翁 杰，李 蕊

（西北政法大學國際法學院，陜西西安 710063）

法律一方面應具有確定性、可預見性和一致性，另一方面要具有能夠調(diào)整各種法律關系的靈活性，兩者之間的矛盾始終存在，在國際私法領域亦如此。 整個沖突法的歷史，就是賦予沖突法更多確定性還是更多靈活性的更迭史〔1〕Neuhaus， Legal Certainty Versus Equity in Conflict of Law， Law and Contemp 28，1963， p.795.。 現(xiàn)代沖突法力爭兼顧法律的確定性與靈活性，我國如何在國際私法立法與涉外司法方面做到對確定與靈活雙重價值的協(xié)調(diào)兼顧？ 由《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）的規(guī)定不難看出，我國沖突規(guī)范順應軟化趨勢，通過法官自由裁量權為涉外法律適用注入靈活性，法官能動因素的參與的確對平衡沖突法的確定性與靈活性起到重要作用，同時法官自由裁量權也是一把雙刃劍，只有權力空間合理適度才能發(fā)揮其積極作用。 目前關于我國涉外民事法律適用中法官自由裁量權的系統(tǒng)性研究成果較少，相關內(nèi)容的厘清不僅有助于正確把握確定性與靈活性的選擇與協(xié)調(diào)等國際私法理論問題，更有利于我國涉外司法實踐中國際民商事關系的健康發(fā)展。

一、沖突法確定性與靈活性的博弈和平衡

確定性與靈活性在內(nèi)容及價值目標方面矛盾，但兼顧二者確實是涉外司法實踐的現(xiàn)實要求，如何在彼此矛盾卻又必須兼得的兩種價值之間尋求平衡是沖突法必須面對的課題。 歷經(jīng)了嚴格規(guī)則主義對確定性的極致要求與美國沖突法革命對靈活性的極端推崇，今天的沖突法在保留確定性價值的同時肯定法律適用的靈活性，但兩者已通過法官自由裁量權找到了相互平衡的支點。

（一）沖突法確定性與靈活性之博弈

確定性與靈活性二者機能有所不同。 確定性是任何一部法律的內(nèi)在要求，其含義不僅指法律規(guī)定必須是清晰明確的，還內(nèi)含法的可預測性要求，因此沖突法的確定性關系著能否對涉外法律行為起到有效的結(jié)果預測作用，關系一國涉外糾紛調(diào)整機制的客觀性和穩(wěn)定性，對維護良好的國際民商事秩序具有重要意義。 同時也應當認識到由于社會發(fā)展日新月異，涉外民事關系紛繁復雜，要求涉外民事法律適用必須具有靈活性，因此沖突法的靈活性機能體現(xiàn)為彌補規(guī)則的滯后性、法律語言的有限性以及機械適用法律的不足。

沖突法確定性與靈活性之間的博弈主要在于：（1）對規(guī)則的態(tài)度方面，確定性強化規(guī)則的作用，尤為尊崇成文法典；靈活性則強調(diào)法律的自由探索，甚至主張拋棄沖突規(guī)則。 （2）前者認為制定法是在普遍理性指導下制定的法律規(guī)則，是人類認識的高度概括與固化形式〔2〕莊曉華.法官自由裁量權及其限制［M］.北京：中國政法大學出版社，2013.56.，因此是完備沒有疏漏的，后者則認為存在法律漏洞。 （3）確定性排斥法官自由裁量權，并將法官角色定義為“判決機器”“法律自動裝置”〔3〕［德］拉德布魯赫.法學導論［M］.米健，朱林譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.105.，靈活性則支持法官自由裁量權的擴張，認為法官能動因素的介入有利于實現(xiàn)實質(zhì)公平。 （4）價值追求方面，確定性追求法律適用過程的簡捷及判決結(jié)果的一致，注重對法律概念的抽象解釋及邏輯推理的完整性；靈活性更加注重法律適用的結(jié)果是否公平，強調(diào)法官對個案的利益衡量及目的考察。

確定性與靈活性扮演角色不同，發(fā)揮作用有所不同，但對于涉外民事法律適用都具有不可替代的重要性。 一方面，成文規(guī)則作為法律確定性的重要表現(xiàn)形式，其地位在沖突法的歷史發(fā)展進程中幾經(jīng)波折仍難以撼動。 無論是13 世紀國際私法之父巴托魯斯提出的“法則區(qū)別說”，還是近代國際私法奠基人薩維尼的“法律關系本座說”，無論是歐洲大陸沖突法或者美國傳統(tǒng)沖突法，皆以具有固定連結(jié)點的沖突規(guī)則為表現(xiàn)形式。 甚至歷經(jīng)美國沖突法革命的抨擊后，沖突規(guī)則仍能以新的態(tài)勢回歸。 另一方面，統(tǒng)治歐洲大陸法學界已久、淵源頗深的“概念法學”竟難以抵擋來自“自由法學”的猛烈抨擊，嚴格規(guī)則主義走下神壇，沖突規(guī)則也曾一度陷入存在必要與否的掙扎之中，說明當時對沖突法靈活性的支持是前所未有的，其重要性不言而喻。 妥善處理沖突法確定性與靈活性之間的關系對我國涉外法治建設具有重要意義。

