任若谷

(江南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 無錫 214122)

為了保證公司董事、高管能夠有效、誠實地利用公司章程、股東大會賦予他們的權(quán)利，也為了確保公司及其投資者的利益不會因經(jīng)營決策權(quán)的讓與而受損，《公司法》第一百四十七條第一款規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員的勤勉義務(wù)。這意味著，違反勤勉義務(wù)并導(dǎo)致公司利益受損的董事、監(jiān)事、高級管理人員，將被依法追究責(zé)任。但我國法律并未具體規(guī)定勤勉義務(wù)的具體內(nèi)涵和判斷標準。這導(dǎo)致在司法審判中存在勤勉義務(wù)認定困難，在公司治理中也會存在對法律理解的錯誤。明確董事勤勉義務(wù)的判斷標準，對司法實踐與公司運營，均有積極意義。

一、域外勤勉義務(wù)判定標準考察

(一)大陸法系國家

1.德國。德國在《有限責(zé)任公司法》和《股份法》中為董事的勤勉義務(wù)作了概括性規(guī)定。德國對勤勉義務(wù)的判斷采取較為嚴格的客觀標準，也被稱為“專家標準”或“嚴格勤勉標準”。該標準要求公司董事會成員在日常經(jīng)營管理活動中投入足夠的時間與精力，并應(yīng)保持一個理性、正直經(jīng)營管理人員通常應(yīng)當具有的認真、審慎的態(tài)度。如果公司董事、高管被指控在商業(yè)決策時未抱有專業(yè)人士的細心和正常職業(yè)經(jīng)理人的謹慎，而又無法舉證證明自己已經(jīng)盡到了勤勉義務(wù)。被告便很可能會因違反勤勉義務(wù)被判處賠償公司股東、投資者的利益損失，而法院通常不會接受董事個人特殊情況、能力差異的辯解。

2.日本?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定，作為受任人的公司高管有勤勉義務(wù)，需要盡到善良管理人的注意。日本對勤勉義務(wù)規(guī)定具有抽象性，但通過增加勤勉義務(wù)免責(zé)情形的規(guī)定，勾勒出了完整的勤勉義務(wù)判定標準，如果董事行為違反了公司章程或者法律，但該行為是善意且無重大過失的，那么，董事便可通過股東大會的特別決議進行事后免除，也可通過公司章程規(guī)定決議免責(zé)的情形等。[1]日本法將判斷董事高管是否勤勉的決定權(quán)交還給公司內(nèi)部機構(gòu)。當公司董事被比法官更專業(yè)于公司管理、商業(yè)運營的公司股東、投資者判定為勤勉時，其行為便不需再接受司法機構(gòu)的審查。日本法上的董事勤勉義務(wù)判斷標準也被稱為“折衷的嚴格勤勉標準”。

(二)英美法系國家

1.英國。英國法中的勤勉義務(wù)判斷標準經(jīng)歷了從寬松的主觀標準到偏向客觀標準的過程。英國最初的標準是通過判例方式確立的主觀標準，其要求董事在執(zhí)行職務(wù)時具有謹慎的態(tài)度和熟練的技能，也被稱為謹慎與熟練義務(wù)。在該標準下，如果董事經(jīng)營決策滿足三點要求：未超出職權(quán)范圍、為公司利益以及盡到能力范圍之內(nèi)的注意，就可以認定該名董事已經(jīng)履行了他的勤勉義務(wù)。1986年英國《破產(chǎn)法》對破產(chǎn)公司董事的勤勉義務(wù)標準進行了完善，使客觀標準成為主導(dǎo)，并很快將該標準適用于所有類型董事。英國法規(guī)定公司董事應(yīng)為合理勤勉之人。而合理勤勉之人判斷標準有兩點：首先其應(yīng)具有符合一般人預(yù)期的公司董事所應(yīng)當具有的知識、技能和經(jīng)驗。但當該董事的實際水平超過預(yù)期水平，其執(zhí)行職務(wù)行為的水平也應(yīng)達到實際水平，否則將被評價為不勤勉。

