關博豪

（華東政法大學法律學院，上海 201620）

《中華人民共和國體育法》（簡稱《體育法》）是我國體育法治的基本法，也是國家對競技體育以及社會體育等進行治理的基本行為規(guī)范。盡管《體育法》涉及社會體育、體育社會團體以及體育教育的社會化等問題，但從總體而言，《體育法》所確立的體育治理模式仍然屬于單向式的公權治理模式，即由政府公權系統(tǒng)所主導的治理模式。例如，該法第4 條規(guī)定：“國務院體育行政部門主管全國體育工作。國務院其他有關部門在各自的職權范圍內管理體育工作?？h級以上地方各級人民政府體育行政部門或者本級人民政府授權的機構主管本行政區(qū)域內的體育工作?！狈浅Ｇ逦貙⑺椒疆斒氯伺懦隗w育治理體系之外，這與當下我國強調的協(xié)商治理、公私合作治理存在一定程度的不契合?；诖耍P者認為在《體育法》修法時對以公權主導的體育治理模式作適度調整就很有必要，在體育法治中確立合作治理的路徑應是明智選擇。體育法治中由公權治理到合作治理究竟需要包括哪些內容？目前學界對這一領域鮮有涉獵，筆者認為，其含義、緣由、范疇、構型等都是不能回避的問題。

1 由“公權治理”到“合作治理”的應有之義

如前所述，《體育法》第4 條對體育治理模式進行公權化的處理，即我國的體育治理屬于公共治理的范疇，由行政公權主導。該模式在《體育法》的后續(xù)條款和內容中也得以延續(xù)，如該法第44 條規(guī)定：“縣級以上地方各級人民政府應當按照國家對城市公共體育設施用地定額指標的規(guī)定，將城市公共體育設施建設納入城市建設規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃，合理布局，統(tǒng)一安排。城市在規(guī)劃企業(yè)、學校、街道和居住區(qū)時，應當將體育設施納入建設規(guī)劃。鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)應當隨著經(jīng)濟發(fā)展，逐步建設和完善體育設施。”該規(guī)定表明，除作為行政主體的一級人民政府和體育主管部門之外，其他社會主體不具有體育法治的主體資格。雖然《體育法》在第5 章中有體育社團的規(guī)定，但是這一規(guī)定是對相關主體在體育法治中授權的規(guī)定。換言之，體育社團是《體育法》授予行使公權的社會組織，它們的主體資格與行政主體完全契合。2014年修訂的《行政訴訟法》也將此類行使公權的社會組織納入行政被告的范圍，使這些主體在司法層面與行政主體的概念完全一致。通過行政訴訟法使體育社團身份長期存在的爭議得到了解決，因為它們行使著行政公權，從而也具有行政主體資格。這些貌似民間的團體組織在性質上并不屬于私方當事人，而是一個較為典型的通過法律授權后可以行使公權的主體。從總體上講，《體育法》對體育治理模式的選擇是單向式的，即體育治理基本上屬于公共治理而不是一種合作治理。本文提出的體育法治中的合作治理所強調的是治理過程中公與私的合作，即在整個體育法治的治理體系中能夠吸收私方當事人，使其作為正當?shù)捏w育治理主體介入體育治理。當然，對其吸收并不意味著將體育治理權力全都交給這些私方當事人，而是適當改換傳統(tǒng)的治理模式，由公權單方治理轉化為公私合作治理。在體育法治中公與私的合作治理應有下列具體含義。

1.1 體育法治中的板塊構成：由一元到多元

依據(jù)不同的標準可對體育法治體系中的板塊進行不同的分類，如在涉及部門法類型的角度，有刑事法律的板塊，因為在體育法治領域有諸多行為可能構成犯罪：在競技體育活動中賄賂、詐騙、組織賭博等行為，擾亂公共秩序；在體育管理中挪用、克扣體育資金數(shù)額較大的行為，運動員服用興奮劑的行為等都有可能觸犯刑法。這就使得在體育法治領域有相當一部分是刑法的內容，如《最高人民法院關于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》中主要規(guī)定了與興奮劑有關的違法犯罪行為如何定罪量刑的問題。另外，還有民事法律的板塊，如《體育法》第50條第1款規(guī)定：“侵占、破壞公共體育設施的，由體育行政部門責令限期改正，并依法承擔民事責任?！痹隗w育法治中相關主體的侵權行為還有其他民事法律行為應當由民法予以調整，同時有關體育法治中的民事合同也大量存在，這就使得在體育法治體系中民事法律也是一個很大的板塊。此外，還有國際法律的板塊，因為當代競技體育通常都超越了國界。以《奧林匹克憲章》為例，它就是一個具有國際法性質的法律文件。各體育協(xié)會的章程、各體育協(xié)會制定的比賽規(guī)則也都屬于國際法的范疇。應當說，在體育法治中國際法的板塊要比刑法、民法的板塊大得多，但在體育法治體系中最主要的板塊還是行政法板塊。正因為如此，我國學界將體育法治整體歸入行政法治之中，認為體育法是部門行政法[1］。實務界也持同樣的觀點，《中華人民共和國行政法律法規(guī)規(guī)章司法解釋大全》[2］就收錄了體育法。筆者提及的板塊構成是從公法與私法、公權與私權區(qū)分的角度談的，以此標準來衡量，我國傳統(tǒng)或目前的體育法治仍然是一元化的板塊構成，即是由行政公權所主導的對競技體育和其他體育治理的法治板塊。這樣的板塊將焦點集中在體育治理的一元性方面，強調體育治理僅僅是一種公共治理，僅僅具有公權屬性，其具體表現(xiàn)是治理主體、手段模式、理念目標的單一性等。但在體育法治合作治理的概念之下，體育法治從原來的一元變成了現(xiàn)在的多元，除了公權主體的政府之外，還有私權主體的企業(yè)、社會組織甚至社會個體等作為對公權主體治理的補充。在治理模式中，傳統(tǒng)體育治理模式僅有公權主導的權威手段，而在新的治理模式中是公共治理模式和私方治理模式的雙軌制，即加入了市場模式。以國際體育仲裁為例，2018年平昌冬奧會中由獨立仲裁員組成的興奮劑仲裁庭不僅被國際奧委會及相關體育聯(lián)合會賦予了興奮劑違規(guī)認定的權力，也被賦予了相應的處罰權[3］?？梢哉f，這種模式上的變化使體育法治發(fā)生了結構性的改變，由體育行政主管機關主導并壟斷的體育治理格局成為歷史，多元治理使體育法治由原來的點式和面式治理結構變成了現(xiàn)在的立體治理結構。