（二）法官自由裁量權——確定性與靈活性的調(diào)節(jié)器

實際上，沖突規(guī)則曾經(jīng)面對的存廢危機，其主要矛盾是由于規(guī)則結(jié)構(gòu)的封閉性和法官先驗主義導致的法律適用機械化，解決這一問題的關鍵是引進開放的結(jié)構(gòu)軟化沖突規(guī)范，而非討論規(guī)則本身的存廢問題。 美國現(xiàn)代法學派涌現(xiàn)出從根本上放棄沖突規(guī)則的觀點〔4〕趙相林.國際私法［M］.北京：中國政法大學出版社，2005.51.，直接否定了成文規(guī)則的確定性與穩(wěn)定性價值，此時又會出現(xiàn)法官任意適用法律等其他更為嚴重的問題。 因此，雖然確定性與靈活性價值看似矛盾對立，但傳統(tǒng)沖突規(guī)則追求的絕對確定是不存在的，同時離開規(guī)則約束的靈活亦不可取，不能將兩者徹底割裂或是進行簡單的取舍，兼顧確定性與靈活性是來自涉外司法實踐的現(xiàn)實要求。 因此現(xiàn)代沖突法強調(diào)相對確定性與克制的靈活性，確定性可彌補法律適用任意性的不足，靈活性則以實現(xiàn)實質(zhì)正義為目標，二者既矛盾又各司其責，并在相對確定與克制之間讓與法官一定裁量空間，法官自由裁量權遂成為平衡沖突法的確定性與靈活性的有效手段。 自由裁量權作為兩者的調(diào)節(jié)器，既能夠矯正法律適用的僵化問題，同時是沖突法軟化背景下實現(xiàn)實質(zhì)正義目標的重要途徑。

20 世紀以來各國沖突法立法出現(xiàn)軟化趨勢，其本質(zhì)是通過對傳統(tǒng)沖突規(guī)則的改良，為法律適用注入靈活性。 軟化后的沖突規(guī)則在保證法律確定性的同時，能夠靈活適應不斷發(fā)展變化的社會現(xiàn)實，避免因傳統(tǒng)規(guī)則的機械性、滯后性弊端喪失對涉外糾紛的調(diào)節(jié)功能。 我國沖突法采納的軟化處理方式主要為以下三種：第一，采用開放靈活的主觀連結(jié)點替代僵硬機械的客觀連結(jié)點，如合同領域意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的運用；第二，改變傳統(tǒng)沖突規(guī)則的單一連結(jié)點模式，增加連結(jié)點數(shù)量，如在選擇性沖突規(guī)則的系屬中往往含有兩個及兩個以上連結(jié)點；第三，對同類法律關系進行劃分并依其性質(zhì)規(guī)定不同的連結(jié)點〔5〕徐冬根.論國際私法規(guī)范的柔性化與剛性化［J］.法制與社會發(fā)展，2003，（3）：29－39.。 軟化處理后的沖突規(guī)則最直接的變化是引入了法官自由裁量權：連結(jié)點內(nèi)容的復雜化及其主觀性和靈活性的增強，使傳統(tǒng)的司法三段論并不能概括適用于任意涉外案件的準據(jù)法推理過程，實際情況往往是“每個法律都需要解釋，單純由法律條文的文字并不能獲得大前提；通過邏輯涵攝就能獲得小前提的個案，在實踐中也僅占有限的一部分”〔6〕［德］拉倫茨.法學方法論［M］.陳愛娥譯.北京：北京商務印書館，2003.152.。 因此連結(jié)點的采納與解釋往往需要法官裁量確定，法官也不再是單純的判決機器。

因此現(xiàn)代沖突法仍強調(diào)確定性，但其具體內(nèi)涵已與傳統(tǒng)國際私法的規(guī)則主義立場有所不同。 今天沖突規(guī)則中的連結(jié)點仍對準據(jù)法的確定起著重要指引作用，要求法官不僅要將具體事實與規(guī)則相聯(lián)系，還要注重對個案的利益衡量及目的考察，以尋求問題的最佳解決方案。 規(guī)則的存在可避免過度的靈活，使法律選擇在一定框架內(nèi)進行，意味著法官享有的裁量權并不是“自由”的，選擇也不是任意的，法律選擇的結(jié)果是可以預見的。 在選法過程中，法官自由裁量權的行使必須依照沖突規(guī)則，當規(guī)則給予法官自由裁量的余地，法官方可在授權范圍內(nèi)作出選擇，范圍之外的選擇即為不合法。 如此我國沖突法便兼具確定性與靈活性，兩者之間的張力通過法官自由裁量權來調(diào)節(jié)。

