羅菊花

(廣西師范大學(xué) 法學(xué)院,廣西 南寧 541006)

刑罰，在《刑事法學(xué)大辭書》中的解釋是：“統(tǒng)治階級以國家名義懲罰犯罪的一種強(qiáng)制方法。它使犯罪人遭受一定的痛苦和剝奪，并對犯罪人及其犯罪行為予以否定評價。懲罰是刑罰的自然屬性。對犯罪人適用刑罰，就意味著對其人身權(quán)利、政治權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利予以不同程度的剝奪，這種剝奪必然會給犯罪人造成精神上乃至肉體上一定的痛苦。刑罰在懲罰犯罪的同時，也會起到一定的教育、儆戒作用，但這種作用是以懲罰為前提的，在懲罰的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的?！焙喍灾?，刑罰是由國家行使的嚴(yán)格的懲罰，刑罰的正當(dāng)性決定著國家的刑事立法和刑事司法的運(yùn)行。

關(guān)于刑罰正當(dāng)性的探討從早期法律啟蒙初期就開始了，從最開始的報應(yīng)主義刑罰觀，到后來的功利主義刑罰觀，再到新興起的并合主義刑罰觀，經(jīng)歷了一個自我生成、不斷完善的過程。

一、刑罰觀理論

(一)報應(yīng)主義刑罰觀

報應(yīng)主義刑罰觀認(rèn)為刑罰是對犯罪人犯罪行為進(jìn)行的報應(yīng)，其發(fā)展主要經(jīng)歷過神意報應(yīng)、道德報應(yīng)、法律報應(yīng)三個階段。原始社會信仰神的意志，從而產(chǎn)生了神意報應(yīng)。隨著社會的不斷進(jìn)步，道德成為人們的準(zhǔn)則，從而產(chǎn)生了道德報應(yīng)。道德報應(yīng)的代表學(xué)者就是德國哲學(xué)家康德，他把罪刑關(guān)系認(rèn)定為因果報應(yīng)關(guān)系，一個人犯了罪就要承擔(dān)相應(yīng)等量的刑罰。康德的報應(yīng)論來源于人自身的理性，人行了惡行就應(yīng)該得到懲罰，這是刑罰正當(dāng)性的內(nèi)在依據(jù)。道德報應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)了犯罪人主觀層面的罪過，而忽視了客觀層面的各種因素。法律報應(yīng)論是指犯罪是違反法律的行為，對犯罪人科以刑罰，是對犯罪人違法行為所給與的法律報應(yīng)。法律報應(yīng)說的代表人物是黑格爾。他提出，人民將治理的權(quán)利交給了國家，即犯罪人也是同意制定刑罰法律的。如果犯罪人違反法律，法就會對犯罪人給與刑罰。

報應(yīng)主義刑罰觀的優(yōu)勢在于：第一，他符合社會大眾樸素的善惡有報的道德觀，使得大眾容易在心理上接受該刑罰結(jié)果，有利于社會的穩(wěn)定和對受害人的安撫和補(bǔ)償；第二，對犯罪人依法處以刑罰，將刑罰定量定點(diǎn)，有利于保護(hù)人民的利益，有利于保護(hù)無罪之人免受刑罰；第三，體現(xiàn)了刑法罪刑相適應(yīng)原則。該學(xué)說的缺陷在于：其是嚴(yán)刑、重刑的支持學(xué)說，同時過分強(qiáng)調(diào)主觀因素，忽視了客觀條件，即犯罪產(chǎn)生的社會環(huán)境及犯罪個體自身的成長環(huán)境等因素，無法區(qū)別個別化，會導(dǎo)致社會效益不高。同時，該學(xué)說認(rèn)為在量刑和服刑中只需要注重等量的懲罰即可，忽視犯罪人在監(jiān)獄的改造和學(xué)習(xí)，不利于他出獄后的犯罪預(yù)防。