1.2 體育法治中的治理主體：由唯一到雙重

我國近年來對“法治中國”建設的認知以及構型有了非常深入的拓展，認為“法治中國”由法治國家、法治政府和法治社會3 個范疇構成，每一范疇都有適合于自身的治理特征，同時任何一個范疇中的治理都應當有相應的治理主體、治理內容、治理程序、治理效果[4］，其中治理主體是治理體系中最基本的要件。從其本身的特性來講，體育法治既具有法治社會的屬性，也具有法治政府的屬性。但傳統(tǒng)體育法治中有關體育治理的主體資格具有單一性，僅限于行政主體資格，它們所貼的標簽僅僅是公務機構或者公務法人。具體而言，在我國具有體育治理主體資格的是履行體育行政執(zhí)法職能的機關或者組織，至少在目前《體育法》的規(guī)定中它們是履行公共職能的組織。它們具有行政法上的行政主體資格，這個資格的屬性便在于它們能夠行使行政體育管理權，能夠執(zhí)行體育行政法規(guī)范，并承擔相應的體育管理責任。而在合作治理的體育法治中，這個傳統(tǒng)的體育治理主體就僅僅是體育治理中的主體之一，而不是唯一主體。具體而言，在合作治理中傳統(tǒng)上屬于私人的個體或者組織也具有了體育治理的主體資格，它們能夠在體育治理中行使一些權力，承擔一些責任，產(chǎn)生一些社會效果?！扼w育法》中的合作治理使體育治理主體由單一性變?yōu)殡p重性，是體育治理機制的重大變化，它是治理模式由一元向多元的延伸且分擔了傳統(tǒng)體育治理中的一些職能。

1.3 體育法治中的治理過程：由公權獨控到私權介入

《體育法》不乏保護私權的內容，尤其在社會體育中，國家承擔著對社會個體體育素質提高的職能，國家有義務對社會個體進行體育教育。例如，《體育法》第46條規(guī)定：“國家發(fā)展體育專業(yè)教育，建立各類體育專業(yè)院校、系、科，培養(yǎng)運動、訓練、教學、科學研究、管理以及從事群眾體育等方面的專業(yè)人員。國家鼓勵企業(yè)事業(yè)組織、社會團體和公民依法舉辦體育專業(yè)教育。”這樣的立法符合我國體育法治的本質，也符合法治社會建設的基本精神。但從另一方面看，《體育法》在涉及作為私人的社會個體時將它們作為保護的對象和行政給付中的當事人，這并未體現(xiàn)合作治理的精神。在體育法治的合作治理中，私方當事人除了作為給付對象和保護對象之外，它們有了體育治理的積極性和主動性。私方當事人作為私權主體可以介入體育治理體系，對體育法治進行必要的補充。傳統(tǒng)體育治理中僅僅有公權的存在，而在合作治理中私權和公權扮演著相同的角色，私權不僅僅是保護的對象和提供給付的當事人，還變成了體育給付精神和體育服務的提供者，甚至成為體育管理的主體而不僅僅是管理對象。體育法治中隨著私權的引入使得傳統(tǒng)體育治理過程中的行政性變成了現(xiàn)在行政性與社會性的有機統(tǒng)一。以此而論，在新的體育法治中，體育治理更多具有法治社會的屬性，而不像傳統(tǒng)體育治理中將體育治理僅僅視為法治政府的內涵。

1.4 體育法治中的治理職能：由排他到剝離

《體育法》所確立的公權主體包括國家、地方各級人民政府、體育行政主管部門、法律法規(guī)授權行使體育管理的社會組織等，它們是體育行政管理職能的履行者。在體育管理職能的履行中，它們的權力具有排他性，主體資格具有恒定性。《體育法》對它們職能的規(guī)定非常具體，如第12條規(guī)定：“地方各級人民政府應當為公民參加社會體育活動創(chuàng)造必要的條件，支持、扶助群眾性體育活動的開展。城市應當發(fā)揮居民委員會等社區(qū)基層組織的作用，組織居民開展體育活動。農(nóng)村應當發(fā)揮村民委員會、基層文化體育組織的作用，開展適合農(nóng)村特點的體育活動?！痹谡麄€《體育法》中像這樣對體育行政法治主體職能進行明確規(guī)定的條文還有很多，《體育法》將體育行政治理的職能賦予這些主體做到了權與責的統(tǒng)一，以及職權行使與義務承擔的相對契合。這在立法技術上是無可厚非的。然而，體育法治中的合作治理動搖了《體育法》中有關職能確定化和恒定化的現(xiàn)實，使得原來由公權主體獨占的體育治理職能乃至管理職能發(fā)生了一定程度的移轉，即從這些行政主體移轉到了私方當事人手上。以公共體育設施的管理為例，傳統(tǒng)體育治理中群眾性的體育公共設施由政府出資，進而也由政府行政系統(tǒng)或者體育行政主管部門管理和維護。而在合作治理中體育的公共設施可以由私方當事人出資，進而也可以由私方當事人進行管理和維護。合作治理中的職能轉移使體育公權主體將相當一部分職能剝離出去，但剝離并不意味著傳統(tǒng)體育行政管理職能的弱化，反而進一步使這些職能有了新的履行路徑和實施過程，同時也減輕了體育公權主體在體育治理中的負擔，使它們能夠在體育治理中做更大的、更有益于社會公眾的事情。