二、我國涉外民事法律適用中的法官自由裁量空間

我國國際私法立法承襲了大陸法系國家的成文法傳統(tǒng)，形成以《法律適用法》為核心的規(guī)則體系，并通過規(guī)則的軟化引入多元的法律選擇方法，賦予法官自由裁量權。 如前所述法官自由裁量權的存在不僅能夠滿足法律適用的靈活性需要，也是平衡確定性價值的調(diào)節(jié)器，至于法官自由裁量權能否在涉外司法實踐中不負使命，關鍵在于我國沖突法立法是否為其設置了合理適度空間，以及不同場合之下，權力的行使是否能恰到好處地平衡法律適用的確定性與靈活性。

（一）發(fā)生識別沖突

識別并非是國際私法領域特有的概念，無論國內(nèi)法或國際法，處理涉案糾紛均需法官依照一定的法律觀念對事實進行定性或分類，只是在涉外案件中由于各國間法律意識和法制觀念存在差別，同一法律概念在不同國家被賦予的含義可能不同，并且不同國家對同一法律事實構(gòu)成的歸類有所不同，加之法律部門劃分的差異及一些國家存在獨有的法律概念或制度，導致采用不同含義的法律概念、事實構(gòu)成標準來識別某一涉外案件的性質(zhì)及適用的法律時，會得出適用不同沖突規(guī)則和準據(jù)法的結(jié)果，導致“識別沖突”。

上述種種實際屬于發(fā)生識別沖突的表象原因，因為立法活動本身是將具體的法律現(xiàn)象抽象歸納為法律規(guī)范的過程，適用法律時便表現(xiàn)為事實與規(guī)范之間的涵攝與對應，體現(xiàn)在國際私法中是將事實構(gòu)成納入相關法律概念并確定相應沖突規(guī)范與準據(jù)法的過程。 但由于法律語言自身的限制，不同國家對同一法律概念或同一事實構(gòu)成之法律性質(zhì)的歸屬不一，復雜案件往往無法達到法律事實與法律規(guī)范一一對應的完滿狀態(tài)，因而不可避免地引起識別沖突。 探究識別沖突產(chǎn)生的根本原因則是不同國家間法律意識與法律觀念不同，進而在識別環(huán)節(jié)未能形成統(tǒng)一地識別依據(jù)與識別標準。 解決識別沖突的關鍵是確定究竟依何國法律作為識別依據(jù)，目前國際私法學界對此問題頗有爭論，傳統(tǒng)國際私法的識別依據(jù)主要包括依法院地法識別、依準據(jù)法識別、依分析法與比較法識別、個案識別等方案，但學者們提出的解決辦法中沒有一種是完全令人滿意的。 由于深受不同理論學說的影響，實踐中各國司法判例頗有不同。至此，各國國際私法研究雖普遍認識到識別制度的重要性及特別之處，卻大多未將識別問題通過規(guī)則的形式確定下來，他們認為在實踐中還需法官自由裁量化解識別沖突。

實踐中處理識別問題時，不可局限于某一種方法，應靈活結(jié)合個案特點。 在陸紅訴美國聯(lián)合航空公司案〔7〕參見上海市靜安區(qū)人民法院（2000）靜民字初第1639 號判決書。中，合同違約行為與侵權行為存在競合：原告陸紅由于飛機故障在撤離時受傷，美聯(lián)航作為承運人造成旅客人身財產(chǎn)損害的行為既違反國際航空旅客運輸合同的約定，同時對原告構(gòu)成侵權損害。 上海市靜安區(qū)人民法院在對該案進行定性時，出于對受害人權益的最大保護，法官依自由裁量權將該案識別為侵權案件，美聯(lián)航將根據(jù)《華沙公約》和《海牙議定書》的規(guī)定向陸紅承擔侵權損害賠償責任。 該案中法院雖未以合同關系或侵權行為構(gòu)成要件為識別基礎，但其從保護受害人利益角度出發(fā)，充分考慮原告訴求的做法普遍得到認可。 反觀美國總統(tǒng)輪船公司案〔8〕參見中華人民共和國最高人民法院（1998）交提字第3 號判決書。，美國總統(tǒng)輪船公司在買方未取得正本提單的情況下便將貨物交付，該案定性問題可謂一波三折：一審時，廣州海事法院認為該案適用中國法，但并未明確案件性質(zhì)；二審時，廣東省高院將其識別為侵權案件，裁定適用侵權行為地法；再審時，最高院將其識別為國際海上貨物運輸合同糾紛，適用雙方當事人在提單中約定的美國法。 說明審判過程中識別問題的處理往往比較棘手，法官在處理識別沖突時既要遵循識別的原則，又需靈活結(jié)合個案的特殊性，維護當事人利益，確定識別標準。 這也是法官自由裁量的一系列任務，因此在涉外民事法律適用過程中，識別沖突現(xiàn)象與法官自由裁量權相伴相生，解決識別沖突的過程實際就是法官行使自由裁量權的體現(xiàn)。