(二)功利主義刑罰觀

功利主義刑罰觀認(rèn)為刑罰能夠?qū)Ψ缸锂a(chǎn)生某種具體作用。“功利”即功利效益，是為追求一種利益而存在，在刑罰中，追求的便是社會整體利益。功利主義認(rèn)為：犯罪已經(jīng)發(fā)生，刑罰并不能挽回已經(jīng)造成的傷害，所以刑罰更主要的目的是懲罰犯罪，威懾大眾，進(jìn)而預(yù)防一切未發(fā)生的犯罪，讓人放棄犯罪的念頭和行動。刑罰功利思想盛行于啟蒙運(yùn)動到20世紀(jì)80年代，其中代表人物有英國的邊沁(1)邊沁認(rèn)為：“所有法律所應(yīng)用的目的乃是增加群體的快樂，因此換而言之，就要盡可能地排除惡害。而所有的刑罰都是惡害，懲罰從其本身而言是惡的。而根據(jù)功利原則，刑罰之惡要得到認(rèn)可，就必須保證它能夠用來制止更大的惡?！?、意大利的貝卡里亞、德國的費(fèi)爾巴哈、菲蘭吉利等。功利主義目的又分為一般預(yù)防和特殊預(yù)防。一般預(yù)防針對的是抽象、潛在犯罪人，防止其他人實(shí)施犯罪；特殊預(yù)防針對的是具體犯罪人，防止犯罪人出獄后再次犯罪。

功利主義刑罰觀的優(yōu)點(diǎn)在于：明確刑罰對犯罪的抑制和預(yù)防作用，考慮社會整體效益，注重對個體的區(qū)別化懲戒，充分的考慮犯罪個體的人權(quán)。功利主義將刑罰作為一個手段，帶有更深層次的人道主義色彩。缺陷在于：功利主義是以社會利益為第一位，將犯罪人作為預(yù)防犯罪的工具。當(dāng)個人利益與社會利益產(chǎn)生沖突，優(yōu)先選擇社會利益，導(dǎo)致個人利益受損。比如，為了達(dá)到威懾大眾的作用，一個人即使犯了輕罪，也會對他施以重刑。相反，如果一個好人殺了一個臭名昭著的壞人，為了追求社會效應(yīng)，也會對他重罪輕判，將法律的理性置于感性之后。

(三)并合主義刑罰觀

并合主義刑罰觀(也有學(xué)者稱為二元一體論、折中論)是將報應(yīng)主義與功利主義對立統(tǒng)一的刑罰觀。自刑罰誕生以來就有將報應(yīng)與功利對立統(tǒng)一的觀點(diǎn)，但那時是單一的簡單統(tǒng)一。而后康德、邊沁等將報應(yīng)主義及功利主義各自分化發(fā)展，而學(xué)者們對于這兩種學(xué)說也是從推崇到批判到改進(jìn)。所以，近代以來報應(yīng)與功利的統(tǒng)一是二者在各自進(jìn)行過發(fā)展和界限劃分后再一次進(jìn)行的統(tǒng)一，此次統(tǒng)一的架構(gòu)更加的穩(wěn)固、體系更加的龐大。并合主義刑罰觀的基礎(chǔ)是針對已經(jīng)發(fā)生的犯罪事實(shí)，目的是為了減少未來的犯罪，即承前啟后，在一個邏輯線上解釋刑罰的正當(dāng)性，從而使得刑罰的正當(dāng)化依據(jù)更加完整。中國臺灣地區(qū)學(xué)者謝瑞智指出：臺灣地區(qū)刑法學(xué)界多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，刑罰的本質(zhì)在世界范圍內(nèi)歷來有報應(yīng)和預(yù)防兩種理論，目前，這兩種理論已非絕對排斥、擇一而用，而是相互妥協(xié)、融合而共同揭示刑罰的本質(zhì)。日本法學(xué)家泉二新熊、草野豹一郎、內(nèi)藤謙等也都持并合說。在并合主義理論區(qū)域又有著不同的學(xué)說：有的主張以報應(yīng)為主兼并功利；有的主張以功利為主兼并報應(yīng)；有的主張并重，即將報應(yīng)與預(yù)防結(jié)合，互相吸收、共同考慮，讓刑罰的意義最大化。并合論的優(yōu)點(diǎn)在于：避開了純粹的報應(yīng)論和純粹的功利論，在實(shí)現(xiàn)刑罰的時候既考慮公正同時滿足社會效益，既實(shí)現(xiàn)懲罰目的又達(dá)到預(yù)防目的。但缺點(diǎn)是目前還只是將二者硬性的疊加，融合度、配合度不高，缺乏滲透力，所以刑法學(xué)界還一直在探討該刑罰理論的磨合，爭議頗多。

