李曉萍

（福建警察學院 福建福州 350007）

在轉變政府職能、優(yōu)化公共服務的大背景下，由私人主體參與行政任務的公私合作治理模式在我國日漸興起。2015 年印發(fā)的《法治政府建設實施綱要（2015—2020 年）》中明確提出推進公共服務提供主體和提供方式多元化，對事務性管理服務引入競爭機制向社會購買，對需要政府參與的實行政府和社會資本合作模式[1]。在此導向下，購買社會服務、政府和社會資本合作等公私合作模式成為了政府提供公共服務的重要方式。公私合作在削減行政成本、提升公共服務品質等方面帶來了諸多幫助，但是其衍生的問題也激發(fā)了根本性檢討行政法學理論框架的要求。目前有部分學者從行政法總論角度對公私合作問題進行了回應，如章志遠教授提出了建構中觀部門行政法意義上的合作行政法的必要性，鄒煥聰副教授則通過比較法的研究試圖探尋對我國公私合作適用范圍加以完善的行政法治。在警務領域也有部分學者關注到公私合作的實踐，如金曉偉博士以“治安承包”為視角發(fā)掘了公私合作實踐運作中的現(xiàn)實問題并提出相關制度設計，還有部分學者結合美國警務民營化實踐對我國警察權的完善進行探討。這些研究成果為公私合作法律問題的研究提供了可資借鑒的寶貴素材，不足之處在于現(xiàn)有研究成果并未系統(tǒng)關注復雜多元的警察部門法公私合作實踐，或宏觀的立足行政法總論，或基于警務活動領域僅做零星和側面的研究。警務活動屬于傳統(tǒng)的秩序行政領域，警察承擔的危害防止任務一般被認為是證立國家存在正當性的絕對原生性國家任務。因此，探討警務公私合作對厘清合作行政的界限問題具有典型意義，同時，以警務公私合作領域為視角探討合作行政的其他共性問題，亦可為行政法總論的續(xù)造提供獨特的經(jīng)驗和貢獻。本文試圖在系統(tǒng)梳理警務公私合作實踐樣態(tài)的基礎上，從中觀部門法角度厘清警務公私合作相關法理問題，并提出優(yōu)化對策。

一、警務公私合作的實踐樣態(tài)

公私合作，在文獻和實踐中又被稱為“公私協(xié)力”“公私部門伙伴關系”或“PPP”（Public-Private Partnership）等。不同的學者基于不同的學術關懷及研究取向對“公私合作”進行界定，使得該概念呈現(xiàn)較大的差異，準確的教義學界定較為困難。廣義的理解認為“公私合作”是個集合概念，泛指所有公、私部門合作履行行政任務的現(xiàn)象，而不論該合作的目標、動機、雙方地位等因素。目前關于公私合作的類型眾說紛紜，實踐中的合作類型復雜多樣，在警務合作領域比較常見的合作模式有以下幾種：

（一）行政助手

行政助手主要負責協(xié)助行政機關履職所需的輔助性事務，私人主體一般在行政機關的指揮監(jiān)督之下實施行為，對外的權利義務關系均由行政機關承擔，私人合作方并無獨立的法律地位。行政助手亦不涉及實質的行政權限，一般為基礎設施、技術服務等。現(xiàn)行公安機關向社會購買服務中很大部分就屬于此類，其包括：公安局招聘輔警、協(xié)勤服務人員，購買警犬管理服務，租用智慧新警務移動終端，涉案扣押物品委托第三方保管、羈押人員體檢外包等。

