張欽昱

當(dāng)今時(shí)代“似乎正在經(jīng)歷……權(quán)利要求火山似的爆發(fā)階段。”(1)[美]弗里德曼：《法律制度》，李瓊英、林 欣譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，第271頁。環(huán)境權(quán)、民生權(quán)、競爭權(quán)、信息權(quán)等新型權(quán)利粉墨登場，為法律社區(qū)標(biāo)記了流行風(fēng)向，為人們的宣泄表達(dá)提供了另類通道，為人們抵御外界供給了幻想工具。這些新型權(quán)利不為個(gè)體獨(dú)有，而是為按照不同“向度”劃分的群體所共有，本文把這樣的權(quán)利稱為群體性權(quán)利?！耙赃@些權(quán)利不如早期那些權(quán)利更為基本為由而漠然處之，或者由于其實(shí)現(xiàn)的困難而對它提出質(zhì)疑，這些都已不再被允許?！?2)[美]卡爾·J.弗里德里希：《超驗(yàn)正義——憲政的宗教之維》，周 勇、王麗芝譯，上海：上海三聯(lián)書店，1997年，第95頁。迎難而上地剖析新型權(quán)利之本體遂成為當(dāng)然之選。本文以社群及社群中的個(gè)人所享有的、新出現(xiàn)的權(quán)利，即新型群體性權(quán)利為研究對象，通過斟酌主體形態(tài)、啟動(dòng)難度、保護(hù)途徑，試圖詮釋與其大張旗鼓創(chuàng)設(shè)新型權(quán)利，不如反觀義務(wù)規(guī)則，進(jìn)而反射保護(hù)正當(dāng)法益的結(jié)論。

一、新型權(quán)利主體范圍的虛化：從孤立個(gè)體到泛化群體

傳統(tǒng)權(quán)利伴隨著私法的隆盛與公法的郁勃而興盛發(fā)展。在擺脫了封建枷鎖和奴役的市民社會(huì)中，人們身上附著的身份表征被剝離，得以自由地從事商品生產(chǎn)、交換、消費(fèi)行為，實(shí)現(xiàn)了亨利·梅因所概括的“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變，社會(huì)財(cái)富隨之實(shí)現(xiàn)躍進(jìn)式增長。市民的交往需要公平、穩(wěn)定、可預(yù)期的秩序保障，作為安分止?fàn)幍拿穹ㄋ毂环顬楣玺?。作為“以法律形式表現(xiàn)了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活條件”(3)恩格斯：《費(fèi)爾巴哈和德國古典哲學(xué)的終結(jié)》，載《馬克思恩格斯選集》(第4卷)，北京：人民出版社，1972年，第248頁。的民法準(zhǔn)則，以權(quán)利保護(hù)為中心和重心，彰顯了權(quán)利本位。最為明顯的是，主體須以“權(quán)利”能力為具有法律意義上人格的前提?；驹谕粫r(shí)期，啟蒙思想萌芽，人文主義繁盛，理性思潮回歸，強(qiáng)調(diào)天賦人權(quán)，對政府權(quán)力實(shí)施限縮?！拔覀兠總€(gè)人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指導(dǎo)之下，并且我們在共同體中接納每一個(gè)成員作為全體之不可分割的一部分?！?4)[法]盧 梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第20頁。作為公民契約產(chǎn)物的國家，無非是提供公共物品的客體，人民的意志是其運(yùn)行維系的基礎(chǔ)。公民是國家的主人，擁有最高的主權(quán)。理性主義在那個(gè)時(shí)代成了占主導(dǎo)地位的思想力量，理性支配著人的一切活動(dòng)，智者們正確運(yùn)用縝密思想之時(shí)，也就是一切舊勢力的障礙清除之日。(5)參見[美]約翰·亨利·梅利曼《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，北京：法律出版社，2004年，第16頁。高舉人民主權(quán)的火把，各國政府紛紛頒布憲法，展開轟轟烈烈地“造權(quán)”運(yùn)動(dòng)，用較大篇幅彰顯權(quán)利的顯赫地位，奠定了現(xiàn)代基本權(quán)利的實(shí)證法根基。相應(yīng)地，法律并不是人們一般認(rèn)為的“有規(guī)矩管束之義的法律”，而毋寧乃保障個(gè)人自由，警防他人或國家侵凌的意義上的繩范與程序。(6)參見許章潤《說法 活法 立法：關(guān)于法律之為一種人世生活方式及其意義》，北京：清華大學(xué)出版社，2004年，第93頁。隨著管理行政法向控權(quán)行政法的轉(zhuǎn)變深入人心，保障公民權(quán)利的意識(shí)進(jìn)一步強(qiáng)化，權(quán)利內(nèi)容由此披上了個(gè)人主義的外衣。