二、并合主義刑罰觀在我國刑法中的發(fā)展

并合主義刑罰觀為理論界大部分學(xué)者所提倡，我國的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)也體現(xiàn)了該理論。我國《刑法》第五條規(guī)定：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。該條文中，“與犯罪分子所犯罪刑”是報應(yīng)主義的體現(xiàn)，刑罰應(yīng)建立在犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)之上，針對罪行而做出懲戒；“和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”則是功利主義的體現(xiàn)，在考慮刑罰的時候要結(jié)合犯罪分子的自身個體，即犯罪人的人身危險性和社會危害性等進(jìn)行考慮，達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。前報應(yīng)后功利，架構(gòu)起我國刑法的刑罰理論。我國刑法各條文的背后都有其刑罰的正當(dāng)性理念做支撐，比如減刑、假釋的規(guī)定體現(xiàn)的是功利主義，會給與改過自新的犯罪人相應(yīng)的機(jī)會，注重犯罪預(yù)防及社會的穩(wěn)定性。而《刑法》第八十一條第二款規(guī)定“對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”，根據(jù)該條款規(guī)定，暴力性犯罪的犯罪分子即使改過自新也有一定的限制，要達(dá)到等量的懲罰，這是典型的報應(yīng)主義刑罰觀。諸如此類的條文還有很多。顯然，我國《刑法》中已經(jīng)采取了并合主義刑罰觀理念，將報應(yīng)主義與功利主義融合，禁止了單純的報復(fù)性刑罰，也避免了將犯罪人單純的作為預(yù)防工具。

我國《刑法》隨著國情的發(fā)展，也在不斷的進(jìn)步和完善，并合主義刑罰觀也在不斷的升華。在初期，我們是偏向報應(yīng)主義的并合主義刑罰觀。近年來，隨著刑法修正案的不斷提出，我國的死刑罪名在逐漸減少，《刑法修正案(八)》減少了13個死刑罪名，《刑法修正案(九)》減少了9個死刑罪名。同時，近些年我國也在不斷推進(jìn)社區(qū)矯正制度。這一系列變化都可以看出，我國《刑法》正在并合主義刑罰觀的范圍內(nèi)靠近功利預(yù)防，相對來說更追求預(yù)防目的。這是社會不斷進(jìn)步的必然趨勢，只有當(dāng)社會不斷發(fā)展前進(jìn)并趨于穩(wěn)定，我們的《刑法》才更加強(qiáng)調(diào)一般預(yù)防，而不側(cè)重通過重刑威懾大眾，不走殺雞儆猴的道路，以法律條文的制定起到預(yù)防犯罪的作用。高銘暄教授在《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》中也提出“預(yù)防性刑法立法活動在近來刑法修正中相繼有序展開，以積極預(yù)防為導(dǎo)向的刑法理念正在發(fā)展”。

三、并合主義刑罰觀在《刑法修正案(十一)》中的進(jìn)一步發(fā)展

《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》)已于2021年3月1日起正式施行?！缎谭ㄐ拚?十一)》降低了部分入罪門檻，擴(kuò)大了處罰范圍。修正案第一條將未成年人犯罪的刑事責(zé)任年齡由之前的十四周歲降低到十二周歲，意味著犯罪主體及處罰范圍的擴(kuò)大；第三條增加了違章冒險作業(yè)罪中“明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險組織作業(yè)”的情形；第六條增加了“藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的，依照前款的規(guī)定處罰”的情形；第八條增加了“發(fā)行存托憑證或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”的情形，總共有15個條文對原有刑法進(jìn)行了修改，擴(kuò)大了處罰的范圍。綜合以上可以看出，我國刑事立法正在擴(kuò)大打擊犯罪范圍，將越來越多的主體和情形納入刑法，目的是更好的發(fā)揮預(yù)防功能，這是一種典型的事前預(yù)防?！缎谭ㄐ拚?十一)》還增加了一些法定刑并不是很高，但屬于社會熱點(diǎn)關(guān)注的情形為犯罪，有搶奪方向盤犯罪、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪、襲警罪、冒名頂替罪、高空拋物罪、催收非法債務(wù)罪、妨害興奮劑管理罪等，總共有18個條文增加了新的罪名。其中一些新增罪名的法定刑并不高，比如搶奪方向盤罪，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。將此類行為入罪的目的不單是懲罰犯罪，更多的是預(yù)防此類犯罪的發(fā)生，側(cè)重大眾預(yù)防。此次修正案有些增加了法定刑，比如第十九條將非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的“拘役與管制”去除，法定刑僅為有期徒刑，是加重刑罰的體現(xiàn)。此次修正案總共有13個條文提高了相應(yīng)罪名的法定刑。法定刑的加重也就是刑罰的加重，意味著這類罪的懲罰力度加強(qiáng)，是重刑的體現(xiàn)，是報應(yīng)主義刑罰觀的體現(xiàn)。

