王士昭

一、證券違法行為民事權(quán)利優(yōu)先救濟(jì)的困惑

（一）證券違法行為的民事責(zé)任機(jī)制不足現(xiàn)狀

民事權(quán)利優(yōu)先救濟(jì)，就是民事私權(quán)利救濟(jì)優(yōu)先于行政罰款、刑事財(cái)產(chǎn)刑的承擔(dān)，優(yōu)先受償民事賠償金。但民事責(zé)任機(jī)制本身就存在一些問題，隨著2019 年新修訂的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）的出臺，多年來一些亟待解決的問題也許迎刃而解，對于內(nèi)幕交易等證券欺詐違法犯罪行為，行政責(zé)任、刑事責(zé)任的認(rèn)定及處罰標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了全面的詳盡的規(guī)定，這使得行政執(zhí)法、刑事定罪量刑在實(shí)踐中的執(zhí)行和操作有了明確的依據(jù)。但是遺憾的是，新《證券法》對于民事賠償?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)依然一帶而過，含糊不清。僅在《證券法》第五十三條第三款提到籠統(tǒng)含糊的概括性救濟(jì)條款。

目前，受疫情影響經(jīng)濟(jì)形勢不容樂觀，在疫情防控與經(jīng)濟(jì)建設(shè)兩手抓的態(tài)勢下，優(yōu)化營商環(huán)境更顯得尤為重要，國務(wù)院頒布《優(yōu)化營商環(huán)境條例》降低市場準(zhǔn)入門檻，加大靈活性和自由度，但是政府創(chuàng)造的優(yōu)惠便利條件絕不能讓違法者“偷吃”，加強(qiáng)監(jiān)管完善法律制度要同時并舉，營造良好的投資環(huán)境，才能增加普通投資者的信心，內(nèi)幕交易等違法犯罪的證券交易行為，只能對證券交易市場的健康發(fā)展產(chǎn)生不利的影響，法律的生命在于斗爭，德國著名的法學(xué)家耶林曾在《為權(quán)利而斗爭》一書中舉例農(nóng)民、軍官和商人的例子，三類群體都非?？粗芯S持自己特殊生存條件的正確情感，因?yàn)樽⒅刈陨淼奶厥馍鏃l件的價值觀才會為之斗爭，那么在證券交易領(lǐng)域，維持其自身特殊生存價值的應(yīng)當(dāng)是信用和公平，這正是證券交易領(lǐng)域所為之奮斗的目標(biāo)。如果新法制定出來，受害的投資人因?yàn)閷?shí)踐的操作難度遠(yuǎn)高于能獲得賠償?shù)臄?shù)額，那么這樣的條文就像法律機(jī)器中一根無用的彈簧。因?yàn)檫@樣對商事主體來說，都是不劃算的。責(zé)任機(jī)制的不完善仿佛像“缺少牙齒的老虎”，只有完善責(zé)任機(jī)制才能對證券交易違法者造成法律威懾。雖然刑事及行政責(zé)任較為完備，但民事責(zé)任嚴(yán)重不足，這與立法目的的出發(fā)點(diǎn)有著密切的關(guān)系，其出發(fā)點(diǎn)在于利用行政手段和刑事手段的強(qiáng)制性法律維護(hù)證券市場正常交易秩序，確保交易市場的安全有序發(fā)展，但是對于在證券違法行為中受到損失的相對投資方的民事權(quán)利救濟(jì)卻無從彌補(bǔ)。證券市場的交易活動本質(zhì)上就是民商事活動，倘若民事責(zé)任的不彰，當(dāng)私權(quán)利被侵犯時，民事權(quán)利得不到有效的優(yōu)先救濟(jì)，必然大大挫傷投資者的積極性，阻礙交易安全和影響效率，使理性的經(jīng)濟(jì)人黯然退出，從而重創(chuàng)證券交易市場的健康發(fā)展，并垮實(shí)體經(jīng)濟(jì)。

（二）證券違法行為民事責(zé)任制度缺失情由

證券違法行為民事責(zé)任制度的缺失的情由，可以從客觀制度缺失和當(dāng)前投資者的主觀心態(tài)為出發(fā)點(diǎn)，主要有以下幾點(diǎn)：