（二）行政委托

在行政委托中，受托方以委托方名義實施行為，委托方對受托方負責監(jiān)督并對行為后果承擔法律責任。我國《行政許可法》第24條和《行政處罰法》第20條都明示了行政機關委托其他組織實施法定職權的情形，其中許可只能委托給行政機關，處罰只能委托給符合規(guī)定條件的組織，行政強制的委托被《行政強制法》明確排除。根據(jù)前述法條，公安機關在行政許可權的實施上并無委托私人主體行使的可能，而涉及人身自由的行政處罰實施屬于公安機關和法律規(guī)定的其他機關保留的職權，被處罰法明文排除在委托范圍之外。除去前述事項，公安機關在其他職權行使方面存在行政委托的實踐和應用。比如：公安局委托寵物醫(yī)院或寵物店辦理養(yǎng)犬登記、公安機關委托服務管理機構辦理流動人口居住登記、交警根據(jù)市民“拍違章照片”處罰違章的調查權委托等。

（三）警務外包

“外包”指的是由行政機關與私人非營利和營利公司簽訂合同并提供社會服務的形式[2]。如果說前述行政委托僅僅是職權實施的委托，具體的監(jiān)督責任和保障責任仍由行政機關承擔，那外包在公私合作深度上邁進了一大步，因為此種外包的社會服務原本應該由公安機關來提供，涉及到了行政職能的轉移，且引入了合同、市場和競爭的機制。典型的如治安承包、警務夜間有償治安巡邏招標采購等。

（四）警務建設PPP項目

PPP 又稱政府和社會資本合作，PPP 模式作為BOT、TOT 等一系列具體操作模式的總稱，是政府在基礎設施和公共事業(yè)服務領域采用的一種融資模式[3]。根據(jù)財政部《社會資本和社會資本合作模式操作指南》規(guī)定，采購項目的方式包括公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購，規(guī)范要求較為嚴格。目前警務建設PPP 實踐主要有某些縣市公安局違章處罰系統(tǒng)BOT項目、公安機關強制隔離戒毒所建設PPP項目等。

二、警務公私合作的行政法反思

前述幾種警務公私合作類型在合作方式、合作深度、合作側重、責任承擔上均有所不同。公私合作引發(fā)“公法遁入私法”的質疑，對傳統(tǒng)行政法治提出了挑戰(zhàn)，由于警察任務屬于傳統(tǒng)的國家獨占任務，所以相關問題極具典型性。

（一）警務公私合作的法容許性爭議

首先，根據(jù)人民主權理論，國家機關的職權是全體人民以“主權者”地位通過民主立法程序賦予，國家機關職權的行使乃是人民政治托付的具體化，原則上應該由國家機關及公務員自行行使，“各機關沒有特別理由，不得將權限委托他機關或其他私人行使，以免責任失所歸屬，”這被稱為是“管轄法定原則”或“管轄恒定原則”[4]。根據(jù)該原則，行政主體的職權屬于法律保留事項，應該由民主立法的“法律”賦予，否則不具有合法性。我國的《立法法》第8 條明確規(guī)定關于人民政府的組織和職權的事項只能制定法律，第9條規(guī)定尚未制定法律的，可授權國務院制定行政法規(guī)?！兜胤礁骷壢嗣翊泶髸偷胤礁骷壢嗣裾M織法》第59條、61條規(guī)定縣級以上的地方各級人民政府、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府依法行使管理本轄區(qū)公安工作的職權。《公安機關組織管理條例》第3條則規(guī)定公安機關負責本行政區(qū)域的公安工作。對于警察任務的公私合作，我國目前包含《人民警察法》在內的法律及行政法規(guī)并未提供統(tǒng)一或是明示準許的規(guī)范依據(jù)。

其次，在國家與私人分工的趨勢下出現(xiàn)的“國家保留”理論認為警察權屬于“國家公權力行使不可放棄之核心領域”。該理論認為警察任務所保護的法益一般為公民的生命權、身體權等，本質上必須運用物理強制力加以實現(xiàn)，因此和司法制度、國防軍事一樣，屬于必須由國家親自執(zhí)行的“國家保留事項”[5]。對這種原生絕對性的任務，有觀點認為即便是具有確定與解除國家任務的形成權的立法機關亦不能觸及，換言之，此種國家任務絕無私人承接的可能。目前，對警務公私合作的一些司法實踐與本種見解不謀而合。如在廣州市民賴某訴廣州市公安局交警支隊的行政處罰一案中，廣州中院判決認為調查取證權是行政機關行使處罰權的組成部分，不能委托公民行使。而在不涉及絕對國家保留的任務部分，雖然理論上認為行政主體在一定程度上對行政任務的履行有“組織形式選擇自由”，即行政行為的選擇裁量，但該裁量權并非沒有限度，如干預行政領域內原則上只能采用形成公法關系的措施[6]。從這個角度看，目前有的治安承包及警務外包以訂立合同（甚至是民事合同）的方式履行行政任務，其合法性不無爭議。