“權(quán)利天生帶有濃厚的個(gè)人主義色彩?！?7)周沂林：《權(quán)利觀念史論》，《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》1985年第4期。在人文主義興起的背景下，私法以理性人為邏輯起點(diǎn)，認(rèn)為個(gè)體之人能夠憑借其有限理性自由競爭、自主判斷、自洽選擇，通過意思自治維護(hù)切身利益。行為人的意思沒有受到他人干預(yù)，理應(yīng)自覺承受料事不足的風(fēng)險(xiǎn)，這就是所謂的“無過錯(cuò)即無責(zé)任”原則?！霸谑忻裆鐣?huì)中，每個(gè)人都以自身為目的，其他一切在他看了都是虛無?！?8)梁慧星：《民法第一課》，北京：法律出版社，2009年，第11頁。私法中的人恰似獨(dú)行俠，為了達(dá)到心中的權(quán)利愿景，執(zhí)拗地屏蔽外界誘惑，肆意地投射完全理性，堅(jiān)韌地扛起自強(qiáng)自立的鮮明旗幟，坦然地接受不利的后果。在以行政法為代表的公法下，權(quán)利的主體最終是個(gè)體，失去了個(gè)體主義的背景，抽象地談?wù)摍?quán)利就失去了意義，甚至可能受到濫用，成為國家在高談權(quán)利的幌子下侵犯個(gè)人權(quán)利的借口。(9)參見張千帆《憲法學(xué)導(dǎo)論——原理與應(yīng)用》，北京：法律出版社，2004年，第487頁。行政法律關(guān)系的一方主體是行政主體，而另一方必然是與之針鋒相對的行政相對人。行政法以規(guī)范行政主體的權(quán)力行使為使命，而對行政主體如何規(guī)制行政相對人在所不問。行政主體侵犯的法益具體實(shí)在，即行政相對人的個(gè)人利益，而非虛無縹緲的社會(huì)公共利益。在行政法的呵護(hù)下，僅以被救濟(jì)者面目示人的行政相對人由此獲得了單槍匹馬挑戰(zhàn)公權(quán)力的機(jī)會(huì)，無須借助其他公民、組織，即可通過行政復(fù)議和行政訴訟途徑要求行政主體承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

“人類不應(yīng)當(dāng)用人來說明，而是人應(yīng)當(dāng)用人類來說明。這個(gè)問題必須重新闡述、重新考察，必須被安置在更為寬廣更為堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)上。這樣的基礎(chǔ)我們已經(jīng)在社會(huì)學(xué)和歷史學(xué)的思想中發(fā)現(xiàn)了?！?10)[德]恩斯特·卡西爾：《人論》，甘 陽譯，上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2003年，第101頁。進(jìn)入21世紀(jì)之后，學(xué)者們在對權(quán)利理論的探究中逐漸意識(shí)到，必須將共同生活納入自身的范疇，從此，對權(quán)利主體性的探究也就開始超越個(gè)體，走向一個(gè)將個(gè)體吸納在內(nèi)的共同體時(shí)代。(11)參見黃 濤《從個(gè)體到共同體——當(dāng)代中國權(quán)利理論的邏輯發(fā)展》，《法治現(xiàn)代化研究》2019年第2期。在個(gè)人主義及與其緊密相關(guān)的傳統(tǒng)權(quán)利觀盛極一時(shí)后，人們陡然發(fā)現(xiàn)，一些不法行為侵犯的不再是具象化的個(gè)人權(quán)益，而是以不特定個(gè)體構(gòu)成的群體法益。為使得罹患不幸的群體有機(jī)會(huì)伸張正義，一些學(xué)者遂將諸多新型權(quán)利紛紛授予群體。

二、新型權(quán)利啟動(dòng)機(jī)制的失范：從模糊不清到行動(dòng)遲緩

新型權(quán)利的享有人在行權(quán)時(shí)受到掣肘，影響其被法律體系的接納。新型權(quán)利被實(shí)現(xiàn)的可能性，并不是它成為道德—法律權(quán)利的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)或必要條件，而是它是否有在特定條件下被現(xiàn)實(shí)地實(shí)現(xiàn)的條件；換言之，假如一項(xiàng)新型權(quán)利在當(dāng)下條件下沒有或幾乎沒有被實(shí)現(xiàn)的可能性，那么，就不宜立刻承認(rèn)它作為權(quán)利的地位。(12)參見雷 磊《新興(新型)權(quán)利的證成標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)論壇》2019年第3期。對新型權(quán)利的思考和研究還是要盡可能地從現(xiàn)實(shí)社會(huì)實(shí)踐及其需求出發(fā)，盡量避免將新型權(quán)利研究直接等同于僅僅以道德和倫理正當(dāng)性的證成為核心的、而從應(yīng)然性出發(fā)的單純價(jià)值可欲性研究，而應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以現(xiàn)實(shí)性為基礎(chǔ)，結(jié)合其可欲性與可行性來進(jìn)行新型權(quán)利的研究。(13)參見姚建宗，方 芳《新興權(quán)利研究的幾個(gè)問題》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2015年第3期。