第一，在實(shí)體法律制度上內(nèi)幕交易等證券違法行為的民事救濟(jì)機(jī)制就存在缺陷，同時在程序法上的救濟(jì)機(jī)制同樣不完備，在民事訴訟領(lǐng)域集團(tuán)訴訟和代表人訴訟的制度還存在很大問題，一旦發(fā)生大規(guī)模的集團(tuán)訴訟，其漏洞將暴露無疑，尤其在證券交易市場中，中小型投資者人數(shù)眾多，雖然在新《證券法》下，投資者可以以單獨(dú)訴訟、共同訴訟、代表人訴訟和集團(tuán)訴訟不同的訴訟方式進(jìn)行維權(quán)，但是其瓶頸依然可見。與國外的證券違法行為的民事訴訟方式不同，國外的代表人訴訟往往被委托的是律師事務(wù)所，從而形成強(qiáng)大的專業(yè)力量。而我國被委托的是投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)，《證券法》第九十五條規(guī)定投資者可委托投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行代表人訴訟。此條雖然相較之前的《證券法》有了新的改進(jìn)，但是投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)性質(zhì)為何呢。目前，我國的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)一般指位于北京的中國證券投資者保護(hù)基金有限公司和位于上海的中證中小投資者服務(wù)中心有限公司。中國證券投資者保護(hù)基金有限公司是國有獨(dú)資公司，受證監(jiān)會管理，而中證中小投資者服務(wù)中心有限公司是證券金融類公益機(jī)構(gòu)，也由證監(jiān)會批準(zhǔn)和直接管理。那么歸根到底，依然證監(jiān)會是背后的操盤手，雖然投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)同時也被賦予了特別股東地位。但這依然不禁讓人懷疑，其為被侵害的投資者謀求訴訟利益是否可以盡心竭力，全力為訴訟利益，為投資者形成強(qiáng)大的專業(yè)力量。

第二，證券違法行為的民事責(zé)任認(rèn)定難度較大，例如內(nèi)幕交易的隱蔽性極強(qiáng)，其違法行為人的專業(yè)水平極高，普通投資者維權(quán)之路可謂難上加難。不論是債券內(nèi)幕交易還是股票內(nèi)幕交易都存在相同的問題，其投資者面對的是具有極強(qiáng)專業(yè)性的違法者，同時投資者的舉證責(zé)任難度系數(shù)更大，普通投資者要舉證具有市場優(yōu)勢地位的違法者的過錯十分艱難。另外，債券的流動性不如股票，影響其價格的因素是多方面的。債券成交價格的變動是否是由于內(nèi)幕交易行為導(dǎo)致的，內(nèi)幕交易行為是否實(shí)際給投資者造成了經(jīng)濟(jì)損失，損害賠償金額如何認(rèn)定是民事責(zé)任認(rèn)定的一個難題。

第三，中小型投資者的“搭便車”心態(tài)嚴(yán)重，如前所述客觀的維權(quán)的現(xiàn)實(shí)之艱難，使大量的中小型投資者在經(jīng)過“理性的思考成本”后，選擇了放棄維權(quán)，連帶著黯然退出證券交易市場。當(dāng)沒有人站出來維權(quán)時，相當(dāng)多的民眾就選擇沉默，感到訴累，當(dāng)有人委托投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)維權(quán)時，他們又站出來，這就是所謂的搭便車心態(tài)。在私法領(lǐng)域，為了權(quán)利而同不法行為的斗爭，屬于整個民族的共同事業(yè)，需要所有人緊密團(tuán)結(jié)，共同斗爭。逃跑者無論是誰，都是對為權(quán)利而斗爭的共同事業(yè)的背叛。

