張 勇，鄭天城

（華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院，上海 200042）

一、 問題的提出

（一）基本案情與爭(zhēng)議焦點(diǎn)

2017 年7 月28 日至2018 年9 月25 日期間，花生日記通過設(shè)定“平臺(tái)（分公司）—運(yùn)營(yíng)商—超級(jí)會(huì)員……”的層級(jí)式管理架構(gòu)，采取多層級(jí)傭金計(jì)提制度和會(huì)員升級(jí)費(fèi)用等手段，發(fā)展會(huì)員2100 多萬(wàn)人，會(huì)員層級(jí)最多達(dá)51 級(jí)，會(huì)員遍及全國(guó)各省市，收取傭金金額達(dá)4.57 億元。 2019 年3 月14 日，廣州市市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)花生日記作出行政處罰，沒收其違法所得7306 萬(wàn)余元，并處罰款150 萬(wàn)元〔1〕廣州市市場(chǎng)監(jiān)督管理局穗工商處字（2019）13 號(hào)行政處罰決定書。。

“花生日記行政處罰案”引起了業(yè)界的廣泛爭(zhēng)論：持肯定論的觀點(diǎn)認(rèn)為，花生日記利用自行開發(fā)的APP，采用“會(huì)員制”的經(jīng)營(yíng)模式，會(huì)員通過繳納一定費(fèi)用升級(jí)為超級(jí)會(huì)員，超級(jí)會(huì)員及運(yùn)營(yíng)商通過發(fā)展他人加入并從下一級(jí)會(huì)員消費(fèi)金額中抽取傭金，平臺(tái)則從中提取管理費(fèi)，這一商業(yè)運(yùn)營(yíng)模式符合法律規(guī)定的傳銷情形。 持否定論的觀點(diǎn)認(rèn)為，監(jiān)管部門作出的處罰決定僅是形式上套用法律，實(shí)質(zhì)上沒有完全理解花生日記經(jīng)營(yíng)模式背后的商業(yè)邏輯，打擊了社交電商行業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的積極性。 持折中論的觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)行的《禁止傳銷條例》模糊了分銷和傳銷的界限，使得一些社交電商游離于監(jiān)管的“灰色地帶”，不利于電商行業(yè)的健康發(fā)展〔2〕汪厚梅.“花生日記被罰7456 萬(wàn)的背后——社交電商為何頻觸法律紅線［J］.計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)，2019，（7）：8－10.。

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，以云計(jì)算、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)為代表的新一代信息技術(shù)正加速與電商行業(yè)滲透融合，新技術(shù)、新模式、新業(yè)態(tài)不斷涌現(xiàn)。 2019 年《中國(guó)社交電商行業(yè)發(fā)展報(bào)告》指出，2019 年社交電商預(yù)計(jì)市場(chǎng)規(guī)模達(dá)20605.8 億元，同比增長(zhǎng)63.2%〔3〕2019 年7 月9 日—11 日，第十八屆中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)大會(huì)在北京國(guó)家會(huì)議中心召開。 中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)微商工作組秘書長(zhǎng)、創(chuàng)奇社交電商研究中心首席研究員于立娟發(fā)布《2019 中國(guó)社交電商行業(yè)發(fā)展報(bào)告》，報(bào)告全面闡述了中國(guó)社交電商行業(yè)升級(jí)進(jìn)化、系統(tǒng)化運(yùn)營(yíng)、現(xiàn)狀和問題等一系列重要內(nèi)容。。 但是，我們也應(yīng)當(dāng)看到，社交電商在迅速發(fā)展的同時(shí)也屢屢觸碰法律紅線。 2017 年浙江集商優(yōu)選電子商務(wù)有限公司運(yùn)營(yíng)的云集微店APP，以“交入門費(fèi)”“拉人頭”和“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”的行為展開網(wǎng)絡(luò)傳銷行為，被罰沒958 萬(wàn)余元；2019 年，廣州未來(lái)集市網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司通過設(shè)立“未來(lái)集市APP”電子商務(wù)平臺(tái)涉嫌從事傳銷行為，公司及公司關(guān)聯(lián)方開設(shè)的銀行賬戶因涉嫌傳銷資金沉淀賬戶被湖南省衡陽(yáng)縣人民法院裁定凍結(jié)。