傳統(tǒng)權(quán)利一旦受到侵害，權(quán)利人遭受損害的顯著與可觀程度往往成為判定侵權(quán)人責(zé)任大小的重要因素。然而，新型權(quán)利在受到侵害時(shí)呈現(xiàn)零散性。侵權(quán)行為影響的主體并非唯一，但行為對單一主體造成的損害又是微小甚至難以計(jì)量的，個(gè)體憑借微弱的損害啟動(dòng)追責(zé)程序往往不會(huì)得到支持。現(xiàn)以“生活安寧權(quán)”為例，說明新型權(quán)利在面對個(gè)體輕微損害時(shí)的啟動(dòng)不暢?，F(xiàn)代社會(huì)，信息化既帶來了生活水平的提高，也帶來了不可計(jì)數(shù)的信息轟炸。工作學(xué)習(xí)之余，人們迫切希望在車水馬龍的現(xiàn)實(shí)世界中尋找一片靜謐，所謂的“生活安寧權(quán)”應(yīng)運(yùn)而生?！吨腥A人民共和國民法典》(下稱《民法典》)特設(shè)專章規(guī)定“隱私權(quán)和個(gè)人信息”，要求“除法律另有規(guī)定或者權(quán)利人明確同意外，任何組織或者個(gè)人不得……以電話、短信、即時(shí)通訊工具、電子郵件、傳單等方式侵?jǐn)_他人的私人生活安寧”，這即是所謂的“生活安寧權(quán)”。(14)參見陽雪雅《論個(gè)人信息的界定、分類及流通體系——兼評〈民法總則〉第111條》，《東方法學(xué)》2019年第4期。在“高某與中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司常德市分公司一般人格權(quán)糾紛”案中，高某在聯(lián)通常德分公司下屬桃源縣營業(yè)廳辦理了手機(jī)開通業(yè)務(wù)，后多次收到某短信平臺(tái)發(fā)來的短信，高某撥打聯(lián)通客服熱線要求取消該業(yè)務(wù)，但仍收到同樣短信。高某認(rèn)為，短信服務(wù)每天給自己發(fā)送不愿接受的垃圾短信，侵犯了其“生活安寧權(quán)”，遂向法院提起訴訟。二審法院在肯定一審法院判決的基礎(chǔ)上，認(rèn)為高某接收的短信并無不健康內(nèi)容，從日常生活經(jīng)驗(yàn)分析，不會(huì)給人帶來很大的困擾，高某也沒有舉證證明該短信發(fā)送行為給其造成的損害后果，故即使該短信為聯(lián)通常德分公司所發(fā)，聯(lián)通公司也不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。(15)(2013)常民四終字第223號，無訟案例網(wǎng)，https：//www.itslaw.com。人們每天收到數(shù)條“垃圾短信”是常態(tài)，不斷作響的手機(jī)分散了工作和生活的注意力，不勝其煩。該案即是一起群體性侵權(quán)案件，只不過每個(gè)受害者只遭受些許煩惱。按理說，這樣一個(gè)司空見慣的“簡單”案件，勝訴當(dāng)在人們預(yù)期之中。但是，法院遵循傳統(tǒng)民事權(quán)利糾紛的解決方式，在考查主體、行為、結(jié)果、因果關(guān)系的侵權(quán)責(zé)任“四要件”后，發(fā)現(xiàn)侵害結(jié)果屬于顯著輕微而可被忽略，遂判決聯(lián)通常德分公司無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

針對人們怨聲載道的垃圾短信問題，工業(yè)和信息化部于2013年發(fā)布過《電話用戶真實(shí)身份信息登記規(guī)定》，要求“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者為用戶辦理入網(wǎng)手續(xù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求用戶出示有效證件、提供真實(shí)身份信息”。行政機(jī)關(guān)發(fā)布的該規(guī)定遵循了傳統(tǒng)的權(quán)利啟動(dòng)思路：通過手機(jī)實(shí)名制鎖定發(fā)送垃圾短信、撥打詐騙電話的侵權(quán)人，不受其擾的受害者據(jù)此可向侵權(quán)人追究責(zé)任，即“賦權(quán)—確權(quán)—維權(quán)”模式。經(jīng)過時(shí)間的檢驗(yàn)，看似精巧的手機(jī)實(shí)名制設(shè)計(jì)并未實(shí)現(xiàn)其創(chuàng)立時(shí)雄心勃勃的愿景：垃圾短信和詐騙電話的頻次不見減弱的勢頭。在“徐玉玉案”中，手機(jī)實(shí)名制不但沒有挽回徐玉玉的損失，還成為造成其死亡的“最后一根稻草”。(16)參見馮松齡《誰該為徐玉玉的死擔(dān)責(zé)》，《中國消費(fèi)者報(bào)》2016年8月26日，第001版。徐玉玉不是沒有啟動(dòng)維權(quán)機(jī)制，其知道受騙后的當(dāng)晚就和家人去派出所報(bào)了案，但被民警依照過往處理類似案例的經(jīng)驗(yàn)告知“會(huì)盡力但是(錢被追回來)可能性不大”。(17)沈寅飛：《徐玉玉案調(diào)查》，《檢察日報(bào)》2016年10月12日，第05版。在我國，濫發(fā)手機(jī)垃圾短信現(xiàn)象已經(jīng)成為社會(huì)公害。截至2020年3月底，有5成以上的網(wǎng)民表示遇到過網(wǎng)絡(luò)詐騙等問題。(18)參見中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：《第45次〈中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告〉》，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心網(wǎng)，http：//www.cnnic.net.cn/，最后訪問日期為2020年9月2日。垃圾短信、詐騙電話的頻發(fā)并非由于市民的私權(quán)利不明確，或人們不愿意拿起法律武器維護(hù)自己的權(quán)利，而是現(xiàn)行的法律尚未為電信運(yùn)營商、服務(wù)提供商等設(shè)定嚴(yán)苛的法律義務(wù)，它們的許多行為處于是與非、可為或可不為的模糊不清狀態(tài)。(19)參見趙紅梅《私法與社會(huì)法——第三法域之社會(huì)法基本理論范式》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2009年，第252頁。