（三）證券違法行為民事權(quán)利優(yōu)先保護(hù)機(jī)制缺乏具體配套制度

證券違法行為的后果，勢必會引發(fā)民事責(zé)任，同時也會引發(fā)行政責(zé)任，構(gòu)成犯罪還要承擔(dān)刑事財(cái)產(chǎn)刑，此時三大法律責(zé)任的財(cái)產(chǎn)清償如何排序，毫無疑問的應(yīng)是民事私權(quán)利救濟(jì)優(yōu)先，本次出臺的《民法典》第一百八十七條就確立了這一原則?！睹穹ǖ洹返囊?guī)定固然體現(xiàn)了私權(quán)利救濟(jì)優(yōu)先進(jìn)步，但是諸多配套法律制度仍有待完善和銜接，協(xié)調(diào)各法律部門完成這一原則并非易事，這還涉及法律責(zé)任的競合問題、訴訟執(zhí)行問題以及創(chuàng)設(shè)新的制度和拋棄舊的觀念?！睹穹ǖ洹匪_立的民事賠償優(yōu)先原則是一定需要程序法進(jìn)行配合的。民事賠償優(yōu)先的關(guān)鍵就在于執(zhí)行優(yōu)先，但根據(jù)現(xiàn)行的刑事、行政訴訟法律規(guī)定，行政責(zé)任、刑事責(zé)任的裁決和執(zhí)行在時效上都優(yōu)先于民事賠償責(zé)任，公法上我國一直奉行都是實(shí)事求是、有錯必究、一追到底的精神，看似刑法行政法領(lǐng)域有二十年的追訴時效，但在證券領(lǐng)域并不存在違法犯罪行為二十年還未發(fā)現(xiàn)的情形，然而在民事領(lǐng)域具體到證券法部門當(dāng)然要受民事訴訟時效的節(jié)制，同時公法領(lǐng)域有國家強(qiáng)制力做保障，其執(zhí)行效率遠(yuǎn)不是民事私權(quán)利救濟(jì)所能比擬的。民事救濟(jì)與刑事罰金、行政罰款還是有本質(zhì)區(qū)別的，證券交易的違法者不是向受害人給付賠償金而是向制度支付罰款，民事責(zé)任的權(quán)利救濟(jì)可以激發(fā)市場監(jiān)督的違法違規(guī)的積極性，可使違法者陷入人民群眾的汪洋中，而不是政府單憑自己的行政刑事手段做固化刻板的監(jiān)督。

總之，因?yàn)槎嘀氐囊蛩?，證券法律制度的民事責(zé)任法律適用機(jī)制依然不完備，在此情形下民事權(quán)利優(yōu)先救濟(jì)更加流于表面形式。行政手段和刑事手段刻板僵化遠(yuǎn)不如民事責(zé)任機(jī)制的完備帶來的靈活多變有效。同時，三種法律責(zé)任存在著責(zé)任競合的情形，相較于行政責(zé)任和刑事責(zé)任，往往是民事責(zé)任的承擔(dān)較為薄弱，民事賠償責(zé)任之債不能優(yōu)先得到清償，公權(quán)力時常妨礙私權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，私權(quán)利得不到優(yōu)先救濟(jì)，這與現(xiàn)代法治國家的理念不符。

二、證券違法犯罪行為的法律責(zé)任競合

目前，我國的證券市場的違法行為的三種法律責(zé)任分散在各個部門法領(lǐng)域中，給司法適用也帶來不便，對于認(rèn)定操縱證券市場的行為，行政法與刑法的都有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。由于行政與刑法的標(biāo)準(zhǔn)不能相對應(yīng)，這給刑法定罪量刑帶來困惑，并且刑事責(zé)任是承擔(dān)法律責(zé)任最嚴(yán)苛的責(zé)任，其適用門檻往往較高，因?yàn)樾谭ň哂兄t抑性，不能擴(kuò)展其適用范圍和降低定罪標(biāo)準(zhǔn)，同時證券交易領(lǐng)域是典型的商事主體進(jìn)行的商事行為，是私法行為，政府過分的使用行政手段進(jìn)行干預(yù)會使得證券交易市場僵化，政府應(yīng)該當(dāng)更多是一個服務(wù)者的角色，所以通過民事賠償責(zé)任作為主要手段規(guī)制操縱證券市場的行為必定是未來研究的重要課題和發(fā)展趨勢。

（一）民事責(zé)任與行政責(zé)任的競合

行政管理具有高效便利的特點(diǎn)，各國行政責(zé)任制度無不體現(xiàn)其這類特質(zhì)，我國的《行政處罰法》、《行政處罰法實(shí)施細(xì)則》等行政法規(guī)，從行政處罰做出決定到執(zhí)行完畢，行政責(zé)任的實(shí)現(xiàn)效率是民事訴訟無法比擬的，而民事訴訟具有滯后性，證券民事訴訟實(shí)踐中大量存在當(dāng)事人起訴難、法院審理難、責(zé)任人賠償難的問題，尤其是當(dāng)責(zé)任人觸發(fā)多個責(zé)任形態(tài)時，民事責(zé)任的賠償更加不盡人意。