（二）社交電商的內(nèi)涵與基本特征

社交電商是電子商務(wù)的一種新的衍生模式，通過社交互動(dòng)、輔助商品的購(gòu)買和銷售行為，并將關(guān)注、分享、溝通、討論、互動(dòng)等社交化的元素應(yīng)用于電子商務(wù)交易過程中的現(xiàn)象。 2018 年7 月商務(wù)部發(fā)布《社交電商經(jīng)營(yíng)規(guī)范（征求意見稿）》對(duì)“社交電商”作出如下定義，即“基于人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，利用互聯(lián)網(wǎng)社交工具，從事商品交易或服務(wù)提供的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，涵蓋信息展示、支付結(jié)算以及快遞物流等電子商務(wù)全過程，是新型電子商務(wù)的重要表現(xiàn)形式之一?！薄?〕2017 年，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)與創(chuàng)奇社交電商研究中心共同承擔(dān)撰寫《社交電商經(jīng)營(yíng)規(guī)范》的工作，該規(guī)范的制定旨在社交電商快速發(fā)展的關(guān)鍵階段，建立行業(yè)健康發(fā)展的經(jīng)營(yíng)準(zhǔn)則，推動(dòng)社交電商健康、快速發(fā)展。相比于傳統(tǒng)電商以“物”為中心的營(yíng)銷模式，社交電商更強(qiáng)調(diào)以“人”為中心，基于人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行營(yíng)銷。 社交電商的運(yùn)營(yíng)模式分為兩種：一種是控制流量和供應(yīng)鏈兩端的平臺(tái)型模式。 根據(jù)平臺(tái)型模式面對(duì)服務(wù)對(duì)象的不同又可分為B2C 與B2B2C 兩種。B2C 即Business To Customer，指的是企業(yè)直接面向個(gè)人銷售產(chǎn)品及提供服務(wù)的商業(yè)模式，如小紅書、拼多多、蘑菇街等APP。 B2B2C 即Business To Business to Customer，指的是企業(yè)面向電子商務(wù)平臺(tái)，再由平臺(tái)直接對(duì)接個(gè)人的商業(yè)模式，如微信的云集微店。 另一種模式是控制流量端，不控供應(yīng)鏈的導(dǎo)購(gòu)型模式，例如C2C。 C2C 即Customer To Customer，指的是個(gè)人與個(gè)人之間的電子商務(wù)模式，最為典型的是個(gè)人微商。

在全球信息技術(shù)不斷發(fā)展和廣泛應(yīng)用的推動(dòng)下，社交電商成為了企業(yè)之間、企業(yè)與個(gè)人之間進(jìn)行信息溝通和貿(mào)易活動(dòng)的重要形式，并逐漸形成以下基本特征：其一，社交電商具有鮮明的社交化元素。 與傳統(tǒng)電子商務(wù)相比，社交電商所利用的“熟人評(píng)價(jià)機(jī)制”，能夠顯著增進(jìn)交易雙方的信任感，從而建立良好的社交口碑，提高商品的轉(zhuǎn)化率和復(fù)購(gòu)率。 其二，社交電商用戶分類精確，針對(duì)性強(qiáng)。 社交網(wǎng)站是面向用戶而建的，具有高度開放性的特點(diǎn)。 商家利用這一特性便可輕易地接觸到龐大的用戶群，通過在不同用戶群組中分享和發(fā)布商品信息，收集、篩選、定位用戶的興趣、愛好和習(xí)慣等信息，進(jìn)而制定精確的營(yíng)銷計(jì)劃。 其三，社交網(wǎng)絡(luò)具有豐富的人脈資源，能夠極大拓展社交電商的商業(yè)潛力。 社交網(wǎng)站用戶列表中的好友及粉絲都可能成為潛在的消費(fèi)群體。 這些用戶除了是網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物的全程參與者之外，還可能是各自購(gòu)物體驗(yàn)的發(fā)布者和分享者，對(duì)那些尚未形成明確消費(fèi)需求的用戶產(chǎn)生激勵(lì)作用，刺激消費(fèi)，從而提高社交電商的轉(zhuǎn)化率。