現(xiàn)代社會(huì)中的交往關(guān)系早已突破了點(diǎn)對點(diǎn)的單一式溝通，復(fù)雜的利益關(guān)系、多樣的主體構(gòu)成導(dǎo)致法律關(guān)系多元化，法律行為產(chǎn)生的影響也由雙方輻射至群體。人們在享受科技創(chuàng)新、生活便利，以及社會(huì)進(jìn)步福利的同時(shí)，也面臨由此引發(fā)的大規(guī)模侵權(quán)糾紛的困擾。從我國的三鹿奶粉事件、康菲漏油事件到國外的福島核泄漏事件、墨西哥灣漏油事件引發(fā)的受害者賠償問題，給各國的法律體系造成了前所未有的沖擊。(20)參見張欽昱《大規(guī)模侵權(quán)糾紛之破產(chǎn)重整解決路徑》，《法學(xué)雜志》2016年第8期。現(xiàn)有的群體性權(quán)益保障機(jī)制的遲延啟動(dòng)，導(dǎo)致新型權(quán)利的拖沓實(shí)現(xiàn)，權(quán)利保護(hù)效果大打折扣。比如在三鹿集團(tuán)“三聚氰胺事件”案件中，早在2008年6月28日，第一例受害嬰幼兒即被發(fā)現(xiàn)。隨著眾多維權(quán)請求的發(fā)生和輿論的發(fā)酵，三鹿集團(tuán)進(jìn)入破產(chǎn)程序。依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》，法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止；人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人對個(gè)別債權(quán)人的債務(wù)清償無效。(21)參見張欽昱：《公司重整中出資人權(quán)益的保護(hù)——以出資人委員會(huì)為視角》，《政治與法律》2018年第11期。近30萬“結(jié)石寶寶”只得靜待破產(chǎn)程序的漫漫征途。破產(chǎn)程序以集體爭議解決機(jī)制取代了個(gè)別清償機(jī)制的混沌，避免了各債權(quán)人曠日持久的談判協(xié)商，“有效解決了囚徒困境和公地悲劇”。(22)See Thomas H.Jackson，The Logic and Limits of Bankruptcy Law，Maryland：Beard books，1986，pp.1～19.但是，破產(chǎn)成本高昂，耗費(fèi)時(shí)間較長，債權(quán)人回收率較低。在認(rèn)可度頗高的《世界銀行營商環(huán)境報(bào)告》發(fā)布的2020年?duì)I商環(huán)境便利度排名中，我國破產(chǎn)程序平均歷時(shí)1.7年，破產(chǎn)成本占債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的比例高達(dá)22%，排在第一順位的有擔(dān)保債權(quán)人最終僅能收回36.9%的債權(quán)。(23)參見張欽昱《僵尸企業(yè)出清新解：強(qiáng)制注銷的制度安排》，《法學(xué)雜志》2019年第12期。“遲來的正義非正義。”受害嬰兒亟須“救命錢”盡早治療，及早恢復(fù)，盡最大可能避免留下后遺癥，而司法程序卻使得嬰兒的提早獲償難以實(shí)現(xiàn)。需要其他有效機(jī)制幫助人們實(shí)現(xiàn)自身訴求。比如，強(qiáng)制產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)或損害賠償基金機(jī)制的建立，可以通過事前義務(wù)的強(qiáng)制履行分擔(dān)產(chǎn)品安全風(fēng)險(xiǎn)，不失為緩解飛來橫禍帶來打擊的良策。

三、新型權(quán)利救濟(jì)路徑的錯(cuò)位：從自我依靠到外力干預(yù)

傳統(tǒng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)須依賴權(quán)利人的自身努力，這是當(dāng)前我國幾乎所有救濟(jì)途徑所遵循的共有思維與邏輯脈絡(luò)。權(quán)利人必須積極維護(hù)權(quán)利，是與前述傳統(tǒng)權(quán)利注重理性個(gè)體的價(jià)值一脈相承的。擁有自由意志的當(dāng)事人將綜合考量證據(jù)的證明力、舉證責(zé)任難度、判例的影響、自身能力等，自主抉擇是否采取必要手段填平損失，并因自己的理性考量承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。個(gè)人維權(quán)的途徑分兩種。對于法庭內(nèi)途徑，法院一概采取“不告不理”的態(tài)度。民事訴訟和行政訴訟中，均要求必須由權(quán)利人向法院遞交起訴狀，法院方有可能受理。這意味著，倘若權(quán)利人不履行起訴程序，其遭受的困難就不可能得到根本解決。而法庭外的途徑則有協(xié)商、調(diào)解、投訴、仲裁和行政復(fù)議等機(jī)制，這些機(jī)制的啟動(dòng)均有賴于權(quán)利人主動(dòng)為之：通常并不會(huì)有侵權(quán)人主動(dòng)找權(quán)利人談判，大發(fā)慈悲地給予權(quán)利人補(bǔ)償；調(diào)解程序的順利進(jìn)行需要價(jià)值中立的第三方，沒有權(quán)利人的請求，第三方機(jī)構(gòu)自然不會(huì)主動(dòng)出面調(diào)停；若投訴的對象是行政機(jī)關(guān)，任務(wù)繁重的行政機(jī)關(guān)顯然無法時(shí)刻體察民情；仲裁要以當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議為前提，亦應(yīng)由當(dāng)事人向仲裁委員會(huì)遞交仲裁協(xié)議、仲裁申請書及副本；公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，希望通過行政復(fù)議解決爭議的，也必須首先向復(fù)議機(jī)關(guān)提出申請。