由于民事訴訟相對行政處罰程序具有滯后性，行政處罰行政責(zé)任的承擔(dān)由于政府的高效便捷的國家強(qiáng)制力手段早已經(jīng)完成行政處罰執(zhí)行程序，而證券民事訴訟往往人數(shù)眾多，金額過大，民事訴訟取得人民法院的執(zhí)行依據(jù)后，往往行政處罰的罰款已經(jīng)上繳國庫，這時責(zé)任人的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)減少，有可能不足以清償投資者的損失，實(shí)踐中我國的證券交易市場存在著大量不規(guī)范的行為，投資者的損失有時是難以估量的，雖然政府的行政處罰無可厚非，但是大量的民眾的損失得不到賠償，是有可能激化社會矛盾的，而現(xiàn)階段民眾法治觀念淡薄的狀況下，又會衍生出一系列諸如惡性群體上訪問題，雖然本次《民法典》規(guī)定了民事責(zé)任優(yōu)先的原則，但其適用在實(shí)踐中有時的操作依然與當(dāng)初的立法目的相違背。

（二）民事責(zé)任與刑事責(zé)任的競合

對于刑事財(cái)產(chǎn)刑與民事賠償責(zé)任的競合，其制度設(shè)計(jì)似乎相較于民事責(zé)任與行政責(zé)任成熟一些，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百零一條據(jù)此有規(guī)定。同時，第一百零四條的規(guī)定也是具體規(guī)定，確保民事訴訟部分順利進(jìn)行。據(jù)此規(guī)定，在刑事訴訟程序中，人民法院在追究被告人的刑事責(zé)任時，可以一并解決責(zé)任人的犯罪行為給被害人造成的民事賠償責(zé)任問題，此種制度設(shè)計(jì)是使得刑事部分與民事部分相結(jié)合，做到有效銜接，其立法目的就是在民刑交叉的案件中，使得民事賠償責(zé)任得到優(yōu)先實(shí)現(xiàn)。

但是制度設(shè)計(jì)的初衷是好的，從法條形式上看，民事訴訟像“粘”在刑事訴訟程序中，對民事的賠償責(zé)任問題及刑事定罪量刑問題一并處理，可是，實(shí)踐中往往又會出現(xiàn)如前所述民事責(zé)任與行政責(zé)任的競合時的類似問題，此時刑事裁決與民事判決一并做出，刑事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)刑同樣由國家強(qiáng)制力為保證，刑事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)刑因國家強(qiáng)制力保障變得高效便捷，責(zé)任人的財(cái)產(chǎn)有可能在刑事裁決之前就被沒收，或是行政處罰在刑事裁決前就被罰沒。這樣，在缺乏罰沒財(cái)產(chǎn)的財(cái)政回?fù)芎蜁壕徣霂煲?guī)制下，民事賠償優(yōu)先還是一紙空文?，F(xiàn)實(shí)即是如此，《民法典》規(guī)定民事責(zé)任的承擔(dān)優(yōu)于行政責(zé)任、刑事責(zé)任的承擔(dān)，從立法的初衷目的到司法實(shí)踐，其理念都應(yīng)是民事賠償優(yōu)先，但是，實(shí)踐中法律適用中均有意無意的破壞了這一原則，在證券違法犯罪行為中，一般是行政處罰會先于刑事財(cái)產(chǎn)刑，之后才是民事賠償問題。當(dāng)證監(jiān)會發(fā)現(xiàn)違法行為后進(jìn)行行政處罰，之后再視情節(jié)輕重移交公安機(jī)關(guān)，如果構(gòu)成立案標(biāo)準(zhǔn)就進(jìn)入刑事訴訟程序，行政處罰的效率比刑事財(cái)產(chǎn)刑和民事賠償效率都高?？梢姡胪ㄟ^刑事附帶民事訴訟達(dá)成民事賠償?shù)哪康幕蛟S也是實(shí)踐中的一大難題。

總之，從證券法律責(zé)任的功能看，三大法律責(zé)任的設(shè)置都以修復(fù)證券市場上被違法行為破壞而失衡的社會關(guān)系為宗旨，只是重心有所不同：行政責(zé)任和刑事責(zé)任側(cè)重于修復(fù)國家與違法行為人失衡的社會關(guān)系，責(zé)任設(shè)置的重心在于懲罰違法行為的實(shí)施者，具有鮮明的公法規(guī)范屬性；民事責(zé)任側(cè)重于修復(fù)作為證券市場參與者的違法行為人與受害人彼此之間失衡的社會關(guān)系，責(zé)任設(shè)置的重心在于補(bǔ)償遭受違法行為之害的投資者，具有鮮明的私法規(guī)范屬性，因而被認(rèn)為是對投資者權(quán)益的直接保護(hù)。但是民事賠償責(zé)任的優(yōu)先原則必定是協(xié)調(diào)三大法律責(zé)任的關(guān)鍵原則和重要底線，從而指導(dǎo)理論創(chuàng)新和實(shí)踐中的法律適用。