2.美國。美國法中的勤勉義務(wù)被稱為注意義務(wù)。美國在定義勤勉義務(wù)時運用了客觀標準，其一般標準為：一是董事會成員在履行職責(zé)時應(yīng)具有善意且追求公司最大利益；二是董事、高管在行使決策、監(jiān)督職能時，應(yīng)當持有類似職位的人在類似情形下所應(yīng)具有的適當謹慎。在確定客觀標準的同時，美國又探索出商業(yè)判斷規(guī)則作為具體判斷的標尺。在阿倫森訴劉易斯案中，判決首先指出商業(yè)判斷規(guī)則是一種對董事有利的推定。其推定公司董事是在掌握了足夠信息的基礎(chǔ)上作出了經(jīng)營判斷、商業(yè)決策，而法院有正當理由相信該判斷符合公司最佳利益。而對該商業(yè)判斷，只要不是在濫用裁量權(quán)，法院就應(yīng)該尊重董事作為專業(yè)人士的經(jīng)營判斷。[2]其次，確定了原告的舉證責(zé)任。原告要推翻商業(yè)判斷規(guī)則的推定，需通過證明以下三方面的事實：一是董事存在重大過失，作出商業(yè)判斷并未充分收集相關(guān)信息；二是董事行為非善意；三是董事作出商業(yè)判斷非以公司利益最大化為最終目的。即董事只要滿足這三個前提，其所作出的商業(yè)判斷、決策，有權(quán)援用商業(yè)判斷規(guī)則，法院不得再對其商業(yè)決策進行司法判斷。

二、勤勉義務(wù)判斷標準確定困難的原因

(一)勤勉義務(wù)的特殊性質(zhì)

我國法律規(guī)定公司董事需承擔(dān)忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)。忠實義務(wù)是一種消極義務(wù)，以不作為為主要行為模式。[3]忠實義務(wù)強調(diào)公司董事克制為自己謀利的意圖、行為，防止董事將公司賦予的權(quán)利私有化；勤勉義務(wù)又稱注意義務(wù)，是一種積極的義務(wù)。勤勉義務(wù)的創(chuàng)設(shè)意圖是鼓勵董事有效利用經(jīng)營、管理、監(jiān)督等權(quán)利，積極主動地主導(dǎo)、介入公司日常運作和重大事務(wù)。其內(nèi)涵和范圍模糊且豐富，勤勉義務(wù)一方面要求董事具有與職務(wù)相匹配的專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗，另一方面又強調(diào)董事能利用其知識、經(jīng)驗，作出最有利于公司的商業(yè)判斷，實現(xiàn)公司利益最大化。而上述對勤勉義務(wù)的描述，同時也是公司股東、投資者在選擇經(jīng)營者時最優(yōu)先考慮的問題。勤勉義務(wù)身處法律規(guī)制與公司管理的交界處，既具有法律的強制性，又含有公司的自治性。

(二)相關(guān)法律不完善

我國公司法具有大陸法系的抽象性特點，僅對董事勤勉義務(wù)進行了原則性、宣示性規(guī)定。因公司法未規(guī)定勤勉義務(wù)的具體判定標準，關(guān)于董事如何行事才算是勤勉、應(yīng)在哪些方面注意以及在什么情況下董事才應(yīng)以違背勤勉義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任等問題，都無法從法條中找到答案。近年來，隨著我國對營商環(huán)境的重視和對上市公司合規(guī)性要求的提高，在各類針對上市公司的規(guī)范性文件中，開始重視和完善對董事職責(zé)、勤勉義務(wù)具體內(nèi)容的規(guī)定。在2018年修訂的《上市公司治理準則》、2019年修訂的《上市公司章程指引》以及2020年12月修訂的《上海證券交易所股票上市規(guī)則》中均有對董事勤勉義務(wù)的規(guī)定和部分情形的列舉。但以上規(guī)范性文件效力層級較低，且多聚焦于上市公司的信息披露制度，在司法判決中適用存在極大限制，這也導(dǎo)致司法實踐中存在對勤勉義務(wù)認定標準、判決結(jié)果不一致的情況。