2 體育法治模式由“公權治理”到“合作治理”的緣由

傳統(tǒng)上我們通常使用的是“社會管理”概念，中共十八屆三中全會提出了“社會治理”概念[5］。這一改變盡管只有一字之差，但它意味著我國公共治理模式的深刻變化，即在社會治理中引入其他機制以補充傳統(tǒng)上由行政高權主導的單向式的治理機制。在社會治理的概念下，我國在諸多方面推行了公私合作治理模式，也叫作PPP（public-private partnership）模式，其中包括體育治理體系。例如，2015年5月5日國家體育總局與其他相關部委發(fā)布了《關于做好政府向社會力量購買公共文化服務工作的意見》[6］，其在指導性目錄中關于體育治理中的公私合作有這樣一些項目：①公益性文化體育產(chǎn)品的創(chuàng)作與傳播；②公益性文化體育活動的組織與承辦；③公共文化體育設施的運營和管理；④其他民辦文化體育設施、民辦健身機構面向社會提供的免費或低收費服務等。近年來，我國進一步強調協(xié)商治理在公共治理體系中的重要性。黨的十九大報告指出：“發(fā)揮社會主義協(xié)商民主重要作用。有事好商量，眾人的事情由眾人商量，是人民民主的真諦?！睆目傮w上講，公共治理中的合作治理已經(jīng)不可逆轉，對于體育治理而論，尤其對體育法治的重構而論，引入合作治理模式是一個非常好的契機。《體育法》的修法已被納入全國人大常委會2021年度立法工作計劃，在此次修法中將體育法治中的合作治理確定下來是一個非常好的機遇。為此，學界和實務部門要率先厘清體育法治中合作治理的相關深層理論問題，當然也包括制度構型問題。從深層次上講，體育法治中合作治理的理論基礎和實踐基礎包括下列方面。

2.1 新行政法概念的產(chǎn)生

美國學者弗里曼提出了新行政法的概念。她在《合作治理與新行政法》[7］140-141一書中對新行政法的概念作了這樣的解讀：“當代的管制或許最好描述為‘混合行政’體制，其中私人主體與政府共同發(fā)揮著管制的作用。實際上，許多私人主體參與治理的方式很少為公眾知曉，為政治家接受或得到法學家的認真剖析。個人、私人企業(yè)、金融機構、公益組織、國內外標準設定機構、行業(yè)協(xié)會、工會、商業(yè)網(wǎng)絡、咨詢委員會、專家小組、自我管制組織和非營利性組織，都有助于履行我們至少在法律理論上認為應當由行政機關獨自履行的管制職能?！痹摳拍钐岢龊蠛芸炀鸵鹆宋覈鴮W界的關注，諸多學者認為新行政法的概念是行政法及其行政法治中的一次革命，正如有學者所指出的：“私方相對人不僅可以參與公務，而且可以承包公務；政府執(zhí)行公務不僅可以和應該通過聽證會、論證會等聽取行政相對人意見，而且可以與相對人討價還價，達成某種交易；公私協(xié)商不僅限于行政執(zhí)法，而且可及于行政立法；政府外包不僅限于供水、供電、公共醫(yī)療、公共交通、高速公路運營、公共教育、職業(yè)培訓、垃圾處理、住房和市政建設等公共服務，而且可及于監(jiān)獄管理、行政審批、行政許可、行政處罰等行政規(guī)制。”[7］vi

筆者認為，新行政法之“新”在于它在行政法中注入了新的元素和精神：傳統(tǒng)行政法是由行政系統(tǒng)主導的行政法，而新行政法是由行政主體主導并由其他社會主體參與的行政法。傳統(tǒng)行政法或者強調行政法對行政權的控制，或者強調行政主體對行政過程的管理；而新行政法則將焦點集中在社會治理之中，并且使社會治理由原來的單向性變成現(xiàn)在的雙向性，由原來的剛性變?yōu)楝F(xiàn)在的柔性?？傊滦姓ǜ淖兞藗鹘y(tǒng)行政法中行政主體與行政相對人的對立。傳統(tǒng)行政法凸顯行政法關系的單方面性，在行政法單方面性的概念之中，行政主體能夠單方面決定行政相對人的權利和義務，單方面設立新的行政法關系，單方面改變行政法的運作方向和格局等。在新行政法概念之下，這樣的單方面性已經(jīng)大大弱化，實質上強調了行政相對人與行政主體的平等性，強調了行政過程中管理的一方與被管理的一方之間的契合性。尤其在行政法資源的拓展中，被管理的一方同時也是能夠提供資源的一方，這是行政法格局的一個巨大變化。我國行政法吸收了新行政法概念的精髓，正如《法治政府建設實施綱要（2015—2020年）》[8］所規(guī)定的：“適合由社會組織提供的公共服務和解決的事項，交由社會組織承擔?！斌w育法治作為部門行政法具有行政法的屬性，新行政法的理念和精神滲入體育法之中是正當和必要的。體育法治吸收新行政法的精神越徹底越有利于體育法治的現(xiàn)代化。