（二）警務公私合作引發(fā)公法價值的削減

1.公法保障之公益、民主、透明價值。公私二分法的基礎上，公法和私法有不同的價值取向和規(guī)范機制。警務活動屬于典型的秩序行政，此種傳統(tǒng)公法活動由行政機關執(zhí)行，側重照護公共利益。在行政委托的情形中，行政主體保留對受托人的監(jiān)督權，且承擔最終的行政責任，尚能一定程度確保受托方的公益性。然則，在外包和PPP 情形中，將行政任務交給追求經(jīng)濟利益的私家，則難以保證公益的目標。比如在海南洋浦光信實業(yè)有限公司與高密市公安局、高密市公安局交通警察大隊合作協(xié)議糾紛案中，公安機關和該公司約定“以罰款分成的方式支付貨款”，法院最終認定該條款損害了國家利益，且違反了行政處罰法中罰沒財產(chǎn)“必須全部上繳國庫”的規(guī)定，從而認定合同目的違法，協(xié)議無效。再則，在警務外包和警務建設PPP 情形中，行政機關和締約相對人才是合同法律關系主體。在締約過程，如采購文件制定、招投標過程中，公眾并沒有程序和渠道參與并影響相關決策，原本處于行政相對人地位的公眾以及公共利益往往受到忽視。在合同履行階段，公眾（往往是公共服務的接受者）亦無監(jiān)督和救濟手段可以介入公私合作的合同糾紛。原本約束行政機關的行政法規(guī)則，如關于政府信息公開和行政程序（諸如正當程序、聽證、陳述、申辯等程序）等方面的要求也不及于私人行為，原公法所保障的公益、民主、透明價值在公私合作模式下可能會發(fā)生逃逸。

2.警務公私合作對基本權保護及國家責任的影響。公私合作的應用本身就存在普遍性的權利保護不足及國家責任削減的疑慮。具體而言：首先，基于警察任務的特殊性，警務公私合作可能會引發(fā)警察任務商業(yè)化現(xiàn)象，市場天然的逐利行為可能會導致安全保障服務供應上的分配不均，這與國家原應承擔平等的安全保障義務相悖。其次，警務活動中涉及大量的信息收集和強制力運用，私人的參與可能會對隱私權、生命財產(chǎn)等權利造成侵害。公私合作使得原本行政機關與行政相對人的法律結構轉變?yōu)樾姓C關、執(zhí)行任務的私人與第三人的結構，此時執(zhí)行任務的私人相當于行政中介，原本拘束行政機關的基本權保護規(guī)范并不約束該私人，原本可以對抗行政機關的手段亦不能直接對抗該私人。加之，傳統(tǒng)國家責任的承擔以公主體、公行為為前提，當公私合作中的侵權主體與行為都缺乏公權力的要素時，認定國家責任就遭遇了困難。在當前合作法治不健全的情況下，對公私合作行為法律性質及責任承擔界定不清，相關爭議屬于公法亦或私法性質亦難以區(qū)辨，導致利害關系人救濟途徑未明，審判權劃分困難，徒增訴累。而且，公私合作也打破了原本公法設定的國家責任密度，行政機關承擔的行政責任由較強的履行責任弱化為國家擔保責任。