《刑法修正案(十一)》的修改主要集中在危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪和妨害社會管理秩序罪，重點(diǎn)是在社會法益，比如搶奪方向盤罪、高空拋物罪都是為了社會公共安全，對該類行為表示國家明令禁止的態(tài)度和決心，從而起到社會預(yù)防的作用。同時修改的條文中大部分是危險犯，即產(chǎn)生損害危險即成立的犯罪，不是產(chǎn)生了嚴(yán)重犯罪結(jié)果的結(jié)果犯，更多的是一種防患于未然，所以《刑法修正案(十一)》體現(xiàn)了我國刑法濃重的預(yù)防主義色彩。我國《刑法》從1997年10月1日頒布至今，已經(jīng)有了十一次修正，罪名由414個增至483個。相應(yīng)罪名的修改，死刑的不斷減少和限制，說明我國正在朝著預(yù)防主義的刑法理念前進(jìn)。劉艷紅教授指出“刑法早已由事后懲治犯罪的手段變?yōu)槭孪阮A(yù)防犯罪的工具，積極預(yù)防主義成為當(dāng)下刑法觀的主流，整部修正案就是積極預(yù)防性刑法觀的立法實(shí)踐”。我國的刑罰觀發(fā)展至今，是在并合主義的框架里漸漸的將功利預(yù)防的比例拉近報應(yīng)主義，相比之前功利預(yù)防主義的占比有所增加，并合主義刑罰觀在我國刑法中的發(fā)展日漸成熟。

正如上文所說，并合主義刑罰觀目前還是有缺陷的，主要體現(xiàn)在報應(yīng)主義與功利主義的融合問題。在我國的刑事立法和司法實(shí)踐中，具體到每一個條文的制定和每一個案件的司法審判時，我們往往會有失偏頗。比如，針對某一個具體的條文，在立法的時候可能偏重報應(yīng)主義，就會導(dǎo)致相應(yīng)的法定刑偏重；有的偏重預(yù)防主義，就會導(dǎo)致入罪門檻低、入罪情形多。在司法中，可能當(dāng)時的社會環(huán)境考慮到側(cè)重大眾預(yù)防而導(dǎo)致在合理的范圍內(nèi)量刑的輕重不一，比如在國家掃黑除惡期間，尋釁滋事類的犯罪相應(yīng)的就比之前的量刑加重一些。報應(yīng)論主張刑罰的本體價值，功利論主張刑罰的工具價值，二者都有可取性，所以我國刑法如何更好的在并合主義里面將二者有效銜接，是我們今后重要的關(guān)注點(diǎn)。

四、結(jié)語

目前，刑罰觀理論中并合主義成為主流，只有將報應(yīng)與功利對立統(tǒng)一，置于同一個框架內(nèi)才能更好的解釋刑罰的正當(dāng)性。但二者也是無時無刻都在斗爭的，對任何一個法條的制定，我們都會考慮是預(yù)防為主還是報應(yīng)為主，這個命題沒有一個統(tǒng)一的結(jié)論，需要不斷的發(fā)展、探討、摸索。在今后的法律工作中，要從立法、司法與刑罰執(zhí)行等多層面推進(jìn)刑罰的并合主義，在報應(yīng)與預(yù)防的對立統(tǒng)一線上盡量做到均衡有力，讓懲戒與預(yù)防有機(jī)協(xié)調(diào)，以適應(yīng)社會的發(fā)展要求。