2.2 體育事業(yè)的公益性

體育法治是圍繞體育事業(yè)展開的，換言之，體育事業(yè)是體育法治存在的基礎，而體育法治是體育事業(yè)的形式要件。體育事業(yè)是具有本質屬性的東西，與體育事業(yè)相比，體育法治是第二性的。由此可以得出這樣的判斷：體育事業(yè)的狀況決定體育法治的狀況，體育事業(yè)的屬性決定體育法治的屬性。反之，體育法治作為體育事業(yè)的制度設計也對體育事業(yè)發(fā)生反作用力。合理的、正當?shù)捏w育法治可以對體育事業(yè)的發(fā)展起到促進作用；不合理的、不正當?shù)捏w育法治則不利于體育事業(yè)的發(fā)展。近年來，我國在促進體育法治方面的努力有目共睹。2019年年底最高人民法院出臺了《最高人民法院關于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中明確規(guī)定了不同的興奮劑違規(guī)情形應當適用刑法中的哪些條款，這標志著興奮劑在我國正式入刑。體育事業(yè)的本質和體育法治的本質相輔相成，二者不能成為兩張皮。在我國，體育事業(yè)具有非常明顯的公益性，對體育事業(yè)的公益性，《體育法》第2 條明確規(guī)定：“國家發(fā)展體育事業(yè)，開展群眾性的體育活動，提高全民族身體素質。體育工作堅持以開展全民健身活動為基礎，實行普及與提高相結合，促進各類體育協(xié)調發(fā)展?！背扼w育法》外，我國《憲法》也規(guī)定了體育事業(yè)的公益性，如《憲法》第21條第2款規(guī)定：“國家發(fā)展體育事業(yè)，開展群眾性的體育活動，增強人民體質?！薄稇椃ā返?6條第2款規(guī)定：“國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發(fā)展?！斌w育事業(yè)的公益性是體育事業(yè)的本質屬性，因此，對體育事業(yè)進行任何形式的法律治理都必須考慮公共利益，都必須將立足點放在對社會公眾的有益性方面。盡管我國設置了體育行政管理的職能部門，也強調各級人民政府有管理體育事業(yè)的權力，似乎將體育定性為行政管理的一個方面，但這僅僅是形式上的，即體育行政管理的歸屬與體育事業(yè)及其公益性、人民性不可分割。在傳統(tǒng)體育法治中我們對這些屬性的考量還相對欠缺。如上所述，《體育法》凸顯了體育行政執(zhí)法，甚至也凸顯了體育行政執(zhí)法中的公眾權益保護和體育行政給付。但是，在將體育事業(yè)的公益性進行拓展方面還不夠深入和具體，而在體育法治的合作治理中，體育事業(yè)的公益性與體育行政管理就不再是兩張皮，而是融為一體的。因此，體育的合作治理直接引入了社會公眾和社會個體，他們通過各種形式直接對體育治理發(fā)聲和發(fā)力，從而使體育事業(yè)的公益性有了法治形式上的保障。

2.3 私權滲入公權的常態(tài)化

公與私在通常情況下是歸于2 個不同范疇的，有著明顯的界分。有學者[9］就強調了公與私界分的必要性和重要性：“把國家的公事和自己的私事的關系看作各自分別不同的層面這一基本框架依然深深扎根在民間。另外，就國家與地方公共事務的關系來說，仍然把國家的事看成與自己無關的事，比較起來，優(yōu)先考慮地方公共事務的習慣依然根深蒂固。”但是從全球視野看，新行政法的概念模糊了公與私的界限，淡化了公與私的對立。從我國社會治理的理念看，也在公共治理中大量引入了民間規(guī)則。正如我國在依法治國的頂層設計中所規(guī)定的：“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用?！盵10］由此可見，在我國公與私的界限也日益模糊，私權滲入公權已經(jīng)成為一種常態(tài)。在傳統(tǒng)上，私權滲入公權可能有著特定的范圍，如在城市管理中私方當事人可以發(fā)揮一定的作用。以上海的垃圾分類為例，就彰顯了私權滲入公權的一種新的狀態(tài)。隨著治理體系的滲入，私權滲入公權似乎已經(jīng)不受公權性質的影響，如在我國一些地方實行治安外包。這是一個較為典型的私權滲入公權的情形，其將一種非常敏感的公權交給了私方當事人。與社會治安治理相比，體育治理沒有強烈的敏感性。隨著私權滲入公權的常態(tài)化，體育治理中私權滲入公權便順理成章。以我國承辦2022年冬奧會為例，如果沒有大量私權的滲入，僅靠公權單方面運作，毫無疑問其難度相對更大。