三、警務公私合作的相關法理問題分析

警務公私合作法制的完善需放在總體行政合作法治的背景下加以考量。如章志遠教授所言，公私合作行政模式對“建立在公私對立基礎之上、以行政合法性控制和行政相對人權利保障為取向、以司法審查為后盾的傳統(tǒng)行政法學”提出了挑戰(zhàn)，為了回應這種新型治理模式，有必要對行政法學進行結構性重整，構建“邁向公私合作型行政法”[7]。

（一）公私合作的法律限度

1.關于國家任務和政府職能的類型化。在熱衷經(jīng)濟和效率的公私合作氛圍里，是否存在不能私人參與的國家任務是個必須要回答的議題。國家任務是公法學的基本概念，國家任務的確定也向來是國家學探討的課題。目前，我國財政部《政府購買服務管理辦法》為行政職能的公私合作容許性問題提供了一定的指引，如該辦法第9條規(guī)定政府購買服務的內容包括“政府向社會公眾提供的公共服務”以及“政府履職所需輔助性服務”，該辦法第10 條規(guī)定“應當由政府直接履職的事項”不得納入政府購買服務范圍，然則何為“應當由政府直接履職的事項”，該規(guī)章并未作出解釋。

在國家任務和政府職能的公私合作問題上，美國法將政府職能分為三類：必須由政府雇員履行的職能、應該由政府雇員履行的職能，以及適合由私人主體履行的職責。其中必須由政府雇員完全履行的類別被稱為“固有政府職能”。這類職能（如國防、外交）就政府的目的或本質而言，屬于不能由私人主體履行的核心職能，否則會觸及國家在自由民主社會中的固有責任，并對政府的作用和支撐政府的法治造成挑戰(zhàn)。而關于何為“固有政府職能”，美國法上也發(fā)展出“職能性質”和“自由裁量權行使”兩種判斷標準：如果一項活動涉及主權權力的行使，例如逮捕或判刑，則該活動本質上屬于固有政府職能；如果職能涉及政府行使自由裁量權，而且決策尚未受到現(xiàn)有政策、程序、命令和其他指示的限制或指導，則該職能也被視為固有政府職能。固有政府職能絕無外包的可能。此外，美國法還明確了“與固有政府職能密切相關的職能”和“關鍵職能”兩種類別的職能，這兩種職能可以由政府雇員或承包商履行，如果選擇外包則需要予以特別注意和考慮，如必須遵守旨在確保流程事先到位的若干指令、確保主管部門對承包商的有效監(jiān)督、在合同違約的情況下開展活動或有效更換承包商等[8]。這種分類處理的做法值得借鑒。

2.公私合作與法律保留原則。一般而言，行政助手不涉及行政職權的移交，私人在行政助手情形中只是作為行政機關的手足延伸，理論上一般認為可以不必嚴格遵循法律保留原則，可由行政機關靈活決定是否使用。而行政委托，由于行為名義和責任歸屬均由委托的行政機關承擔，這種委托為非真正對外權限轉移的“業(yè)務委托”，理論上亦認為其不在法律保留原則拘束范圍內。外包和警務建設PPP 則涉及行政職權和行政任務的轉移，根據(jù)《立法法》第8條、第9條的相對法律保留原則，應該有明確的法律和行政法規(guī)授權。此外，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第20條規(guī)定“沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定”行政機關授權其他組織行使行政職權的屬于行政委托，也反面印證了行政職權的轉移必須要有法律、法規(guī)和規(guī)章的立法層面依據(jù)。從這個角度看，我國應該盡快完善行政機關授權私人行使公權力方面的立法，對其容許性作出明確。目前有些省市以地方性法規(guī)的形式將警務輔助、職權職責等事項加以明確的做法值得肯定。