三、勤勉義務(wù)標準的完善路徑

(一)通過司法解釋完善

司法解釋是法律授權(quán)的司法機關(guān)通過法定程序，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對法律具體適用方法的理解與釋明。司法解釋立足于現(xiàn)實社會狀況、市場經(jīng)濟形式以及法律價值取向。相較于立法，司法解釋的制訂程序更為簡單，其內(nèi)容具有靈活性，同時對各級別司法機構(gòu)的審判工作具有較強的指導(dǎo)作用和約束作用。不可否認，司法解釋在司法實踐中發(fā)揮著巨大的作用。如果缺少相關(guān)的司法解釋的指引，不同法院、法官可能對相同的法律條文產(chǎn)生不同的理解，在進行勤勉義務(wù)判斷時也會參考不同的標準。在“山東海之杰紡織有限公司、艾哈邁德·蓋博損害公司利益責(zé)任糾紛案”中，法院認為勤勉義務(wù)所要求的盡一個普通謹慎之人在類似情況下應(yīng)盡到的合理注意，不應(yīng)給公司董事、高級管理者過高的壓力；而在“迪皮埃復(fù)材構(gòu)件(太倉)有限公司與紀軍、肖鵬等損害公司利益責(zé)任糾紛案”中，法院則提高了判斷標準，認為董事、高管應(yīng)達到一般的企業(yè)管理者應(yīng)有的水平。通過發(fā)布司法解釋的方式明確勤勉義務(wù)判斷標準，有利于解決司法判決中的分歧，也可以減少公司董事、高管對法律條文的理解錯誤。

(二)建立主客觀相結(jié)合的判斷標準

采用主觀標準，即通過考察董事、高管在主觀上是否盡到最大努力來判斷是否違反勤勉義務(wù)，將不利于保障公司的利益。在當前的科學(xué)技術(shù)水平下，當事人作出決策時的主觀狀況，是很難還原與證明的。所以涉事董事、高管的專業(yè)學(xué)位學(xué)歷、職業(yè)技能掌握程度、相關(guān)工作經(jīng)驗水平便會成為判斷其是否盡到個人最大努力的主要標準。在該標準之下，知識水平越低下、能力越薄弱的人只需承擔(dān)較少的注意義務(wù)，在履職過程中被要求投入的時間、精力以及最終要承擔(dān)的責(zé)任都會少于專業(yè)水平更高的董事、高管。這一結(jié)果將會導(dǎo)致高水平的董事、高管怠于行使決策權(quán)，不利于公司的經(jīng)營管理，且明顯有悖于勤勉義務(wù)以激勵為核心的初設(shè)意圖。

在客觀標準下，首先應(yīng)設(shè)定出董事、高管及類似職務(wù)的知識、技能、經(jīng)驗的基本要求，構(gòu)建出一個專業(yè)、善意的理性經(jīng)理人形象。然后以在相同、類似情形下對理性經(jīng)理人的行為期待，去要求每一個公司董事、高管。如果公司董事、高管的知識、技能、經(jīng)驗不足，作出決策時相關(guān)信息收集不利或難以證明謹慎態(tài)度達到評判標準，則可能會被評價為違反勤勉義務(wù)。客觀標準有利于促進公司董事、高管對于自身能力的提升，可加強公司管理、決策程序的規(guī)范性。但過重的壓力會對董事、高管的經(jīng)營、執(zhí)行效率造成負面影響。董事、高管在經(jīng)營、決策時，可能會為了追求事后免責(zé)而過于小心謹慎，甚至不惜延誤交易時機。在過于嚴格的判斷標準下，最終受損的將會是公司的股東與投資者，這也違背了勤勉義務(wù)所追求的利益最大化的目的。