與傳統(tǒng)電商相比，社交電商主導(dǎo)的以“人”為中心的推銷模式顯得更加簡(jiǎn)單和直接，不斷顛覆著人們對(duì)于社交的想象。 然而，事物的兩面性證明了社交電商在進(jìn)行數(shù)字經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新的同時(shí)，也悄然地引發(fā)一系列的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。 如何有效地利用刑事手段防范和規(guī)制社交電商可能涉及的犯罪行為，促進(jìn)社交電商合規(guī)化發(fā)展，將成為本文重點(diǎn)探討的問題。

二、 社交電商涉罪行為的類型分析

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，創(chuàng)新和風(fēng)險(xiǎn)共存。 就社交電商平臺(tái)而言，其“應(yīng)用廣、功能強(qiáng)、效率高”的特點(diǎn)為用戶生活帶來(lái)便利的同時(shí)，也容易成為一些犯罪滋生的“溫床”。 研究社交電商可能涉及的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，是我們必須謹(jǐn)慎思考的問題。

（一） 非法傳銷刑事風(fēng)險(xiǎn)

從法律屬性來(lái)看，社交電商運(yùn)作模式在C2C 與B2C 的基礎(chǔ)上演變出現(xiàn)了新的形態(tài)（模式即S2B2C）。 此種模式屬于社交電商經(jīng)營(yíng)的多級(jí)分銷，其本身可能是合法的經(jīng)營(yíng)模式，也可能演變?yōu)榕缃浑娚掏庖碌姆欠▊麂N行為。 在社交電商的多級(jí)分銷商業(yè)模式中，是否具備代理資格是成為代理商的首要條件，即需要按照商家規(guī)定的價(jià)位購(gòu)買相關(guān)的商品才能獲取代理商資格，這就可能屬于變相的“收取入門費(fèi)”。 其次，普通的銷售代理以其銷售產(chǎn)品的數(shù)量計(jì)酬，而社交電商代理賺取的是產(chǎn)品的差價(jià)，社交電商經(jīng)營(yíng)中制造商與終端消費(fèi)者之間存在不同層級(jí)的中間商，上級(jí)中間商在直接提供商品或服務(wù)的同時(shí)也通過發(fā)展下級(jí)中間商賺取商品或服務(wù)的拿貨差價(jià)。 在“計(jì)酬方式”上存在有直接或間接以發(fā)展人員的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)的情況。 最后，社交電商代理為了獲得更多的利益，就需要發(fā)展更多的下線，代理所獲利益與其層級(jí)掛鉤，層級(jí)越高，獲利越大，很難擺脫“拉人頭”的嫌疑。

由此可見，社交電商多級(jí)分銷商業(yè)模式與傳銷具有極高的相似度。 如果電商平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者為了發(fā)展客戶設(shè)置會(huì)員門檻，例如繳納會(huì)員費(fèi)用或購(gòu)買特定商品，則可能屬于收取或變相收取“入門費(fèi)”。 此外，經(jīng)營(yíng)者為了擴(kuò)大電商平臺(tái)的規(guī)模，還可能允許、鼓勵(lì)會(huì)員去發(fā)展其他客戶，形成所謂的上下線關(guān)系，平臺(tái)規(guī)模越大，所涉及的層級(jí)越多，這種情況下可能構(gòu)成“拉人頭”。 若社交電商采取上述經(jīng)營(yíng)模式，輕則構(gòu)成行政法意義上的“傳銷”，處以罰款或沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的可能構(gòu)成《刑法》第224 條之一的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。 例如，2017 年4 月至2018 年6 月，被告人晁某以推銷某電商平臺(tái)的商品為名，要求參加者最低繳納500 元入門費(fèi)獲得會(huì)員資格。 同時(shí)，晁某在公司內(nèi)部設(shè)置多個(gè)層級(jí)，會(huì)員根據(jù)業(yè)績(jī)逐級(jí)上升，累計(jì)充值數(shù)額1500 萬(wàn)余元。 河南省臨潁縣人民法院認(rèn)為，被告人晁某構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，并判處有期徒刑3 年〔5〕河南省臨潁縣人民法院（2020）豫1122 刑初4 號(hào)刑事判決書。。

（二） 非法經(jīng)營(yíng)刑事風(fēng)險(xiǎn)