同時，協(xié)議作為公私合作的常見形式，立法層面尚缺乏具體有效的合同形式選擇容許性的指引。目前，我國《行政訴訟法》僅提及了政府特許經(jīng)營協(xié)議和土地房屋征收補償協(xié)議兩種類型，在此基礎上，《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》對行政協(xié)議的范圍作了若干擴展性規(guī)定，明確了政府與社會資本合作協(xié)議的行政協(xié)議性質，此外《政府購買服務管理辦法》規(guī)定政府購買服務合同的簽訂、履行、變更，應當遵循《中華人民共和國合同法》的相關規(guī)定，并未對政府購買服務的合同性質作出規(guī)定。除此之外的公私合作合同的有效性有賴于司法實踐的個案認定。理論上，行政主體有一定的行為形式的選擇自由，但為了避免立法缺失導致訴累，宜在立法層面對公法或私法契約的容許性、委托私人行使公權的行政契約的容許性等問題加以明確。

（二）公私合作與公法價值的維持

公私合作并不意味著國家在行政任務中的退卻和功能的喪失，公私合作的效應與責任分配及基本權保障的制度設計正相關。在公私部門伙伴關系的整體調控結構中，如何利用市場競爭機制選定受托執(zhí)行任務的私人，以及如何確保該合作對象持續(xù)性的調控私人履行義務的行為，是公部門擔保行政任務得以實現(xiàn)的兩大關鍵[9]。

1.公私合作與行政程序法治。行政程序在規(guī)制行政行為中發(fā)揮的作用，目前我國尚未制定統(tǒng)一的行政程序法典，在地方先行先試的行政程序立法中已有部分關于行政合同訂立應遵守的規(guī)范（如《湖南省行政程序規(guī)定》規(guī)定應遵循競爭原則和公開原則等），這些零星規(guī)定對如何在行政合同中落實公益原則、基本權保障原則和公共責任而言是遠遠不夠的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第16條亦明確了被告為了國家利益和公共利益變更、解除協(xié)議的情形，但這種事后認定對調整公私合作而言亦屬被動。因此在行政程序立法中形成一般性條款以供行政行為形式及內容的基準，應該成為未來構建行政合作法制的重點。參考德國行政合作法制的建構，具體的程序設計主要包括合作相對人的甄選程序、國家擔保責任的落實程序以及第三人權利保護程序。合作相對人的甄選程序主要包含經(jīng)濟性原則下是否采公私合作模式的事前評估程序、合作伙伴選任的甄選標準制定、公平協(xié)商機制的建構、競爭對話機制引入、甄審決定正式生效前的公告異議機制等；國家擔保責任的落實程序，如締約時品質保證、履約過程中國家影響力的確保、契約失敗時國家如何接收等[10]。第三人權利保護程序如第三人的契約參與權、針對契約的訴訟權利、對合作契約的信息公開請求等。

2.公私合作中的國家責任分配。在國家賠償責任的認定問題上，鑒于公私合作類型的紛繁復雜，應構建不同責任面向的多元責任體系。在行政助手和行政委托的情形，對外的行為名義和責任承擔均為委托的行政機關，因此權利救濟渠道及國家賠償責任認定尚無爭議。但是在“外包”情形中，私主體以自己名義行使職權，其法律地位尚有待明確。對此，日本法上有依“事務的本來屬性”[11]的判斷標準值得借鑒。而在PPP 建設項目中，不同的合作形態(tài)的公共建設，所有權與管理權歸屬“以高度復雜之排列組合方式”[12]集中或分別落在公、私部門身上，應根據(jù)“公有民營”“民有民管”等不同合作樣態(tài)設計國家與私人的責任分配。

四、警務公私合作法制的優(yōu)化路徑

（一）警察任務分類處理基礎上的合作容許性判斷

要厘清警務公私合作的界限問題，首先要界定警察任務和警察權的范圍。我國從現(xiàn)代警察制度起步開始警察權的內涵就離不開警察任務的探討，警察權“就是法律賦予的實現(xiàn)警察任務的權力，其具體內涵是通過職責與權限來表達。”[13]具體的警察任務和警察職責，從實證法角度考察分別規(guī)定在《人民警察法》第2 條與第6 條，同時，《人民警察法》第7 條至17 條列舉了行政處罰、行政強制、使用警械、交通管制、技術偵察等十余項警察權限。《人民警察法》對前述任務和職責能否委托或外包給私人并未提及。學者認為“私人參與警察任務執(zhí)行事項界限的劃定，不僅取決于特定警察任務的權力屬性和所處階段，而且還受制于私人執(zhí)行的比較優(yōu)勢和參與方式?！盵14]警察任務是集合概念，應視任務屬性分類處理，在此基礎上考量公私合作的容許性。