對新型權(quán)利的救濟(jì)，放手交由權(quán)利人自決的思路常出現(xiàn)梗阻?！半S著現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜化，單單一個(gè)行動(dòng)就致使許多人或許得到利益或許蒙受不利的事件頻繁發(fā)生，其結(jié)果使得傳統(tǒng)的把一個(gè)訴訟案僅放在兩個(gè)當(dāng)事人之間進(jìn)行考慮的框架越發(fā)顯得不甚完備?！?24)Mauro Cappelletti，“Vindicating the Public Interest through the Courts：A Comparativist’s Contribution”，in Mauro Cappelletti and Bryant Garth(eds.)Access to Justice：Emerging Issues & Perspectives，1979，F(xiàn)lorence：European University Institute，p.519.以環(huán)境權(quán)為例，環(huán)境權(quán)是指權(quán)利人有依法直接和非排他性享用清潔健康環(huán)境的權(quán)利，即一切單位和個(gè)人都有享用清潔健康環(huán)境的權(quán)利。(25)參見蔡守秋《環(huán)境權(quán)實(shí)踐與理論的新發(fā)展》，《學(xué)術(shù)月刊》2018年第11期。倘若環(huán)境權(quán)可以被權(quán)利人通過司法維權(quán)方式實(shí)現(xiàn)，隨之而來的后果是，裁判的結(jié)果僅僅具有個(gè)別適用的法律效果，并不擴(kuò)張適用于該空間范圍內(nèi)必然受到同樣環(huán)境污染侵害的其他個(gè)體。每個(gè)受害者不得不采取逐一維權(quán)的方式向法院起訴，在此過程中，可能發(fā)生法院的不同裁判結(jié)果相互抵觸，影響司法權(quán)威的問題。環(huán)境侵權(quán)案件中，出于對受害者的照顧，《民法典》侵權(quán)責(zé)任編中規(guī)定了行為與損害之間因果關(guān)系的舉證責(zé)任倒置。但是，環(huán)境污染侵權(quán)行為具有長期性、潛伏性、持續(xù)性、廣泛性的特點(diǎn)，其造成損害結(jié)果的原因非常復(fù)雜，一些案件的損害后果直到侵害行為實(shí)施后十余年甚至數(shù)十年方才顯現(xiàn)。(26)參見吳賢靜《區(qū)域環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的法律規(guī)制》，《暨南學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2019年第11期。比如，涉及石棉侵權(quán)的達(dá)肯盾案中有30萬受害者，其中一些受害者的發(fā)病潛伏期據(jù)推測長達(dá)40年。(27)See Francis E.McGovern，“Resolving Mature Mass Tort Litigation”，Boston University Law Review，no.1(January 1989)， p.659，p.677.再如重整程序中，即使賦予多方關(guān)系人以重整計(jì)劃草案的制定權(quán)，也會(huì)導(dǎo)致程序復(fù)雜化、矛盾沖突等諸多問題。(28)參見張欽昱《重整計(jì)劃制定權(quán)歸屬的多元論》，《社會(huì)科學(xué)》2020年第2期。信息不對稱、經(jīng)濟(jì)實(shí)力偏弱、抗壓力較差的個(gè)人受害者，在面對強(qiáng)勢加害方的威逼利誘時(shí)不得不放棄行使訴權(quán)。即使少數(shù)人抗?fàn)幍降?，又將落得被其他處于相似境遇的受害者“搭便車”的境地，長以此往，這些少數(shù)人也將因缺乏激勵(lì)補(bǔ)償機(jī)制而放棄維權(quán)。

在新型權(quán)利的享有者處處碰壁的背景下，外力的施救成為了受害者的救命稻草。在近代，福利國家展開“接近正義”運(yùn)動(dòng)?！八^福利國家，從本質(zhì)上講，就是指由政府出面干預(yù)私有制經(jīng)濟(jì)、改善貧困者、少數(shù)民族、租房者及從業(yè)人員等弱者的經(jīng)濟(jì)狀況，并保護(hù)代表消費(fèi)者利益的擴(kuò)散性利益的社會(huì)。”(29)[意]莫諾·卡佩萊蒂：《福利國家與接近正義》，劉俊祥等譯，北京：法律出版社，2000年，第19頁。通過公益訴訟和政府干預(yù)，新型權(quán)利的享有者“接近正義”。“人類社會(huì)訴訟演進(jìn)史以及訴訟制度的自身發(fā)展規(guī)律表明，訴訟形式是實(shí)體法律制度的必然派生；特定類型法律制度是相應(yīng)訴訟形式產(chǎn)生的邏輯依據(jù)。”(30)顧培東：《經(jīng)濟(jì)訴訟的理論與實(shí)踐》，成都：四川人民出版社，1988年，第4頁。法律制度是為了回應(yīng)和解決特定社會(huì)沖突，而訴訟形式則是實(shí)現(xiàn)法律制度這一價(jià)值目標(biāo)的途徑和手段。“當(dāng)某種社會(huì)沖突大量出現(xiàn)，需要相應(yīng)的解決手段時(shí)，一定的訴訟形式便獲得了產(chǎn)生的根據(jù)。”(31)[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2001年，第145頁。公益訴訟首現(xiàn)于2012年修改的《中華人民共和國民事訴訟法》中，并在近年來蓬勃發(fā)展。公益訴訟中，“原告在消費(fèi)民事公益訴訟案件中，請求被告承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、賠禮道歉等民事責(zé)任的，人民法院可予支持”。(32)《最高人民法院關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2016]10號)第13條。這里的原告并不是受害個(gè)體，而是法定機(jī)構(gòu)。具體而言，在消費(fèi)民事公益訴訟中，原告是中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)，在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會(huì)及檢察院；在環(huán)境民事公益訴訟中，原告是依法在設(shè)區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記、專門從事環(huán)境保護(hù)公益活動(dòng)連續(xù)5年以上且無違法記錄的社會(huì)組織及檢察院；在行政公益訴訟中，原告指檢察院。

通常的受害者在面對財(cái)大氣粗的污染企業(yè)時(shí)、勢單力薄的雇員在面對利欲熏心的雇主時(shí)、逐蠅頭小利的消費(fèi)者在面對壟斷霸權(quán)的電商平臺(tái)時(shí)，往往處于弱勢地位，交易過程中不可避免地出現(xiàn)天平失衡的狀況。此時(shí)，行政機(jī)關(guān)便可行使法律授予的正當(dāng)權(quán)利，對群體利益妥善維護(hù)。由此，一些監(jiān)管機(jī)構(gòu)紛紛組建，督促檢查義務(wù)人的守法情況。比如，鑒于法院在執(zhí)行反托拉斯法和類似法律方面的乏力，美國國會(huì)另起爐灶，在傳統(tǒng)司法體制之外建立了獨(dú)立的行政執(zhí)法和歸責(zé)體制，開啟了一個(gè)新的法律責(zé)任追責(zé)模式。(33)參見孔祥俊《反壟斷法原理》，北京：中國法制出版社，2001年版，第710頁。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)作為政府機(jī)構(gòu)，享有徑行向法院控告壟斷經(jīng)營者的權(quán)利，旨在對侵犯眾多經(jīng)營者的壟斷行為實(shí)施監(jiān)管，提升市場自由競爭度，保護(hù)消費(fèi)者在公開市場上對商品和服務(wù)的選擇權(quán)。特別需要指出的是，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)與違法經(jīng)營者之間沒有直接利害關(guān)系，并不是壟斷行為的受害者，卻可以代替眾多不特定受害者對施害者問責(zé)。除代表社會(huì)公眾追索違法行為人責(zé)任外，行政機(jī)關(guān)還有調(diào)查取證權(quán)，能夠查明案件原委，制止違法行為，處罰違法行為人。