三、實(shí)現(xiàn)證券民事責(zé)任權(quán)利救濟(jì)優(yōu)先機(jī)制的對策

對于證券法律責(zé)任懲戒機(jī)制要想使得民事權(quán)利救濟(jì)優(yōu)先，首先要以民事責(zé)任救濟(jì)為基石，使民事責(zé)任的追究成為證券違法行為的先鋒，而刑事責(zé)任的承擔(dān)則是最后一道責(zé)任機(jī)制，就像達(dá)摩克利斯之劍備而不用。行政責(zé)任機(jī)制則在民事責(zé)任與刑事責(zé)任之間，永遠(yuǎn)民事救濟(jì)是第一位的。這就要求正確引導(dǎo)投資人、證券公司等相關(guān)主體的民事私權(quán)利救濟(jì)理念。其次，是對證券管理機(jī)構(gòu)、證券監(jiān)督機(jī)構(gòu)等團(tuán)體和協(xié)會，在行政法規(guī)的授權(quán)下，對于行政處罰做妥善處理，最后刑事處罰要謹(jǐn)慎適用，保持刑法的謙抑性。注重實(shí)體法責(zé)任機(jī)制的銜接的同時，也要注意實(shí)體與程序的相互配合，建立民事權(quán)利救濟(jì)優(yōu)先的配套制度。

（一）確立行政罰款、刑事罰金暫緩入庫機(jī)制

如前面所述，行政處罰和刑事財(cái)產(chǎn)刑的高效率執(zhí)行以及民事訴訟的滯后性、復(fù)雜性使得民事救濟(jì)優(yōu)先的原則難以實(shí)現(xiàn)，同時還出現(xiàn)責(zé)任競合情形。是否考慮建立行政罰款、刑事罰金的暫緩入庫機(jī)制，以此確保民事賠償全面的優(yōu)先實(shí)現(xiàn)。在收取罰金和執(zhí)行財(cái)產(chǎn)刑時，在一定的合理期限內(nèi)，先暫緩上繳國庫，由相應(yīng)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行暫時的管理，待出現(xiàn)民事賠償情形且責(zé)任人無法清償時，由暫緩保管的機(jī)構(gòu)根據(jù)受害人的申請進(jìn)行審查，賠付受害人。據(jù)此設(shè)想帶來兩個問題，一是暫緩保管的財(cái)產(chǎn)由哪些主體進(jìn)行保管。二是暫緩入庫的合理期限如何確定。暫緩入庫機(jī)制可確保民事賠償優(yōu)先的實(shí)現(xiàn)，是民事賠償優(yōu)先機(jī)制的配套制度，這一機(jī)制將有效化解行政責(zé)任和刑事責(zé)任被高效率執(zhí)行給民事賠償帶了的負(fù)面影響，逐步掙脫“重公法，抑私權(quán)”的思想牢籠。

（二）確立行政罰款、刑事罰金國庫或收取主體財(cái)政返還機(jī)制

當(dāng)暫緩入庫的合理期限經(jīng)過后刑事財(cái)產(chǎn)刑和行政罰款納入國庫，財(cái)產(chǎn)歸公法制度的責(zé)任框架下所有，然而，有可能存在進(jìn)行刑事訴訟程序或行政執(zhí)法過程中，民事訴訟未被提起或者民事訴訟程序正在進(jìn)行的情形。一概認(rèn)為入庫即為國家所有，與私權(quán)保護(hù)的理念相悖，同時也不利于民事責(zé)任優(yōu)先的實(shí)現(xiàn)。此時，行政罰款、刑事罰金返還機(jī)制尤為重要，只要民事?lián)p害賠償之債未過訴訟時效就應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先救濟(jì)。在私權(quán)因?yàn)楣珯?quán)力的影響得不到救濟(jì)時，觸發(fā)財(cái)政返還機(jī)制使公權(quán)力讓利于私權(quán)利，實(shí)現(xiàn)受害者的損害賠償之債權(quán)。到了具體操作環(huán)節(jié)，鑒于當(dāng)事人作為民事主體在國家公權(quán)力面前是弱小的，此時如果需要行政罰款及刑事財(cái)產(chǎn)刑的返還，且取得民事訴訟的執(zhí)行依據(jù)，可以由當(dāng)事人向人民法院提出申請，再由人民法院向同級的財(cái)政部門提起比較穩(wěn)妥。