2.4 治理體系現(xiàn)代化的意蘊

2019年中共中央發(fā)布的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》對我國在新的歷史時代下的治理體系和治理能力現(xiàn)代化進行全面規(guī)定。其中，關于治理體系和治理能力現(xiàn)代化的精神有諸多新的內涵，如要求治理體系盡可能簡約，在治理過程中不要糾結于具體的程序而要提高治理效率。尤其要求在治理現(xiàn)代化中凸顯政府的服務意識，強化政府行政系統(tǒng)對社會公眾和行政相對人的權益保護和利益提供。還要求在治理過程中發(fā)揮人民的主體性，讓每一個社會個體都能夠在社會治理和國家治理面前呈現(xiàn)主動精神和主人翁的姿態(tài)。例如，其中就規(guī)定，必須加強和創(chuàng)新社會治理，“建設人人有責、人人盡責、人人享有的社會治理共同體”[11］。在筆者看來，這個關于我國在新時代治理現(xiàn)代化的構型對體育法治和體育治理有著深刻的影響?；蛘哒f，體育法治和體育治理在治理體系現(xiàn)代化的框架之中而不是在框架之外。另外，《體育法》修法應站在治理體系現(xiàn)代化的較高境界上，吸收諸如服務精神、人民性、公眾參與、簡約治理等新的治理理念。合作治理自然而然地包容在治理體系現(xiàn)代化之中，而具體的操作過程就是社會個體或者私方當事人對公共治理的參與。體育法治中的合作治理就建立在該邏輯之上，換言之，在體育法治中實行合作治理是體育治理現(xiàn)代化的基本含義。如果在《體育法》修法中沒有對合作治理有所關注和考量，就不符合體育治理現(xiàn)代化的潮流。

3 體育法治中合作治理的主要范疇

合作治理之所以被認為是新行政法的內涵，就因為它是行政法治中的一種嘗試。即便在行政法治比較發(fā)達的國家，合作治理仍然沒有形成固定的模式和定式。例如，有些國家有關監(jiān)獄管理就不適用于合作治理，而在有些國家監(jiān)獄管理適用于合作治理[12］。體育法治以及體育治理涉及諸多內容，如競技體育的基本規(guī)則、參賽資格、運動員的權利，還如體育合同、體育犯罪、體育民事責任、體育中涉及的知識產(chǎn)權、體育權利救濟、體育市場營銷等。顯然，在體育治理的這些廣延領域內，有些內容是不適合合作治理的，如體育犯罪或者體育刑罰以及體育中的民事法律內容等。對于不適合合作治理的要排除在合作治理的范疇之外?！扼w育法》修法在確立體育合作治理的基本框架時，有關體育合作治理的范疇也要有所涉及，或者進行列舉規(guī)定，或者以概括規(guī)定進行處理。那么，體育合作治理中究竟有哪些主要范疇呢？下列方面是最為基本的。

3.1 合作制定體育行為規(guī)范

《體育法》是一個有關體育治理的法律規(guī)范體系，它不僅僅指一個單一的體育法典，還包括體育治理中的其他法律和法規(guī)。在這些法律法規(guī)中有些是實體性的，有些是程序性的；有些是剛性的，有些是柔性的；有些適用于競技體育，有些適用于群眾性體育和其他體育；等等。《體育法》作為一個單一法典由全國人民代表大會及其常務委員會制定，在操作層面上不存在合作治理的問題，因為私方當事人不能作為一個獨立的主體承接《體育法》修法的相關內容。但是有關體育治理中的其他下位法，如競技體育中的比賽規(guī)則、俱樂部治理的相關規(guī)則、運動員權利和義務的相關規(guī)則、體育行政處罰的相關規(guī)則等，私方當事人都可以參與進來。有些體育法中的下位法可以由立法主體委托給私方當事人制定，公權主體可以委托多個私權主體制定這樣的規(guī)范，如可以委托第三方組織、科研院所、學會等。體育法律規(guī)范在體育治理中地位極其重要，如果說體育法治體系包括規(guī)范體系、實施體系、監(jiān)督體系和保障體系等方面，規(guī)范體系是第一環(huán)節(jié)，這個環(huán)節(jié)中的合作治理顯然更具有獨特的價值。

3.2 合作作出體育行政決策

2019年國務院制定了《重大行政決策程序暫行條例》，其中第14 條規(guī)定：“決策承辦單位應當采取便于社會公眾參與的方式充分聽取意見，依法不予公開的決策事項除外。聽取意見可以采取座談會、聽證會、實地走訪、書面征求意見、向社會公開征求意見、問卷調查、民意調查等多種方式。決策事項涉及特定群體利益的，決策承辦單位應當與相關人民團體、社會組織以及群眾代表進行溝通協(xié)商，充分聽取相關群體的意見建議?！痹诠P者看來，該規(guī)定是對我國行政決策合作治理的規(guī)定，即盡管行政決策具有強烈的行政性，是由政府行政系統(tǒng)作出的，但是決策過程中私方當事人的參與仍然得到立法肯定，決策過程中的專家參與也在立法中得以確立。行政決策與行政法規(guī)范的制定是不同的，行政決策雖然也具有概括性和規(guī)定性，但它不是行政法規(guī)范。在體育治理領域也是一樣，體育行政管理部門要經(jīng)常作出體育行政決策，如有關申辦和承辦奧運會的決策、有關申辦和承辦亞運會的決策、有關體育事業(yè)發(fā)展的決策等都可以吸收社會公眾的參與。近年來，國家決定在中小學開展足球運動、籃球運動和其他運動的決策就可以吸收私方當事人參與。應當說明的是，目前我國作出這樣的決策時，私方當事人有提出意見和建議的權利，但是這些個別性提出建議和意見的行為還不能歸入體育決策的合作治理范疇之中，因為吸收公眾的意見和建議與私方當事人參與行政決策存在深度和程度上的差異。當然，私方當事人合作作出體育行政決策究竟采取什么樣的機制還需進一步探討。