權(quán)利本應(yīng)與救濟(jì)形影不離，但新型權(quán)利的救濟(jì)沒有請求權(quán)基礎(chǔ)，權(quán)利人想要得到救濟(jì)須求助他方，并以外力愿意啟動(dòng)干預(yù)程序?yàn)榍疤?，致使新型?quán)利的運(yùn)轉(zhuǎn)系統(tǒng)不能自洽。救濟(jì)缺位，權(quán)利似無本之木，反被暴虐吞噬，成為具文?！耙豁?xiàng)不能被主張、要求、或被享有行使的權(quán)利，不只是‘有缺陷的’，而且是一個(gè)空洞的規(guī)定。”(34)Samuel Stoljar，An Analysis of Rights，New Jersey：Macmillan press，1984，p.4.此外，應(yīng)當(dāng)注意到公益訴訟和行政干預(yù)制度設(shè)計(jì)的焦點(diǎn)，均不在權(quán)利人本身，這也與傳統(tǒng)權(quán)利的救濟(jì)途徑有所區(qū)分。公益訴訟的關(guān)注點(diǎn)不再是原告，而是轉(zhuǎn)向了被告，其所真正關(guān)心的不再是原告損失的彌補(bǔ)，而是為被告乃至社會(huì)其他成員提供恰當(dāng)?shù)那也煌谠V訟發(fā)生前的行為選擇方式。(35)參見張艷蕊《民事公益訴訟制度研究——兼論民事訴訟機(jī)制的擴(kuò)大》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第47頁。這從公益訴訟中原告的訴訟請求一般不包括損害賠償，而主要是停止侵害便可見一斑。行政干預(yù)中，行政機(jī)關(guān)的調(diào)查取證、制止違法行為的發(fā)生，目的在于事前控制預(yù)防。行政執(zhí)法的主要責(zé)任形式是罰款，旨在威懾懲戒不法行為人，不同于恢復(fù)原狀的沒收違法所得。

四、新型權(quán)利演化的應(yīng)然進(jìn)路：從類型創(chuàng)設(shè)到義務(wù)強(qiáng)化

“當(dāng)放棄權(quán)利、強(qiáng)忍權(quán)利的犧牲不是發(fā)生在單個(gè)人身上的現(xiàn)象，不是發(fā)生為少量的偶然現(xiàn)象，而是普遍發(fā)生在各個(gè)領(lǐng)域、各個(gè)角落，發(fā)生在幾乎每個(gè)人身上，甚至蔓延為一般的行為準(zhǔn)則，那么，權(quán)利就將走向消滅、死亡，寫著權(quán)利的法律，也將不復(fù)神圣、莊嚴(yán)、受人尊重，對權(quán)利、對權(quán)利法律的肆意踐踏將橫行霸道。”(36)沈 巋：《爭取權(quán)利的偉大號召》，載[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林《為權(quán)利而斗爭》，劉 權(quán)譯，北京：法律出版社，2019年，序言。新型權(quán)利面臨主體虛化、啟動(dòng)遲緩甚至停擺、與傳統(tǒng)救濟(jì)方式格格不入等困境，從正面建構(gòu)權(quán)利的主要內(nèi)容，從權(quán)利內(nèi)部入手治理新型權(quán)利的嘗試并不易。需要反其道而行，將視線焦點(diǎn)轉(zhuǎn)向權(quán)利外部——“義務(wù)”，或有意想不到的良好效果。

新型權(quán)利的主體形態(tài)與傳統(tǒng)權(quán)利之間出現(xiàn)“倒置”。新型權(quán)利的權(quán)利人是不特定公眾組成的群體，無影無形，難覓群體適格代言人的尋蹤，致使新型權(quán)利人的群體正義無法得到伸張。相反，新型權(quán)利的義務(wù)人具體明確、清晰易查、指向無誤，只要義務(wù)人違反法定義務(wù)，就構(gòu)成對群體權(quán)利的必然違反。“法律不可能授予某人一項(xiàng)利益，而不同時(shí)在另一個(gè)人身上施加某些負(fù)擔(dān)；或者換句話說，要?jiǎng)?chuàng)造對某人有利的一種權(quán)利，只能通過創(chuàng)造一種要求另一個(gè)人承擔(dān)的相應(yīng)的義務(wù)的方式?！?37)[德]吉米·邊沁：《立法理論》，李貴方等譯，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004年，第117頁。強(qiáng)化義務(wù)人的義務(wù)遂變得簡便易行：把難以為新型權(quán)利描述、行使、保護(hù)的權(quán)利內(nèi)容對應(yīng)轉(zhuǎn)換成相反面，強(qiáng)加于義務(wù)人，并緊盯義務(wù)人的義務(wù)履行情況，通過這樣迂回的方式達(dá)到權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

