓力，政府在信息不對稱和技術(shù)能力有限的情況下很難對私主體的履約能力和履約情況進(jìn)行有效監(jiān)管；而政府由于掌控公權(quán)力，如果不具有良好的契約意識和有效的爭議解決機(jī)制，在政府不履行或拒絕履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)時(shí)，私主體權(quán)益會受到侵害，合作項(xiàng)目失敗風(fēng)險(xiǎn)加大。公私合作主體的糾紛解決機(jī)制、違約的法律責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容需要立法確定，以保障公私合作模式的穩(wěn)定發(fā)展。同時(shí)，PPP模式的監(jiān)管職能分散，“缺乏一個(gè)權(quán)威的、全局的、公平公正的監(jiān)管機(jī)構(gòu)”[10]。

5.以立法途徑解決公私合作協(xié)議性質(zhì)的爭議。合作協(xié)議的性質(zhì)是我國學(xué)者不斷探討的問題，在合作治理項(xiàng)目的司法實(shí)踐中出現(xiàn)最多的是關(guān)于BOT合作形式的訴訟爭議，對于特許經(jīng)營協(xié)議的形式是行政合同還是民事合同爭議不斷，司法實(shí)踐對其認(rèn)定也是標(biāo)準(zhǔn)不一，既不利于合作項(xiàng)目的融資，也給當(dāng)事人造成極大訴累。在今后的國家立法中，應(yīng)明確合作協(xié)議的性質(zhì)，健全法律救濟(jì)途徑，積極拓展仲裁、協(xié)商等非訴訟解決機(jī)制，保障私主體的合法權(quán)益。

6.突破現(xiàn)有法律制度瓶頸。在融資方面，現(xiàn)行法律制度對銀行放貸的條件要求嚴(yán)格，對合作經(jīng)營項(xiàng)目的擔(dān)保缺乏政策支持，與國有資本相比，私主體融資成本較高，不利于市場條件下的公平競爭?，F(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)、政府采購制度并未對公私合作項(xiàng)目作出有針對性規(guī)定，招標(biāo)過程中禁止談判、政府采購中單一來源、采購適用標(biāo)準(zhǔn)等問題對公私合作項(xiàng)目開展會產(chǎn)生制約，不適應(yīng)合作項(xiàng)目應(yīng)給與合作主體就利益、風(fēng)險(xiǎn)等協(xié)商談判空間的要求。在土地政策方面，對于公私合作項(xiàng)目用地性質(zhì)、取得方式等進(jìn)行有效規(guī)定。稅收方面，公私合作治理項(xiàng)目多屬于公益性項(xiàng)目，一般收益不高，在今后的稅收改革中應(yīng)對合作項(xiàng)目給予稅收優(yōu)惠，減少項(xiàng)目運(yùn)營成本，降低地方財(cái)政壓力。

新的時(shí)代背景下，公私合作模式在我國公共治理領(lǐng)域快速發(fā)展將是大勢所趨。公私合作不僅是解決政府債務(wù)、吸納私人資金的融資方式，更是全面調(diào)動社會資源、提高社會治理效率的方式。公私合作模式的核心是公私主體間的合同規(guī)范與執(zhí)行，要求政府與私人主體基于社會契約精神，作為對等的合同當(dāng)事人，分配風(fēng)險(xiǎn)、分擔(dān)責(zé)任和分享利益。從公私合作相關(guān)法律文件的頒布數(shù)量可以看出，不論是中央還是地方，都已充分認(rèn)識到公私合作模式在我國的重要地位。因此，從國家層面進(jìn)行公私合作公共治理專門立法，形成有力的公私合作公共治理法律保障體系并加以有效實(shí)施，是公私合作公共治理良性發(fā)展的努力方向。