（二）援引選擇性沖突規(guī)范

所謂選擇性沖突規(guī)范是指系屬中含有兩個及兩個以上連結(jié)點的沖突規(guī)則〔9〕肖永平.肖永平論沖突法［M］.武漢：武漢大學出版社，2002.22－23.，根據(jù)各連結(jié)點是否有適用限制又可分為有條件選擇性沖突規(guī)范與無條件選擇性沖突規(guī)范。 適用有條件的選擇性沖突規(guī)范時，連結(jié)點的選擇有先后之分，法官只能依順序或其他條件選擇連結(jié)點。 如《法律適用法》第26 條關于協(xié)議離婚的規(guī)定便是典型的有條件選擇性沖突規(guī)范，在適用該條沖突規(guī)則時，法官必須依當事人選擇、共同經(jīng)常居所地、共同國籍的順序選擇連結(jié)點，意味著法官在援引此類沖突規(guī)范時，其自由裁量權的行使范圍較小，限于證明連結(jié)點的選擇是否滿足條件，依順序依次被排除的連結(jié)點是否確實無法適用。 在無條件的選擇性沖突規(guī)范中，幾個連結(jié)點沒有選擇先后的限制，此時法官享有主動選擇的裁量空間，可根據(jù)案件具體情況選擇任一連結(jié)點援引準據(jù)法。 如《法律適用法》第22 條關于結(jié)婚手續(xù)的規(guī)定包含婚姻締結(jié)地、一方當事人經(jīng)常居所地、一方當事人國籍國三個并列連結(jié)點，只要結(jié)婚手續(xù)符合任意一連結(jié)點所指引的準據(jù)法的規(guī)定，即為有效。 無條件選擇并不意味著法官可以任意選擇、妄加判斷，事實上，法官作出的每一次選擇必定基于特定的政策考量和價值追求，至于考量的過程則需以說理形式在判決中有所體現(xiàn)，否則無條件選擇性沖突規(guī)范將喪失確定性，成為當事人無法預測的規(guī)則〔10〕肖永平，丁漢韜.論《法律適用法》中無條件選擇性沖突規(guī)范的適用［J］.法律科學，2017，（4）：173－179.。

如前所述，適用無條件選擇性沖突規(guī)范時，法官應當說明連結(jié)點的選擇理由，不然會影響法律選擇的正當性及可預見性。 如徐藝雯訴佛山市順德區(qū)民政和人力資源社會保障案〔11〕參見廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2015）佛順法行初字第75 號判決書。為何以中國法而非澳門法為準據(jù)法，法院認為首先原告在申請登記時使用了中國身份證而未提及澳門非永久居民身份證，其次持澳門非永久居民身份證不能說明原告經(jīng)常居所地為澳門，因此適用中國法并無不當。 但在部分適用無條件選擇性沖突規(guī)范的案件中，法官的說理內(nèi)容并不能證明其裁量過程的正當性。 如在濰坊中寶樂器有限公司與黃光仁加工合同糾紛案〔12〕參見山東省高級人民法院（2015）魯民四終字第82 號判決書。中，法官依據(jù)特征性履行原則，適用履行義務最能體現(xiàn)合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律——加工承攬人所在地法即中國法為準據(jù)法，但根據(jù)《法律適用法》第41 條，若當事人沒有選擇，特征性履行方經(jīng)常居所地與最密切聯(lián)系地為并列連結(jié)點，法官未具體說明兩連結(jié)點之間的選擇適用過程。 如此情況的涉外判決還有很多，在林光金與吳少寧、福建浩倫農(nóng)業(yè)科技集團有限公司民間借貸糾紛案〔13〕參見福建省三明市中級人民法院（2014）三民初字第245 號判決書。中，法院確定準據(jù)法時認為當事人沒有協(xié)議選擇合同適用的法律，故應根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用中華人民共和國法律，至于為何采納最密切聯(lián)系地這一連結(jié)點，以及最密切聯(lián)系地為何指向中國均未做交代。

借法官自由裁量權實現(xiàn)個案正義，是近現(xiàn)代以來選擇性沖突規(guī)范不斷被賦予靈活性的初心。 因此在援引選擇性沖突規(guī)范時，由于可供選擇的連結(jié)點數(shù)量多且存在主觀性連結(jié)點，法律適用的靈活性增加，對法官工作是極大的考驗。 適用此類規(guī)范時，若沒有程序的約束與限制，法官極易出現(xiàn)憑直覺選法的傾向，法律選擇的可預見性將會受到破壞，通過擴大法官自由裁量權以保證個案正義的目標便難以實現(xiàn)。