社交電商平臺(tái)介入了消費(fèi)者賬戶銀行和經(jīng)營(yíng)者賬戶銀行之間的資金結(jié)算活動(dòng)，因而可能具有金融活動(dòng)的性質(zhì)。 因此，社交電商作為第三方交易平臺(tái)，需要嚴(yán)格遵守市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制，不得未經(jīng)許可擅自提供資金結(jié)算服務(wù)。 2010 年中國(guó)人民銀行公布的《非金融平臺(tái)支付服務(wù)管理辦法》對(duì)第三方交易平臺(tái)的主體設(shè)立、資格申請(qǐng)、業(yè)務(wù)范圍有著明確的規(guī)定。 2019 年《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》中也明確了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的入罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)。 在設(shè)立社交電商平臺(tái)時(shí)，必須遵守國(guó)家關(guān)于電商行業(yè)準(zhǔn)入的規(guī)則，在符合準(zhǔn)入的條件下申請(qǐng)?jiān)O(shè)立社交電商平臺(tái)，在獲得許可成立后，應(yīng)嚴(yán)守國(guó)家關(guān)于支付結(jié)算的規(guī)定，不從事超出經(jīng)營(yíng)許可范圍之外的其他金融活動(dòng)。 對(duì)于未得到經(jīng)營(yíng)許可，而為他人的交易提供資金結(jié)算服務(wù)的社交電商平臺(tái)，屬于經(jīng)營(yíng)資格不合法。 在其情節(jié)嚴(yán)重的情況下，可直接根據(jù)《刑法》第225 條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪，給予刑事處罰。例如，2016 年10 月至2018 年4 月，被告人王某、寧某等人未經(jīng)批準(zhǔn)，搭建SPA 第四方支付平臺(tái)，為商戶提供人民幣和外匯的資金結(jié)算服務(wù)，從中賺取手續(xù)費(fèi)，共計(jì)結(jié)算資金人民幣1 億1 千萬(wàn)余元。 公訴機(jī)關(guān)以非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)王、寧二人提起公訴〔6〕淄博市張店區(qū)人民法院（2019）魯0303 刑初第153 號(hào)刑事判決書。。

（三）侵犯公民個(gè)人信息刑事風(fēng)險(xiǎn)

消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者通常為了快速達(dá)成交易活動(dòng)，自愿將個(gè)人信息告訴電商平臺(tái)。 若電商平臺(tái)對(duì)獲取的個(gè)人信息進(jìn)行非法處理，便會(huì)導(dǎo)致客戶的個(gè)人信息法益面臨被侵害的風(fēng)險(xiǎn)。 具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面：（1）非法利用、出售客戶信息。 社交電商平臺(tái)為了非法牟取商業(yè)利益，將客戶填寫的個(gè)人信息出售給其他機(jī)構(gòu)或網(wǎng)站，這都可能導(dǎo)致客戶受到海量廣告騷擾，甚至帶來(lái)直接損失。 雖然，非法出售他人信息往往涉及的金額不大，但所帶來(lái)的惡劣影響是無(wú)法估量的（A 平臺(tái)將收集到的用戶信息出售給B 公司，B公司除了自用之外，還可以將信息轉(zhuǎn)手出售給C 網(wǎng)站……以此類推）。 除此之外，社交電商平臺(tái)普遍存在未詳細(xì)制定個(gè)人信息收集、使用規(guī)則，未提供信息刪改服務(wù)，提供誤導(dǎo)性信息以及未明確告知用戶收集、使用信息的目的、范圍等問題，這無(wú)疑增加了用戶個(gè)人信息泄漏的風(fēng)險(xiǎn)。 （2）自行收集客戶信息。消費(fèi)者在電商平臺(tái)上購(gòu)買各種商品或者接受服務(wù)之后，往往會(huì)留下交易活動(dòng)的軌跡，社交電商平臺(tái)很容易就能掌握消費(fèi)者的性別、年齡、文化程度、興趣愛好、生活消費(fèi)習(xí)慣、娛樂方式、社會(huì)活動(dòng)場(chǎng)所等信息，以及經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)范圍、商品或者服務(wù)特點(diǎn)、客戶群體等信息。 通過對(duì)這些信息的分析和整合，就能給消費(fèi)者提供中意的商品或者服務(wù)，給經(jīng)營(yíng)者推薦相關(guān)的熱點(diǎn)銷售商品或者服務(wù)。 然而，從個(gè)人隱私權(quán)的角度看，消費(fèi)者或經(jīng)營(yíng)者并不希望自己的個(gè)人信息被用于商業(yè)活動(dòng)，倘若平臺(tái)自行留存或收集消費(fèi)者或經(jīng)營(yíng)者的個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的可能面臨被追究刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。 例如，2017 年7 月，被告人周某、楊某成立杭州某科技有限公司研發(fā)金優(yōu)品及衍生產(chǎn)品、金鼎云系統(tǒng)。 為了收集公民個(gè)人信息，該公司將金優(yōu)品及其衍生產(chǎn)品包裝成電商平臺(tái)或小額貸款平臺(tái)，騙取被害人注冊(cè)并填寫基本身份信息，被害人注冊(cè)后，相關(guān)公民個(gè)人信息流入公司數(shù)據(jù)庫(kù)。 依靠此種方式，周某、楊某等人共非法收集公民個(gè)人信息220萬(wàn)余條。 法院最終判決被告人周某、楊某構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪〔7〕重慶市忠縣人民法院（2019）渝0233 刑初205 號(hào)刑事判決書。。