3.3 合作體育行政執(zhí)法

行政執(zhí)法是指：“行政主體運用行政職權，將法律、法規(guī)及規(guī)章等直接應用于個人、組織等，使國家行政管理職能得以實現(xiàn)的活動。行政執(zhí)法具有主體與對象的特定性和國家意志性等特征?！盵13］在體育行政治理中，行政執(zhí)法是一個重要環(huán)節(jié)，體育行政主管機關具有執(zhí)法職能，享有特定的行政執(zhí)法權。如對當事人的主體資格進行審核的行政許可執(zhí)法，進而對其后續(xù)行為進行監(jiān)督的執(zhí)法，對不履行體育行政義務的當事人進行行政強制的執(zhí)法，對違反體育行政法的當事人進行行政處罰的執(zhí)法，等等。在我國體育法治實踐中，體育行政執(zhí)法非常多，如相關體育職能管理部門或授權的組織對違法的教練員、運動員進行處罰的執(zhí)法行為，對體育比賽中擾亂社會管理秩序進行處罰的執(zhí)法行為。在體育行政執(zhí)法中，合作治理顯得更加重要，因為體育行政執(zhí)法涉及諸多技術問題，公權主體在調查、取證等方面并不占有優(yōu)勢，而一些私權主體在此方面有著明顯的技術優(yōu)勢。以運動員服用興奮劑為例，作為私方當事人的醫(yī)生或民間醫(yī)療機構更能夠在技術上予以把控?；诖耍隗w育合作治理中合作體育行政執(zhí)法有著巨大的拓展空間，目前我國在此方面的合作治理還不夠完善，什么樣的體育行政執(zhí)法可以合作治理，什么樣的體育行政執(zhí)法不能夠合作治理仍需要從制度層面上予以厘清。

3.4 合作充實體育資源

《體育法》專章規(guī)定了保障條件，諸多條文都涉及對體育資源的拓展，如第41條規(guī)定：“國家鼓勵企業(yè)事業(yè)組織和社會團體自籌資金發(fā)展體育事業(yè)，鼓勵組織和個人對體育事業(yè)的捐贈和贊助?！钡?0 條規(guī)定：“縣級以上各級人民政府應當將體育事業(yè)經(jīng)費、體育基本建設資金列入本級財政預算和基本建設投資計劃，并隨著國民經(jīng)濟的發(fā)展逐步增加對體育事業(yè)的投入。”這些條文間接規(guī)定了體育治理中的合作治理，尤其是體育資源拓展中的合作治理。體育事業(yè)需要有所投入，例如，體育人才的培養(yǎng)需要有體育教育方面的投入，群眾性體育活動的開展需要有體育運動的基礎設施，競技體育的提升更需要豐富的體育資源作為支撐，包括訓練條件、比賽場地、其他軟性資源，等等。我國長期以來實行計劃經(jīng)濟，在舉國體制下，體育資源的投入由國家包攬，它是公權的基本義務。但是，在體育治理的合作治理體系中，體育資源的投入和拓展有了新的格局和走向。例如，私方當事人可以通過傳統(tǒng)體育法認可的捐贈等方式提供資源。在市場經(jīng)濟條件下，私方當事人可以作為市場主體對體育資源進行投入，如通過投入和受益的方式對體育設施進行強化。欲促進我國體育事業(yè)的良性循環(huán)，體育資源投入中的合作治理便是必由之路，因為僅僅由國家投入體育資源還遠遠不夠。私方當事人通過市場規(guī)律進行體育資源的投入，必然有投入的積極性，而從體育治理的角度而言，這就是一種合作治理，成為體育法治中合作治理的又一個基本范疇。

3.5 合作排解體育糾紛

體育糾紛是體育治理中不能回避的問題，也是體育法治所涉及的基本問題之一。正因如此，體育仲裁是我國近年來關注的熱點問題，也是《體育法》修法中的重要問題。有學者[14］指出：“作為一種在體育領域解決糾紛的機制，與法院訴訟比較仲裁具有潛在的優(yōu)勢，無須人們進行過多的解釋。就好像在其他領域仲裁的優(yōu)勢被承認一樣，仲裁服務的用戶享受的益處有：專業(yè)的專家、保密性、相對靈活，以及相對少的費用?！绷钊诉z憾的是，體育仲裁在我國《體育法》中尚無規(guī)定，其實2016年《體育法》修改前學者們對體育仲裁已進行了很好的建構[15］。筆者認為，除了體育仲裁之外，體育糾紛的解決還有其他路徑，像國際社會中通用的體育糾紛解決機制ADR（alternative dispute resolution）就值得我國借鑒。盡管我國在體育糾紛的解決實踐中存在多種解決路徑，如仲裁、調解、訴訟等，但在立法上還缺乏比較完善的制度構型，有的甚至還沒有任何的法律依據(jù)。體育糾紛是體育法治中必須很好應對的問題。從一定意義上講，體育法治的質量與體育糾紛解決的有效性是相輔相成的。在《體育法》修改中無論什么樣的糾紛解決機制都可以引入私方當事人進行合作治理。如果某種糾紛已經(jīng)進入司法程序，那留給合作治理的空間就非常小了。無論如何，合作排解體育糾紛是體育法治中合作治理的又一個基本范疇，應對該范疇的制度進行很好的構建。

4 體育法治中合作治理的構型

近年來，我國的合作治理領域不斷拓展，在城市規(guī)劃、城市管理、行政執(zhí)法、公共資源利用、社會服務體系構建、特種行業(yè)管理等方面都實施了合作治理，在體育法治領域有關合作治理也已經(jīng)在某些方面有所實施，但基本上還停留在體育基礎設施和公共服務領域。就體育合作治理的空間而論，還比較小。在此次《體育法》修法中應當對公私合作的空間進行進一步拓展。諸多行政主體在合作治理中都有著非常高的積極性，然而與合作治理的熱情相比，有關合作治理的法律規(guī)范和制度構型則相對比較滯后。