首先，使用物理上的強制力排除妨害屬于“國家獨占性”的權力，這點可以從私人違法使用物理上的強制力的行為將被刑法或相關法定罪或處罰得到證明，私人使用強制力僅在“緊急避險”或“正當防衛(wèi)”等少數(shù)情形才得到豁免。因此，警察任務中涉及物理上強制力應用的部分就屬于國家保留事項。其次，從法律優(yōu)位原則出發(fā)，我國舊《行政處罰法》規(guī)定限制人身自由的行政處罰只能由公安機關實施，雖然2021 年新修訂的《行政處罰法》第18 條第3 款對此作了修改——“限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關和法律規(guī)定的其他機關行使”，但這仍然體現(xiàn)了限制人身自由的行政處罰實施權的法定性和專屬性。還有，《行政強制法》亦規(guī)定強制權（含警察強制權）的實施不得委托，此種屬于法定的絕對警察保留事項亦應無疑問。此外致命性武器與警械的使用亦屬于嚴格的警察保留事項，此類事項絕對禁止私人的參與。除此之外警察機關執(zhí)行的國家保留事項為一般警察保留事項，如交通指揮和交通違規(guī)取證，此類事項在法律不禁止的情況下，應該屬于警察機關的裁量事項，在維持任務和責任歸屬不變的前提下，應該有私人參與執(zhí)行的可能，即允許行政委托。因此，在前文提及的“市民拍違章”的情形，法院一概予以否定的做法有待商榷。除去前述幾類，警察任務中還有部分非屬物理強制力行使的非國家保留事項，如交通事故測量、統(tǒng)計、管理事項，則可以委托或外包私人行使。

（二）警務公私合作中的程序及責任設計

警務公私合作無疑在緩解警力不足、促進警察任務的核心化、效率化方面有其價值所在，關鍵在于如何通過程序和責任設計確保私主體持續(xù)的維持原定的公法價值。在前文列舉的四種警務公私合作方式中，行政助手不涉及行政任務的轉移，公安機關在合作對象選取方面自由度較大，可以按民事合同方式購買相應服務。但是因為行政助手涉及國家財政支出及相對人權益，實踐中亦并非毫無約束。如《政府購買服務管理辦法》規(guī)定有關機關購買社會服務應當遵循預算約束、以事定費、公開擇優(yōu)、誠實信用、講求績效原則。行政委托涉及行政任務執(zhí)行部分的轉移，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定一般應履行委托公告程序。警務外包和警務建設PPP 項目涉及行政任務的轉移，目前在合作對象的甄選方面一般應遵循政府采購招投標程序?？梢哉f現(xiàn)行的程序要求在一定程度上可以解決合作對象甄選的公平性和擇優(yōu)性，但是基于警務公私合作領域的特殊顧慮主要在于警察任務商業(yè)化導致的安全維護不公平、私人強制力濫用、私人保有個人信息的隱私權問題等，故而需要更科學的程序和責任設計。主要包括：合作對象的準入資質的設定、合作協(xié)議中公益標準的注入、招標過程中第三方權利人（如強制戒毒所PPP 項目中的戒毒人員）的參與權、公安機關介入的銜接機制、私人合作方使用警械的限度、合作過程中私人方獲取的公民信息的保障機制等。此外，還應確保公安機關對任務履行的擔保責任以及協(xié)議失敗時公安機關的承接事項。而這些保障機制最好都規(guī)定在“法律”而非僅約定在“契約”里（因為前者“才是公眾容易接觸、取得、瀏覽的”[15]），這樣才能增強公私合作的透明度和責任性。