群體的共同利益沒有顯而易見的內(nèi)涵和容易廓清的外延。失去個(gè)人主義背景而談?wù)摍?quán)利，比之近代“權(quán)利術(shù)語”出現(xiàn)時(shí)所附帶的濃厚的個(gè)人主義色彩相形見絀。社會(huì)交往的日益復(fù)雜帶來的是公法和私法邊界的模糊，也使得無法歸類于兩者的經(jīng)濟(jì)、文化等新型權(quán)利進(jìn)入公眾視角。法律承認(rèn)它們并加以保護(hù)并非難事，但是，這些權(quán)利背后所指向的群體利益的性質(zhì)能否得到立法者的準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)，決定著這些新型權(quán)利的保護(hù)方式和效果。新型權(quán)利背后的群體共同利益及其法律邊界的模糊，和與之對應(yīng)的義務(wù)輪廓的清晰明了，愈發(fā)使得新型權(quán)利的保護(hù)向強(qiáng)化義務(wù)端傾斜。

新型權(quán)利的保護(hù)不僅需要清醒地意識(shí)到其背后指向的真正利益，更需要通過明晰和強(qiáng)化外部行為人的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)對權(quán)利的有效尊重和反射保護(hù)?！坝捎谄茐?、損害客觀社會(huì)關(guān)系的只能是承擔(dān)義務(wù)的一方，因此，法律對客觀社會(huì)關(guān)系的保護(hù)應(yīng)側(cè)重于義務(wù)的描述、規(guī)定和要求義務(wù)履行?！?38)北 岳：《“義務(wù)重心”與“權(quán)利本位”辨析》，《中外法學(xué)》1992年第3期。固化后的新秩序重新詮釋義務(wù)，豐富其內(nèi)涵的時(shí)代屬性。義務(wù)的內(nèi)涵通過實(shí)踐的發(fā)展不斷擴(kuò)充，又為權(quán)利更好地實(shí)現(xiàn)提供保障。新型權(quán)利具有極強(qiáng)的社會(huì)屬性，它們有別于傳統(tǒng)權(quán)利的私益性。個(gè)體欲維護(hù)權(quán)利主張?jiān)V求時(shí)，必然會(huì)面臨主體是否適格、損害是否足以顯著之窘境。即使法律承認(rèn)其為一項(xiàng)法定的權(quán)利，然權(quán)利主體的不確定性、損害的可計(jì)量性仍然會(huì)成為違法行為人抗辯的工具，致使權(quán)利人難以訴諸新型權(quán)利獲得救濟(jì)，法律條款就此被束之高閣。故當(dāng)從外部視角出發(fā)，約束權(quán)利主體之外的行為。義務(wù)主體應(yīng)為和不能為的內(nèi)容一旦厘清，法律的內(nèi)在張力便會(huì)制約行為人的日常行為，形成其對權(quán)利的敬服。一旦行為人存在違反法定義務(wù)的行為，就會(huì)有相應(yīng)的機(jī)構(gòu)、組織代表社會(huì)群體，通過公益訴訟或行政執(zhí)法恢復(fù)被損害的權(quán)利內(nèi)容。

強(qiáng)調(diào)新型權(quán)利的義務(wù)內(nèi)容，并未與權(quán)利本位觀背道而馳。本文所指的應(yīng)當(dāng)以義務(wù)的強(qiáng)化為新型權(quán)利發(fā)展的著眼點(diǎn)，是對義務(wù)人的義務(wù)而言，并非指向權(quán)利人的義務(wù)，否則就倒退回封建社會(huì)的義務(wù)本位了。約束外部行為，制約可能侵害權(quán)利的義務(wù)人，正是新型權(quán)利得到充分保護(hù)的基本路徑。實(shí)際上，“對被遭攻擊的具體權(quán)利的保護(hù)，不但是權(quán)利人對自己的義務(wù)，而且是對全社會(huì)的義務(wù)”。(39)[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，胡寶海譯，北京：中國法制出版社，2004年，第55頁。新型權(quán)利侵犯的群體法益，由此具象為社會(huì)公共利益，傳統(tǒng)權(quán)利法的權(quán)利本位隨之升華為社會(huì)本位。史尚寬認(rèn)為，法律“既不得為權(quán)利本位，也無須為義務(wù)本位，當(dāng)以社會(huì)本位為理想。及于個(gè)人自覺時(shí)代，而法律進(jìn)于權(quán)利本位，人于社會(huì)自覺時(shí)代，則法律今后應(yīng)變?yōu)樯鐣?huì)本位，亦無可疑”。(40)史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學(xué)，2000年，第20～21頁。社會(huì)本位要求個(gè)人對社會(huì)承擔(dān)義務(wù)與責(zé)任，維系個(gè)人與社會(huì)的均衡?！半m然權(quán)利本位與義務(wù)本位其得失如何，頗難遽斷。即在社會(huì)本位的立法，亦不過在求權(quán)利與義務(wù)之平衡，借以確保社會(huì)之安全及健全，除非置權(quán)利與義務(wù)于不顧。”(41)胡長清：《中國民法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997年，第44頁。