目前有關合作治理的行政法規(guī)范主要集中在政府規(guī)章和行政規(guī)范性文件層面上。例如，政府規(guī)章層面上的文件有《城市管網(wǎng)專項資金績效評價暫行辦法》《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺運行規(guī)程》《水污染防治專項資金管理辦法》《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》《PPP 項目合同指南（試行）》《政府購買服務管理辦法》，行政規(guī)范性文件層面上的文件有《國務院辦公廳關于城市公立醫(yī)院綜合改革試點的指導意見》《國務院辦公廳關于政府向社會力量購買服務的指導意見》《國務院關于加快發(fā)展養(yǎng)老服務業(yè)的若干意見》《重慶市PPP 投融資模式改革實施方案》《廈門市人民政府辦公廳關于推廣政府和社會資本合作PPP 模式試點扶持政策的意見》。由于我國尚未制定統(tǒng)一的行政程序法，所以在行政法治領域有關合作治理尚未有法律層面上的行政法規(guī)范，這使得不同領域、不同地方的合作治理有著不同的構型。以垃圾分類為例，上海在垃圾分類中的合作治理就相對超前，在引入私方當事人方面“步子”跨得大一些。與之相比，其他地方的垃圾分類在引入私方當事人方面相對比較謹慎。體育法治中有關體育的合作治理究竟如何進行構型，是非常難處理的問題。筆者認為，以下問題在大多數(shù)情況下是難以回避的。

4.1 體育合作治理中的法律確認

盡管《體育法》規(guī)定了在體育資源的動員和體育資源的投入中鼓勵私方當事人的介入，即鼓勵私行為進入體育這一公共治理領域，為體育法治中的合作治理開了一個“口子”。但是，體育法治中真正意義上的合作治理并未得到《體育法》的確認。筆者認為，在體育法治合作治理中主要是私方當事人要參與公共行政決策、公共行政治理等，而目前的體育法沒有為私方當事人留下此方面的空間。體育法治中的合作治理應回歸合作治理的本源，即允許私方當事人履行體育行政管理職能，允許私方當事人助益體育公權主體。在此次《體育法》的修法中應有專章或者專節(jié)對合作治理進行規(guī)定，規(guī)定私方當事人可以理直氣壯地履行體育公共治理職能。這是體育合作治理構型中最重要的環(huán)節(jié)，通過該構型使得體育合作治理有明確的法律依據(jù)，而且得到體育基本法的確認。若新的《體育法》能有合作治理的內容，那就自然而然地使新的體育治理有了亮點，也使新的體育治理契合治理體系現(xiàn)代化的精神氣質。

4.2 體育合作治理中的主體資格

體育法律關系作為行政法關系在大多數(shù)情況下由這樣一些主體構成：①履行體育行政職能的行政主體，它在形式上可以是體育行政機關，也可以是法律法規(guī)授權的組織。關于法律法規(guī)授權的組織在行政法上是這樣界定的：“法律法規(guī)授權的組織是指依具體法律、法規(guī)授權而行使特定行政職能的非國家行政機關組織?！盵16］②體育行政相對人，就是處于體育行政法關系另一端，與體育行政主體對應的其他公民、社會組織。在傳統(tǒng)行政管理的概念中他們是管理的對象，在行政執(zhí)法的概念中他們是當事人，在行政復議的概念中他們是申請人，在行政訴訟的概念中他們則是原告。而不管在哪種概念中，他們都是與行政主體處于對立面的那一方。③利害關系人，他們與行政行為關聯(lián)在一起，即體育行政機關的行政行為與這些第三人沒有直接關系但有間接關系。他們有時會站在行政主體一邊，有時會站在行政相對人一邊。

體育合作治理中不外乎上列3 個主體，作為體育行政主體他們在合作治理中原來的行政高權身份有所淡化，但他們仍然是公權主體。換言之，他們不因合作治理而改變公權主體的身份。而行政相對人的主體資格發(fā)生了變化，他們已經(jīng)站在與行政主體一致的一方，因為他們要維護體育管理秩序，要履行體育行政職能。原來的第三方或者利害關系人則可能成了新的行政相對人。這種身份關系的轉化使合作治理中的法律關系顯得極其復雜。就合作治理中的體育法治而論，關鍵是要對行政相對人的身份或主體資格進行恰當處理，不能將他們像傳統(tǒng)上那樣放在行政主體的對立面。同時也不能將他們與行政主體予以完全等同，這在立法技術上可能有一定的難度，但必須進行相對明確的規(guī)定。由于合作治理中傳統(tǒng)的行政相對人既具有管理的職能，也追逐著一定的利益，如何將他們追逐的利益放置在恰當?shù)姆秶畠仁求w育行政合作治理中的難點。

4.3 體育合作治理中的政府主導

目前有關PPP 項目行政法規(guī)范賦予原行政主體相對廣泛的權力，如將公共管理職能發(fā)包出去的權力、與私方當事人簽訂合同的權力，更為重要的是，他們有對私方當事人履行職能的行為進行監(jiān)督的權力：“政府有關主管部門作為簽約主體，依據(jù)合作雙方簽訂的項目合同，對項目公司實施合同監(jiān)管。政府有關主管部門和項目實施機構對項目進行行業(yè)監(jiān)管。各級政府其他部門各自職責對項目建設經(jīng)營進行監(jiān)管?！盵17］體育合作治理與其他合作治理一樣，其本質在于提高公共行政管理的質量，提高公權行使的質量或者降低公權行使的成本，而不是完全撇清行政主體在行政法治中的職責和責任。如果簡單地將公私合作治理定性為在治理過程中行政職能的淡化或者行政公權的缺失，那就是一種認知上的偏失。合作治理主要目的在于使治理吸收更多的社會資源，使公權更多體現(xiàn)服務精神，更多讓私方當事人以主人翁的姿態(tài)行使特定范圍內的公權。如果在這個過程中私方當事人因追逐個人利益而忽視了其所行使的新的職權的公共性，那就必然給合作治理帶來風險。所以，在合作治理中行政主體仍然應當對整個治理過程進行主導，讓私方當事人的行為不能游離于公共治理之外，不能從行政主體的視野中淡出。筆者曾提出合作治理中行政權應當有所保留，即行政主體在公共治理中的基本定律不能因為私方當事人的介入而丟失。行政主體應正確確定體育法治中合作治理的范圍，擬定合作治理中的程序（如果該程序上位法沒有進行規(guī)定），更應對私方當事人的行為進行監(jiān)督。