（三）援引弱者保護沖突規(guī)范

弱者保護是國際私法的重要原則之一，也是我國《法律適用法》立法精神的重要遵循。 與一般沖突規(guī)范不同，弱者保護沖突規(guī)范的適用對法律選擇有一定導向作用，意味著最終法律適用的天平會向弱者一方傾斜，維護弱者合法權益正是弱者保護原則的目的所在。 我國沖突法對弱者群體的保護方式主要包含確立弱方屬人法規(guī)則、有利于一方規(guī)則和單方意思自治規(guī)則。 其中與法官自由裁量權最為密切相關的是有利于一方規(guī)則，選擇有利于保護弱者權益的法律是適用該類規(guī)則的唯一要求〔14〕張麗珍.《法律適用法》“有利于”條款實施研究［J］.西部法學評論，2015，（6）：70－80.，其模糊的價值標準賦予法官充分的裁量空間。 規(guī)則往往無法窮盡“有利于”的具體情境與適用標準，更難以應對現(xiàn)實中人身身份的多重性及可變性，此時法官自由裁量權的引入能夠彌補有限的法律語言。 就弱者保護制度與自由裁量權存在的意義而言，二者在追求實質(zhì)正義方面高度契合。

司法實踐中弱者保護條款所涉案件類型單一，尤以涉外撫養(yǎng)糾紛為主，其法律適用結(jié)果具有導向性，某種程度上取決于法官的主觀判斷，因此法官有義務對判決結(jié)果充分說理，如在陳某某與曲某某同居關系子女撫養(yǎng)糾紛案〔15〕參見上海市閔行區(qū)人民法院（2013）閔少民初字第104 號判決書。中，對于曲亞某某的撫養(yǎng)問題，法院認為其跟隨母親陳某某生活更為合理，理由為：曲亞某某自出生后隨原告共同生活至今，雙方建立了真摯的母子感情；原告為支持其訴訟請求提供的多種書證足以說明原告具有良好收入、居住條件，受過良好的高等教育，充分具備撫養(yǎng)兒子的各方面條件；曲亞某某目前尚不滿兩周歲，其隨母親共同生活，于法不悖。 可見，法官從有利于被撫養(yǎng)人健康成長角度出發(fā)，不僅關注到被撫養(yǎng)人不滿兩周歲的現(xiàn)實情況，也考慮到其將來的長遠發(fā)展，最終判定跟隨母親生活更有利于保護曲亞某某的權益。 由此裁量，判決結(jié)果的合理性與可接受性顯然更強。 但是另一方面，不難注意到實踐中有利于一方規(guī)則的法律適用結(jié)果多為中國法，造成法律選擇的“回家去的趨勢”〔16〕何其生，許威.淺析我國涉外民事法律適用中“回家去的趨勢”［J］.武漢大學學報（哲學社會科學版），2011，（2）：5－9.也有學者認為，中國涉外司法實踐中的法院地法適用傾向問題與英美等國際私法發(fā)達國家適用法律“回家去”的情況實際是不同的，它是一種扭曲的不正常的法律適用。，即優(yōu)先適用法院地法的價值判斷傾向左右了法律選擇的結(jié)果〔17〕Th.M.De Boer. Facultative Choice of Law： The Procedural Status of Choice of Law Rules and Foreign Law，Hague Academy of Interna?tional Law 257，1996， pp.391－392.。 雖然上述案件中法官在判定撫養(yǎng)權的歸屬問題上充分發(fā)揮自由裁量權的作用，但是就其釋法說理的全部內(nèi)容來看，本案直接適用法院地法即中國法，且僅在中國法背景下分析了判定曲亞某某跟隨原告生活的理由，并未按照涉外案件的處理思路分析法律選擇問題。 根據(jù)《法律適用法》第25 條之規(guī)定，只要一方當事人經(jīng)常居所地法、國籍國法的適用更有利于保護被撫養(yǎng)人的權益，為實現(xiàn)實質(zhì)公平就應該作為準據(jù)法適用；只要能夠確定一方當事人的經(jīng)常居所地法、國籍國法，在理論上就有作為準據(jù)法援引的可能性，因此本案是完全有可能適用美國法的。 綜上，該案件對于“有利于”的價值判斷非常精準，但法官對中國法與外國法缺少平等適用的理性，法律選擇過程未涉及法律適用結(jié)果的比較，最終適用法院地法是法官無視正常的邏輯推理過程，恣意行使自由裁量權的結(jié)果，這樣的法律選擇存在明顯的邏輯漏洞。

由此，援引弱者保護沖突規(guī)范時，弱者的身份判斷、確定準據(jù)法的方法、應著重考量的實體法范圍、“有利于”的權衡標準等問題，均需法官裁量解決，尤其涉及多個外國法時，法官既不可能一一查明比較各國實體法，也不能無視外國法適用的可能性。 只有保證法律選擇過程的正當性，法律適用的結(jié)果才能真正實現(xiàn)保護弱者目的，否則法官自由裁量權將因徹底偏向靈活一隅而對沖突法的確定性帶來沖擊。