我國勤勉義務(wù)判斷標準應(yīng)以客觀標準為主體，輔以主觀標準。勤勉義務(wù)標準的完善應(yīng)當立足于我國市場的實際情況，不可對外國制度照搬照抄。我國中小型公司數(shù)量眾多且組織架構(gòu)通常不完善，一人身兼數(shù)職的情形時有發(fā)生。公司董事、高級管理人員也并非都接受過系統(tǒng)的經(jīng)營管理培訓(xùn)，如果以過高的標準要求他們，或者賦予他們過度的決策自由，都將不利于公司的經(jīng)營管理與股東利益的保障。所以要判斷是否違反勤勉義務(wù)，首先應(yīng)要求公司董事、高管在決策時達到普通人在類似或相同情況下的謹慎、注意。在較為寬松的客觀標準之上，進一步考察當事人決策時是否善意。董事、高管行為善意與否，主要通過查明是否存在關(guān)聯(lián)交易等行為。

(三)引入商業(yè)判斷規(guī)則

對于商業(yè)判斷規(guī)則是否應(yīng)當引入我國，我國學(xué)者存在不同意見。反對的學(xué)者認為，我國公司治理結(jié)構(gòu)、董事制度仍不成熟，監(jiān)事會在公司中實際作用有限。如果減輕董事責(zé)任，將不利于公司、股東和債權(quán)人利益保護。[4]另有學(xué)者從我國法官素質(zhì)的角度表達了對引入商業(yè)判斷規(guī)則的憂慮：我國高素質(zhì)法官數(shù)量不足，尚難以支撐商業(yè)判斷規(guī)則的適用。[5]支持的學(xué)者則認為，該規(guī)則符合公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的復(fù)雜性，符合商業(yè)決策的自身特點，符合董事會這一公司治理機構(gòu)的運作特點，有利于鼓勵董事在公司經(jīng)營中放開手腳。[6]另有學(xué)者認為，商業(yè)判斷規(guī)則的引入可以減少國家力量對市場的干預(yù)，增強市場活力。對構(gòu)建職業(yè)經(jīng)理人市場、優(yōu)化我國營商環(huán)境也具有重要的促進作用。[7]

隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，商業(yè)市場的擴大，市場中隱藏的機會和風(fēng)險都在不斷增加。為適應(yīng)市場的變化，公司經(jīng)營也在向系統(tǒng)化、復(fù)雜化、專業(yè)化的方向不斷發(fā)展。在存在風(fēng)險、講究時機的商業(yè)市場中，如果要求董事、董事會的每一項商業(yè)決策都是絕對正確的，都是能為公司帶來收益的，是不現(xiàn)實、不公平的。以商業(yè)判斷規(guī)則，作為勤勉義務(wù)判斷規(guī)則的補充，可保障董事會在公司經(jīng)營管理的高效性和決策的及時性。在引入商業(yè)判斷規(guī)則時，也應(yīng)重視對該規(guī)則的本土化研究。[8]在法官素質(zhì)方面，我國司法系統(tǒng)經(jīng)歷多年的發(fā)展，法官執(zhí)業(yè)水平不斷提升，法官隊伍建設(shè)走向成熟。《法官法》的修改對司法者的專業(yè)知識要求不斷提高，對法官的遴選程序也更加嚴格。在職法官基本經(jīng)受過系統(tǒng)的法學(xué)教育并積累了司法實踐經(jīng)驗，在法律運用、事實認定、價值引導(dǎo)等方面的能力都有所保障。所以商業(yè)判斷規(guī)則的引入不僅不會造成司法判決的錯亂，反而有利于厘清司法介入與公司自治之間的界限。