三、 社交電商刑法規(guī)制的出罪理念

風(fēng)險(xiǎn)是現(xiàn)代化的產(chǎn)物，科技創(chuàng)新在促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的同時(shí)，也帶來(lái)不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)。 正如德國(guó)社會(huì)學(xué)家魯曼所言：“人們必須學(xué)會(huì)不能把風(fēng)險(xiǎn)想象如同危險(xiǎn)一般，簡(jiǎn)單地視為只是負(fù)面的東西，而必須把它視為一個(gè)有意的、作為的對(duì)象，而人們因?yàn)槲者@個(gè)風(fēng)險(xiǎn)而有所獲益?！薄?〕［德］尼古拉斯·魯曼.生態(tài)溝通［M］.湯志杰，魯貴顯譯.中國(guó)臺(tái)北：桂冠圖書出版公司，2001.113.而社交電商所涉及的刑事風(fēng)險(xiǎn)，同樣具備二重性。 一方面，與傳統(tǒng)侵財(cái)犯罪相比，利用社交電商平臺(tái)進(jìn)行的犯罪，作案手段更精細(xì)，涉案關(guān)系更復(fù)雜，影響范圍更廣。 另一方面，國(guó)家不斷出臺(tái)各種監(jiān)管措施，提高相應(yīng)的行業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，防范可能出現(xiàn)的各類違法犯罪，以保證社交電商的規(guī)范運(yùn)行。 在多種法律防控體系中，刑事法律體系是最為嚴(yán)厲的一種。 盡管刑法具有事后性，但其預(yù)先性的規(guī)定卻能在其他法律難以發(fā)揮規(guī)制作用時(shí)挺身而出，懲戒危害行為，起到特殊預(yù)防和一般預(yù)防的作用。 但是，“刑罰乃一把雙刃之劍，用之不當(dāng)，則國(guó)家和個(gè)人兩受其害?！薄?〕林山田.刑罰學(xué)［M］.中國(guó)臺(tái)北：商務(wù)印書館，1985.127.因此，在考慮動(dòng)用刑事手段時(shí)必須遵循以下基本理念。