4.4 體育合作治理中的責任承擔

《體育法》關于法律責任有六七個條款，包括體育行政主體的法律責任、體育行政系統(tǒng)中國家工作人員的法律責任、行政相對人的法律責任、其他主體的法律責任等。該法第49 條規(guī)定：“利用競技體育從事賭博活動的，由體育行政部門協(xié)助公安機關責令停止違法活動，并由公安機關依照治安管理處罰法的有關規(guī)定給予處罰?！边@就是行政相對人法律責任的規(guī)定。這些關于法律責任的規(guī)定都基于傳統(tǒng)行政法治中行政主體與行政相對人的關系，其中關于行政主體責任的規(guī)定和行政相對人責任的規(guī)定都有非常好的界分和責任承擔。在體育合作治理之后，法律責任的狀況會變得極其復雜。例如，某一體育公權主體將管理職能移轉給私方當事人，而私方當事人所實施的公權行為或者不當，或者違法，或者有其他方面的缺陷。在這種情況下，私方當事人要承擔行政合同中所規(guī)定的法律責任，但是權益受到侵害的公民、法人或者其他社會組織的權利救濟究竟以誰作為對象，即：究竟以私方當事人作為救濟的對象，還是以體育行政主體作為救濟的對象就是一個非常復雜的問題，應當事先進行規(guī)定。

筆者認為，體育合作治理不能夠完全豁免體育公權主體的責任，一旦遇到合作治理中的侵權問題，體育行政主體首先應承擔責任，而它在承擔責任以后可以再根據(jù)體育合同中的相關條款向相關違法的私方當事人進行追責。該問題在理論上很好解決，但在體育治理的法治實踐中責任的承擔并不一定如此簡單，因為私方當事人在履行公共職能中既有認知的問題，也有能力的問題，還有態(tài)度的問題。一個有瑕疵的公共職能履行行為究竟定性為職權行使中的失誤還是私方當事人故意為之，答案不一定非常明晰。為此，在體育合作治理的制度構建中要結合每一個領域體育治理的特點確定責任形式。例如，在合作作出體育行政決策時，責任的承擔主體可能主要是體育行政主體，而在體育服務外包中責任的承擔主體可能主要是私方當事人。

5 結束語

《體育法》修法已經(jīng)被納入了全國人大常委會2021年度立法工作計劃，這對我國體育法治及其完善而言是一個非常好的機遇。面對此次修法的良機，體育法學界和實務部門應有比較高的站位。在筆者看來，較高站位應符合下列3 個標準和條件：①精確性。近年來，我國法治建設已經(jīng)由粗放型向精細化方向發(fā)展，在立法和修法的過程中使法律所調整的社會關系越來越具體，使法律所規(guī)制的社會事項越來越細密?！扼w育法》的修正要避免舊法對規(guī)制事項相對粗糙和概略的規(guī)制方式，應當使每一個新的制度設計都能夠與體育法治關系和體育管理事項一一對應，不應再留下“僵尸性”和“宣言性”的法律條款等。精確性對體育修法提出了較高的要求，新法中的制度設計、條文配置、調控方式的選擇等都要體現(xiàn)科學化和技術化。②全面性。體育事業(yè)是一個非常大的領域，而舊的《體育法》并不能夠全面覆蓋體育事業(yè)的所有領域。例如，本文提到的職業(yè)體育、體育產(chǎn)業(yè)、體育仲裁等都不在《體育法》的覆蓋范圍之內，而在修訂過程中要有意識地彌補舊法留下來的遺憾和空間，要將所有與體育有關的事項和問題都框定進來。以“低俗性”體育項目為例，如果新法要對“低俗性”體育項目全面禁止，那便應當對這些“低俗性”體育項目予以列舉規(guī)定。私方當事人參與體育管理也是舊法留下來的巨大空間，事實上，我國近年來的體育事業(yè)都有較廣泛的私人參與，這應在新法中有所體現(xiàn)。③開放性。在我國《憲法》的規(guī)定中體育事業(yè)本身就與人民健康天然聯(lián)系在一起。體育事業(yè)存在于社會系統(tǒng)和社會機制之中，從各類體育項目的性質看，并沒有公與私的截然區(qū)分。而舊的《體育法》不是以這樣的視野看待體育事業(yè)的，最明顯的特征就在于體育事業(yè)的管理較為封閉，體育規(guī)則的制定和項目的運行也較為封閉，這實質上與《憲法》關于體育的定位是有出入的。將私方當事人引入體育法治，并使其成為體育治理的主體之一恰恰體現(xiàn)了這樣的開放性。這也是我國體育法治與奧林匹克相關體育運動規(guī)則、體育事業(yè)社會化接軌所必需的。上列3 個特征都提出了一個命題：新的體育法治引入民間機制，走公私合作治理的路徑既是必然又是新的趨勢。至于在《體育法》修法中如何將公私合作的機制設計好則需要學界進一步研究，本文在此拋磚引玉。