（四）適用最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則是指通過綜合考量與案涉法律關系有關聯(lián)的諸多因素，析出與該法律關系有最本質(zhì)、最密切聯(lián)系的重心，則重心所在地法律就是準據(jù)法〔18〕董作春.最密切聯(lián)系原則本質(zhì)初探［J］.學術論壇，2001，（2）：45－48.。 自美國沖突法革命以來，最密切聯(lián)系原則因完成對傳統(tǒng)沖突規(guī)范的改良及傳統(tǒng)法律選擇方法的革新，在國際私法領域確立了不可撼動的地位，包括我國《法律適用法》在內(nèi)的多國沖突法立法中均有最密切聯(lián)系原則的身影。 今天的“最密切聯(lián)系原則”既是一種立法原則，亦是一種法律選擇的方法，其最大特點是實現(xiàn)了法律適用的靈活性，代表國際私法價值取向由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變，這對國際私法發(fā)展而言具有里程碑式意義。

最密切聯(lián)系原則本欲通過裁判者的能動作用矯正法律適用的不公結(jié)果，以克服傳統(tǒng)法律選擇模式中法官機械選法的弊端，因此賦予法官較大裁量空間〔19〕舒彤.論國際私法中的最密切聯(lián)系原則對自由裁量權的影響［J］.中山大學學報論叢，2004，（6）：137－139.。 我國《法律適用法》中最密切聯(lián)系原則的適用有三個層次：其一，作為主觀性連結(jié)點適用，“最密切聯(lián)系地”作為眾多連結(jié)點中的一種與“經(jīng)常居所地”“權力實現(xiàn)地”等一樣，承擔援引準據(jù)法的紐帶作用，當然它的特殊性在于適用該類連結(jié)點時需運用最密切聯(lián)系的選擇方法確定連結(jié)點背后的準據(jù)法。 其二，作為法律選擇的方法，“遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律”，該條中存在三個并列連結(jié)點，遺囑人立遺囑時的經(jīng)常居所地、遺囑人死亡時的經(jīng)常居所地和遺囑人的國籍國，法官對于三個連結(jié)點之間的選擇有裁量權，可以運用最密切聯(lián)系的方法選擇最能夠體現(xiàn)法律關系重心地的連結(jié)點。 其三，當存在法律漏洞，沒有相應的沖突規(guī)范援引時，最密切聯(lián)系原則作為立法上的補充性規(guī)則適用，如《法律適用法》第2 條第2 款“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律”，該兜底條款意味著我國將最密切聯(lián)系原則確立為法無明文規(guī)定時的救濟性指導原則。 當最密切聯(lián)系原則分別作為連結(jié)點、法律選擇方法或是兜底條款時，法官具體裁量的范圍有所不同，但均包含最密切聯(lián)系制度的核心工作，即確定與特定民商事關系有著最本質(zhì)、最密切聯(lián)系的地方。

在我國涉外司法實踐中，不同法院在適用最密切聯(lián)系原則時存在很大差異，一方面有些案例堪稱經(jīng)典，如在江蘇省輕工業(yè)品進出口集團股份有限公司與江蘇環(huán)球國際貨運有限公司等海上貨物運輸合同糾紛案中，武漢海事法院對最最密切聯(lián)系地的選擇進行了極其細致的說理分析：“……當事人之間爭議的主要問題是國際海上貨物運輸合同履行過程中承運人交貨行為的法律后果。 該項爭議是承運人在美國港口交貨中產(chǎn)生，而非在提單簽發(fā)地或運輸始發(fā)地，由于承運人在運輸目的地交貨行為直接受交貨行為地法律的約束，與交貨行為地美國法律的聯(lián)系比其與合同簽訂地或運輸始發(fā)地中國法律的聯(lián)系更為真實具體，存在著實質(zhì)性聯(lián)系，交貨行為地法律是事實上支配爭議最有效的法律〔20〕武漢海事法院（1999）武海法寧商字第80 號判決書。。”體現(xiàn)出法官深厚的國際私法理論素養(yǎng)以及高超的實踐水平。 另一方面，部分案件對最密切聯(lián)系地的確定依據(jù)不置一詞、徑行用法，如在錦龍電腦機繡廠與陽江新城日用制品有限公司加工合同糾紛案中，廣東省高級人民法院認為“因本案當事人未約定糾紛發(fā)生時所適用的法律，依照最密切聯(lián)系原則，本案應適用中華人民共和國內(nèi)地法律調(diào)整”〔21〕廣東省高級人民法院（2004）粵高法民四終字第252 號判決書。。 如此最密切聯(lián)系原則就如同橡皮泥，法官可以根據(jù)需要捏成想要的形狀。

針對最密切聯(lián)系原則的上述適用現(xiàn)狀，我國國際私法學者曾提出許多中肯的建議，多數(shù)學者認為當法官行使自由裁量權確定最密切聯(lián)系地時，應綜合考量連結(jié)點的數(shù)量與質(zhì)量，并承擔判斷推理過程的法律論證責任，防止法官濫用裁量權。