實(shí)證法上的諸多實(shí)例支持?jǐn)U充義務(wù)主體的義務(wù)范疇，而對新型權(quán)利的權(quán)利端保持緘默。以商業(yè)秘密權(quán)為例，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)持有人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息，經(jīng)營者侵犯他人商業(yè)秘密并給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。明晰商業(yè)秘密權(quán)的性質(zhì)，是對其施以保護(hù)的前提。首先，商業(yè)秘密權(quán)不是物權(quán)，不能用物權(quán)法保護(hù)。財(cái)產(chǎn)權(quán)的常態(tài)是對世權(quán)，持有人本人以外的所有人都是義務(wù)人，不得踏入權(quán)利人劃定的邊界。商業(yè)秘密的秘密性，使得其權(quán)利的邊界不足為外人道也。模糊不清的產(chǎn)權(quán)邊界難以為社會(huì)公眾勘察、度量與描述，侵權(quán)與否較難判別。倘若商業(yè)秘密權(quán)的持有者認(rèn)為他人“以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密”，訴請法院停止侵害，按照物權(quán)法的邏輯，其應(yīng)當(dāng)首先申明自身享有何種權(quán)利、違法行為人侵犯何種權(quán)利。如此操作的后果，將暴露商業(yè)秘密的內(nèi)核，導(dǎo)致商業(yè)秘密不再具有價(jià)值。其次，商業(yè)秘密不是一種合同，不能用債權(quán)法保護(hù)。商業(yè)秘密要求當(dāng)事人保守秘密，與合同有相似之處。但是，合同法律關(guān)系的典型特質(zhì)是相對性，效力僅及于締約方，在一般情況下難以擴(kuò)大至其他人，而侵犯商業(yè)秘密行為的實(shí)施者都是第三人，難為契約關(guān)系束縛。再次，商業(yè)秘密權(quán)不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，不能用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種“準(zhǔn)物權(quán)”，具有無形性、專有性、地域性和時(shí)間性。(42)參見吳漢東《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，北京：法律出版社，2014年，第12～16頁。商業(yè)秘密不具有壟斷性，多個(gè)權(quán)利人可共有之，甚至法律也承認(rèn)通過反向工程、獨(dú)立開發(fā)獲得相同信息的“商業(yè)秘密”。商業(yè)秘密亦不具有時(shí)間性，與專利在時(shí)間專有和社會(huì)進(jìn)步之間維系平衡的理念迥然不同。最后，商業(yè)秘密權(quán)不是信息權(quán)，不是一種新型權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)秘密權(quán)的性質(zhì)應(yīng)該是企業(yè)信息權(quán)。(43)參見劉繼峰《競爭法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2018年，第344頁。企業(yè)信息因傳播、公開而獲得公信力，信息權(quán)得以產(chǎn)生并被法律保護(hù)。而商業(yè)秘密恰恰相反，其目的在于固化、隱藏有價(jià)值的信息，試圖獲得永久持有的可能，這使得商業(yè)秘密權(quán)難以歸于信息權(quán)范疇。以上多重努力均是利用權(quán)利思維，通過正面設(shè)權(quán)以處置商業(yè)秘密保護(hù)的困境，無一成功。因此，必須借助“義務(wù)規(guī)則”的強(qiáng)化，規(guī)范他人取得信息手段的義務(wù)，以他人獲取信息手段的正當(dāng)與否“反推”持有人權(quán)利的正當(dāng)性。事實(shí)上，當(dāng)前我國對商業(yè)秘密的保護(hù)，沒有規(guī)定在物權(quán)法、合同法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中，而是規(guī)定在《反不正當(dāng)競爭法》中。在該法第9條關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定中，正是以義務(wù)人——實(shí)施不法行為的經(jīng)營者為視角，規(guī)定其“不得”實(shí)施的行為樣態(tài)，而對商業(yè)秘密持有者的權(quán)利內(nèi)容只字未提。再如，關(guān)于當(dāng)前廣為倡導(dǎo)的應(yīng)當(dāng)作為新型權(quán)利的環(huán)境權(quán)，《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》(下稱《環(huán)境保護(hù)法》)于2014年修改前，第41條第1款直接指出“造成環(huán)境污染危害的，有責(zé)任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個(gè)人賠償損失”。該條及全部法律自始至終沒有提到受害者的權(quán)利，只是單純陳述加害方的義務(wù)內(nèi)容。修改之后的《環(huán)境保護(hù)法》仍然缺乏權(quán)利條款，其在總則部分的第6條直接規(guī)定，“一切單位和個(gè)人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)……公民應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)環(huán)境保護(hù)意識(shí)，采取低碳、節(jié)儉的生活方式，自覺履行環(huán)境保護(hù)義務(wù)”。責(zé)任是“第二性”的義務(wù)。如果加害方違背環(huán)境保護(hù)義務(wù)，對環(huán)境和生態(tài)造成破壞的，按照侵權(quán)責(zé)任法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

余 論

“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會(huì)共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的?！?44)《馬克思恩格斯全集》(第6卷)，北京：人民出版社，1961年，第292頁。一味地增加擴(kuò)展權(quán)利內(nèi)涵、豐富權(quán)利類型，能夠?yàn)樾滦蜋?quán)利在法律條文中爭得一席之地，但是由于缺乏行之有效的配套措施，這些帶有集體性烙印的新型權(quán)利，無法通過現(xiàn)有的傳統(tǒng)維權(quán)方式得以有效地保護(hù)?！胺芍贫鹊娜蝿?wù)，不僅僅是保護(hù)個(gè)體的權(quán)利狀態(tài)，而且還要保護(hù)法律共同體成員達(dá)成共同目的而進(jìn)行合作的組織。”(45)參見[德]迪特爾·梅迪庫斯《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2005年，第62頁。學(xué)者們對新型權(quán)利的態(tài)度，不應(yīng)再成為社會(huì)瞬時(shí)潮流的應(yīng)景之作。學(xué)者們無須絞盡腦汁地標(biāo)新立異，創(chuàng)設(shè)一個(gè)又一個(gè)博人眼球、朗朗上口卻華而不實(shí)的權(quán)利類型，試圖通過凸顯其與前人的不同而強(qiáng)占學(xué)術(shù)“山頭”。應(yīng)當(dāng)激揚(yáng)濁清，謹(jǐn)記“法作為社會(huì)控制、規(guī)范手段，主要通過義務(wù)性規(guī)范來實(shí)現(xiàn)自己試圖達(dá)到的目的”，(46)張恒山：《論法以義務(wù)為中心》，《中國法學(xué)》1990年第5期。及時(shí)轉(zhuǎn)換思路，以強(qiáng)化義務(wù)人的義務(wù)內(nèi)容為突破口，反射保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，確保權(quán)利蘊(yùn)含的法益能夠真正實(shí)現(xiàn)。