（一）金融安全風(fēng)險(xiǎn)防控與投資者權(quán)益保護(hù)兼顧

在傳統(tǒng)金融業(yè)的發(fā)展初期，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和結(jié)構(gòu)很大程度上依靠政府的指引。 基于此背景下的金融刑事立法有一種強(qiáng)烈的金融保護(hù)主義和金融壟斷主義色彩，刑法所保護(hù)的法益集中于維護(hù)傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的壟斷秩序〔10〕鄧超.互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的刑法介入路徑探析——以p2p 網(wǎng)絡(luò)借貸行為的規(guī)制為切入點(diǎn)［J］.河北法學(xué)，2019，（5）：162－173.。 然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的興起，越來(lái)越多的投資者參與進(jìn)來(lái)，政府的主導(dǎo)作用逐漸弱化，其更多體現(xiàn)的是一種平等主體之間的意思自治和契約精神，這就產(chǎn)生了個(gè)人法益（投資者權(quán)益保護(hù)）與社會(huì)法益（金融安全風(fēng)險(xiǎn)防控）保護(hù)優(yōu)先級(jí)的問題。 社交電商所涉及的刑事犯罪多以經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪為主，其表現(xiàn)為國(guó)家關(guān)于金融的管理秩序可能受到侵害。 但是，金融管理秩序本身具有高度的抽象性，破壞金融秩序所產(chǎn)生的不利后果最終也會(huì)轉(zhuǎn)嫁到個(gè)人，因而投資者所面臨的風(fēng)險(xiǎn)最大。 如果仍強(qiáng)調(diào)金融管理秩序作為法益保護(hù)的必要性，難免會(huì)導(dǎo)致對(duì)投資者合法權(quán)益的漠視，這就需要人們?cè)诜ㄒ婧饬康幕A(chǔ)上作出抉擇。 正如前文所舉的“花生日記行政處罰案”，雖然還未涉及到刑事處罰的問題，但依然可以提煉出這一抽象規(guī)則：執(zhí)法者需要在個(gè)人投資保護(hù)、數(shù)字經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新及金融秩序維護(hù)等利益之間進(jìn)行選擇。 如果立法者偏向數(shù)字經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新或個(gè)人投資保護(hù)，行政處罰的門檻將會(huì)隨之升高；如果立法者更強(qiáng)調(diào)金融秩序維護(hù)，行政處罰的門檻也將隨之降低。 刑事立法也是如此，“生活的需要產(chǎn)生了法律保護(hù)，而且由于生活利益的不斷變化，法益的數(shù)量與種類也隨之發(fā)生變化。”〔11〕［德］李斯特、施密特.徐久生譯.德國(guó)刑法教科書［M］.北京：法律出版社，2006.6.法益內(nèi)容的變化也促使著刑事規(guī)制和調(diào)控手段的轉(zhuǎn)向，積極地應(yīng)對(duì)各種新型犯罪。 面對(duì)社交電商可能涉及的刑事風(fēng)險(xiǎn)，在刑事立法層面，應(yīng)將保護(hù)重心從社會(huì)法益逐漸向個(gè)人法益傾斜，維護(hù)投資者對(duì)電商行業(yè)的信心，鼓勵(lì)和引導(dǎo)創(chuàng)新發(fā)展。 在刑事司法層面，應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮主觀能動(dòng)性，判斷社交電商本質(zhì)上是屬于創(chuàng)造了商業(yè)價(jià)值的正常經(jīng)營(yíng)行為，還是屬于擾亂金融管理或市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪行為。 司法者只有在利益衡量方法的指引下，在事實(shí)與規(guī)范之間往返檢驗(yàn)，盡可能地使裁判結(jié)果與公眾認(rèn)知不發(fā)生背離。

此外，對(duì)于消費(fèi)者和社交電商平臺(tái)的合法權(quán)益，何者應(yīng)被優(yōu)先保護(hù)？ 從風(fēng)險(xiǎn)抵抗能力的角度出發(fā)，社交電商平臺(tái)將眾多客戶的資金聚集起來(lái)，具備強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，自然擁有較強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)抵抗能力，個(gè)人顯然是無(wú)法與其相提并論。 另外，社交電商平臺(tái)一般不會(huì)主動(dòng)向客戶披露自己的經(jīng)營(yíng)情況，而用戶在登記注冊(cè)時(shí)往往需要如實(shí)填寫自己的基本信息，這就導(dǎo)致社交電商平臺(tái)與用戶之間出現(xiàn)嚴(yán)重信息不對(duì)稱的情況。 基于以上種種風(fēng)險(xiǎn)，首先要依法保護(hù)消費(fèi)者或投資者的合法權(quán)益，尤其是個(gè)人信息權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。 其次，才是社交電商平臺(tái)的合法權(quán)益。 國(guó)家應(yīng)當(dāng)營(yíng)造良好的互聯(lián)網(wǎng)營(yíng)商環(huán)境，同時(shí)不斷出臺(tái)措施防范和打擊違法犯罪活動(dòng)，主要包括利用社交電商平臺(tái)進(jìn)行的非法經(jīng)營(yíng)、傳銷活動(dòng)、非法集資等，既不能讓外在的非法侵害阻礙社交電商平臺(tái)的正常運(yùn)行，也不能讓其成為違法犯罪活動(dòng)的“避風(fēng)港”。