三、我國涉外民事法律適用中法官自由裁量權的控制路徑

根據(jù)《法律適用法》的規(guī)定不難看出，我國沖突法為法官自由裁量權留下較大發(fā)揮空間，但由于權力本身缺乏來自程序和制度的約束，自由裁量權的引進不論對法官或是我國涉外法治建設都是極大的挑戰(zhàn)。 當自由裁量權淪為法官的恣意，非但不能彌補規(guī)則的有限性，還會對法律的穩(wěn)定性、可預見性構(gòu)成威脅，破壞確定性與靈活性之間的既有平衡。 如何為權力設置適度行使的空間，是肯定法官自由裁量權在我國涉外民事法律適用中的合理性與必要性后必須思考的問題。

（一）制定指導性條例并完善案例指導制度

規(guī)則是制約權力最直接最有效的方式，卡多佐有言“當與束縛法官的規(guī)則的數(shù)量和壓力進行比較時，法官的創(chuàng)造便微不足道了”〔22〕［美］ 博登海默.法理學——法律哲學與法律方法［M］.鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，1998.143.。 法官自由裁量權的制度控制，首當其沖要解決的問題便是使控制有法可依。 需指明的是，筆者并不建議在立法方面通過加強法律語言的精密化程度等方式控制法官自由裁量權的行使，因為立法精密化追求的結(jié)果是限制甚至杜絕自由裁量的存在，通過法官機械適用法律控制法律選擇的結(jié)果，這與法官自由裁量權存在的價值與意義相悖。 我們既然認識到并且肯定法官自由裁量權存在的必要性，便不再限制或減少權力的行使機會，正確的思路應當是通過規(guī)則去引導或約束權力的行使過程，因此要做到“有法可依”，這里的“法”取廣義概念，包含能夠為法官行使自由裁量權提供參考模式的相關指導性準則或條例。 在條例中應當明確涉外民事法律適用中法官自由裁量權的概念、裁量的范圍、權力的行使場合、法官行權應遵循的原則與標準，并設定權力濫用的紅線。

另外，指導性案例對法官行使自由裁量權的借鑒意義也不可忽視：一方面，短期內(nèi)我國無法迅速出臺相關指導性條例，在規(guī)則空白期無法對法官自由裁量權形成有效約束的情況下，最高法的指導性案例能夠為法官行使權力提供參考模版，法官面對相似的法律關系或法律選擇問題時可以借鑒案例中的處理方式；另一方面，當法官自由裁量權的行使有法可依，指導性案例也可以作為不可或缺的輔助手段，牽引法官自由裁量權在正確的軌道上運行。 實際當前已有涉及法官自由裁量權的涉外指導案例，但存在數(shù)量有限、針對性不強的情況，因此在重視案例的引導作用、擴充涉外指導案例的數(shù)量之余，還可以考慮將相關案例按照法律關系及適用的沖突規(guī)則分類整合，統(tǒng)一匯編為法官自由裁量權專題案例，方便法官系統(tǒng)性地學習與檢索。

（二）加強涉外案件法律文書的釋法說理要求

與國內(nèi)法一般意義上的法官自由裁量權不同，涉外民事法律適用中的法官裁量在產(chǎn)生原因、行使場合、權力性質(zhì)及功能方面有特殊性，因此法官在裁判文書中對個案事實認定及法律適用過程給予充分詳實的論證，是處理涉外復雜疑難案件的內(nèi)在要求〔23〕唐豐鶴.整體性的法律論證——兼論疑難案件法律方法的適用［J］.河北法學，2014，（1）：2－11.。 其次就權責關系角度，無需承擔義務的權力是不存在的，對法官而言亦如此，當涉及識別依據(jù)、沖突規(guī)范、連結(jié)點、準據(jù)法的選擇問題，作為裁判者的法官當然地享有裁量權，同時說理責任是其享有自由裁量權必然承擔的。

至于說理的重點則圍繞事實與規(guī)則間的演繹過程及法律選擇方法的采用過程，其中法律選擇方法的采納與適用過程是法官行使自由裁量權的沃土，其解決的是三段論推理前提的正確性或可靠性問題〔24〕翁杰.論涉外民事法律選擇模式的雙重理性架構(gòu)［J］.政法論叢，2016，（3）：115－121.，如事實的定性依據(jù)、多個并列連結(jié)點之間的選擇、沖突規(guī)則含義的解釋、法律適用結(jié)果顯失公平時的解決等，因此是說理任務的重中之重。 不同于三段論演繹推理的證明目標，法律選擇方法的論證非強調(diào)結(jié)論推出的必然性而旨求有條件的成立，法官要做的是盡可能多的陳述足以使法律選擇正當化的觀點和依據(jù)〔25〕［德］阿列克西.法律論證理論［M］.舒國瀅譯.北京：中國法制出版社，2002.300.，使公眾信服裁決者的判斷，使當事人接受法律適用的結(jié)果。 該部分的論證結(jié)構(gòu)是層層遞進的：法官首先提出法律適用的具體主張，然后闡述支持這一主張的事實依據(jù)，當事實依據(jù)勢單力薄，難以充分地支撐結(jié)論主張，則需補充論據(jù)前提一，此時“前提＋事實＝結(jié)論”構(gòu)成法律論證的基本結(jié)構(gòu)，當前提一被質(zhì)疑，需繼續(xù)以論據(jù)前提二來補強前提一〔26〕CL. Eveline T. Feteris. Fundamentals of Legal Argumentation：A Survey of Theories on the Justification of Judicial Decision，Dordrecht／Boston／London： Kluwer Academic Publishers，1999， pp.41－42.。