（二）社交電商違法行為犯罪化與非犯罪化的統(tǒng)一

在互聯(lián)網(wǎng)金融的時(shí)代背景下，根據(jù)刑法謙抑性原則，盡可能地不作處罰已成為基本共識(shí)。 當(dāng)前，我國(guó)對(duì)待利用社交電商平臺(tái)犯罪應(yīng)注重輕緩化、非犯罪化的一面，最大限度地體現(xiàn)謙抑性的刑法理念。 具體表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：

第一，堅(jiān)持行政法規(guī)制先行。 不同于傳統(tǒng)的電子商務(wù)，社交電商的最大特點(diǎn)是互動(dòng)性，即提供一個(gè)新的平臺(tái)，讓每個(gè)人都可以便捷地進(jìn)行交易活動(dòng)。 對(duì)電子商務(wù)而言，自由和創(chuàng)新是推動(dòng)其發(fā)展的根本動(dòng)力。 社交電商作為電子商務(wù)的全新拓展形式，在推動(dòng)貿(mào)易以多種形式發(fā)展的情況下，仍在電子商務(wù)中處于至關(guān)重要的地位，且自身根據(jù)經(jīng)營(yíng)結(jié)構(gòu)的不同，又可分為導(dǎo)流型、閉環(huán)型、拼購(gòu)型以及分享型等眾多平臺(tái)類型。 這些新形勢(shì)對(duì)傳統(tǒng)的監(jiān)管模式提出了新的要求。 本文認(rèn)為，以社交電商平臺(tái)為代表的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在金融領(lǐng)域的創(chuàng)新，需要一個(gè)不斷試錯(cuò)發(fā)展的過程。 國(guó)家應(yīng)適時(shí)地鼓勵(lì)和引導(dǎo)發(fā)展，過度的行政干預(yù)反而會(huì)遏制經(jīng)濟(jì)活力。 只要社交電商平臺(tái)所提供的服務(wù)在正常經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)，營(yíng)銷模式本質(zhì)上仍屬于合理創(chuàng)新，即便造成他人直接的財(cái)產(chǎn)損失，也不宜認(rèn)定為行政違法而應(yīng)視為正常的商業(yè)經(jīng)營(yíng)失利。 行政法的適當(dāng)規(guī)制可以盡可能地減少刑事法的介入，因?yàn)樯缃浑娚趟婕暗姆缸锒嗍墙?jīng)濟(jì)領(lǐng)域的行政犯（如組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等），具備二次性違法特征。 所謂二次性違法是指，刑法作為保障各種法律規(guī)范有效實(shí)施和貫徹的“最后一道屏障”，在民法、行政法等前置規(guī)范對(duì)嚴(yán)重的不法行為調(diào)整無(wú)效的情況下，通過追究刑事責(zé)任、裁量和執(zhí)行刑罰的方法進(jìn)行二次調(diào)整〔12〕江奧立、楊興培.犯罪二次性違法特征的理論與實(shí)踐再探討［J］.江漢學(xué)術(shù)，2016，（5）：41.。 若在認(rèn)定一次違法的問題采取克制或?qū)捜莸膽B(tài)度，盡可能地避免認(rèn)定為行政違法，就能避免輕易地在二次違法上作肯定評(píng)價(jià)，進(jìn)而認(rèn)定為犯罪。 總之，在社交電商平臺(tái)風(fēng)險(xiǎn)防控的問題上，應(yīng)先充分發(fā)揮行政監(jiān)管的規(guī)制效用，劃定合法合規(guī)的行為模式范圍，引導(dǎo)其良性發(fā)展；而刑法規(guī)制則是在行政監(jiān)管的基礎(chǔ)上，通過厘清相關(guān)違法犯罪后果和行為界限，反向約束和規(guī)范社交電商的行為。