當法官運用論證思維將法律選擇的裁量過程書面化，庭審的動態(tài)過程得以再現(xiàn)于包括當事人在內(nèi)的公眾面前，于是裁量的每一步都要接受來自司法系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督及社會輿論的客觀性檢驗，如此制衡裁量的任意性。 因此加強涉外案件法律文書的釋法說理要求是防止權力淪為恣意的重要程序，其承擔著規(guī)范法官自由裁量權正當化行使的重要使命。

（三）推進法官隊伍專業(yè)化與職業(yè)化

控制法官自由裁量權的目的并非扼殺法官的權力，而是將權力約束在合理合法的框架內(nèi)行使，因此無論采取何種措施控制自由裁量權，法官始終享有自由裁量的空間，那么法官的專業(yè)程度、職業(yè)素養(yǎng)對自由裁量權的正當化行使至關重要。

為保障法官自由裁量權在涉外民事法律適用過程中行使正當，應繼續(xù)加強法官人才隊伍建設。 其一，引進國際法專門人才，目前我國主要通過公務員考試制度選用法官助理，法院除要求應試者為法科學生并具備法律職業(yè)資格，對其具體專業(yè)及個人素養(yǎng)的要求提及甚少。 各級法院尤其基層法院應根據(jù)涉外案件的受理情況，在利用公務員選拔制度選用人才時，制定相應數(shù)量的國際法專業(yè)人才引進計劃，并針對應試者的專業(yè)知識運用能力、邏輯分析能力、外語語言能力設置考核環(huán)節(jié)。 其二，合理利用人才資源，促進法官隊伍專業(yè)分流，使擁有國際法知識背景的法官專門負責涉外案件的審理工作，法官則有更多機會在行使自由裁量權的實踐中積累豐富的審判經(jīng)驗，同時其他法官也可以在各自專業(yè)領域發(fā)揮所長。 若短時間內(nèi)無法完成專業(yè)人才的引進與培養(yǎng)，可推進院長、庭長等高級法官對涉外案件審理常態(tài)化，必要時咨詢上級法院中有著豐富涉外審判經(jīng)驗的法官，以保證辦案質(zhì)量。 其三，定期組織法官參與培訓與繼續(xù)教育，提高培訓師資水平、創(chuàng)新培訓方式，強化法院系統(tǒng)與法學院校、科研機構(gòu)的溝通交流，引進國際法專業(yè)領域的高校教師、專家學者及優(yōu)秀法官，采用面授與網(wǎng)絡課程結(jié)合的開放性培訓模式，針對審理涉外案件法官應具備的知識和技能設置相關課程，可規(guī)定法官每年的必修課時并對課程考核結(jié)果設定要求。 另外，除注重法官專業(yè)能力的提高，也要提升其個人修養(yǎng)及道德水平，加強職業(yè)道德的宣傳教育，發(fā)揮優(yōu)秀法官的榜樣作用。

四、結(jié)語

在不同歷史階段，各國國際私法理論與實踐對涉外民事法律適用的確定性與靈活性問題有不同的認識，且其間不斷有新的問題涌現(xiàn)，因此盡管平衡沖突法的確定性與靈活性是國際私法的永恒話題，卻仍能歷久彌新。 沖突法發(fā)展至今，不再從確定與靈活間進行簡單取舍，二者雖在語義與目的方面有相悖之處，但無論是法的明確性、穩(wěn)定性與可預測性，還是法律適用結(jié)果的公平公正，皆為沖突法欲實現(xiàn)的價值目標，因此現(xiàn)代沖突法的課題是如何把握好二者之間的張力。 法官自由裁量能夠化解傳統(tǒng)沖突規(guī)則的適用僵化問題，同時是沖突法軟化背景下實現(xiàn)實質(zhì)正義目標的重要途徑，作為沖突法確定性與靈活性的調(diào)節(jié)器再合適不過。 我國《法律適用法》順應沖突法的發(fā)展趨勢，明確成文規(guī)則的同時通過增加連結(jié)點的種類與數(shù)量等方式引入法官自由裁量權，使我國涉外民事法律適用兼顧確定性與靈活性，二者的平衡在于我國沖突法立法是否為法官自由裁量權設置了合理適度的空間，就法官自由裁量權在不同場合的實踐情況而言，其行使仍需進一步規(guī)范，否則權力將淪為法官的恣意，難保沖突法確定性與靈活性的平衡。