第二，強(qiáng)調(diào)刑法介入的謹(jǐn)慎性。 一方面，雖然刑法自身具有一定的“工具屬性”，但并不意味著要將刑法“工具化”，要將刑罰的觸手伸向社會(huì)治理的方方面面。 “前置法不備，刑罰權(quán)不動(dòng)；刑事立法不規(guī)，刑事司法不治，既是刑法謙抑性的形式內(nèi)涵，更是刑法形式合法性的規(guī)范要求；而前置法雖備，但在只有法益之刑法保護(hù)必要時(shí)，刑罰權(quán)方用；刑事立法雖規(guī)，但在只有實(shí)際動(dòng)用刑罰權(quán)方能實(shí)現(xiàn)法益之刑法保護(hù)任務(wù)時(shí)，刑事司法方治，才是刑法謙抑性的實(shí)質(zhì)精義，更是刑法實(shí)質(zhì)合法性的正當(dāng)根基?！薄?3〕田宏杰.立法擴(kuò)張與司法限縮：刑法謙抑性的展開［J］.中國(guó)法學(xué)，2020，（1）：175.隨著社會(huì)發(fā)展與公眾需求的不斷變動(dòng)，在行政監(jiān)管與金融創(chuàng)新之間出現(xiàn)了諸多“灰色地帶”，將踏入“監(jiān)管灰色地帶”的輕微違法行為實(shí)現(xiàn)非犯罪化，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看有利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。 “刑法必須是保護(hù)法益的最后的手段（ultimaratio）?！薄?4〕［日］井田良.講義刑法學(xué)·總論［M］.東京：有斐閣，2008：18.這意味著，國(guó)家在不得已的情況下借助刑事手段進(jìn)行社會(huì)治理時(shí)，必須立足于刑法的補(bǔ)充性、寬容性及最后保障性的特點(diǎn)，防止犯罪圈的極度擴(kuò)張；同時(shí)采用非犯罪化與犯罪化并行的治理措施，以最小的司法成本實(shí)現(xiàn)最大的社會(huì)價(jià)值。 另一方面，刑法并不是保護(hù)法益的唯一手段，刑法之外的法律規(guī)范、法律之外的社會(huì)規(guī)范等，同樣承載著維護(hù)秩序、保護(hù)法益的任務(wù)。 法體系整體功能的發(fā)揮更有助于這一目的的實(shí)現(xiàn)。 現(xiàn)代刑法理論認(rèn)為，適當(dāng)?shù)膽土P遠(yuǎn)比嚴(yán)厲的制裁更為有效，充分利用前置法的調(diào)整，不僅能降低立法成本，而且不會(huì)阻礙社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。 電商市場(chǎng)需要安全與效率兩個(gè)價(jià)值的共生和平衡，不應(yīng)顧此失彼。 為了保障互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的自由秩序，應(yīng)盡量減少以刑罰為代表的公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的干涉。 具體而言：首先，在立法層面明確社交電商監(jiān)管措施的行使主體、權(quán)力范圍、適用對(duì)象、啟動(dòng)程序等內(nèi)容，不至于出現(xiàn)立法空白。 通過完善前置法的方式為刑法介入社交電商鋪設(shè)緩沖帶，避免刑法提前啟用；其次，充分尊重電商市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。 所謂“物競(jìng)天擇，適者生存”，電商平臺(tái)之間的競(jìng)爭(zhēng)也遵循著這個(gè)規(guī)則。 當(dāng)某些社交電商平臺(tái)缺乏創(chuàng)新能力，無(wú)法滿足用戶的需求，自然會(huì)被市場(chǎng)淘汰，毋需刑法出面。 最后，對(duì)于社交電商可能涉及刑事違法情形，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，盡可能地不作為犯罪處理。 對(duì)于爭(zhēng)議較大的利用社交電商平臺(tái)進(jìn)行的違法活動(dòng)，先參照行政機(jī)關(guān)的意見再?zèng)Q定是否啟用刑法。 當(dāng)然，刑法的謙抑主義也不等于“消極刑法””“無(wú)為刑法”，也不是一味地、盲目地非犯罪化、非刑罰化，而是從實(shí)質(zhì)上強(qiáng)調(diào)刑法必須具有回應(yīng)社會(huì)需求的能力，合理而有效地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)〔15〕付立慶，積極主義刑法觀及其展開［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2020.21.。 “刑法謙抑性精神的核心依據(jù)是主張刑罰的有效性以及刑法的局限性，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的慎重性與正當(dāng)性，并非一味反對(duì)必要的犯罪化與刑罰化，也并不本質(zhì)上排斥刑法參與社會(huì)治理?！薄?6〕高銘暄，孫道萃.預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考［J］.中國(guó)法學(xué)，2018，（1）：184－185.對(duì)于社會(huì)生活中的重大利益，例如關(guān)系人身安全、公共信息安全、市場(chǎng)交易安全等重大利益，刑法還是應(yīng)當(dāng)積極介入，提高規(guī)范供給的能力，有效懲治和預(yù)防犯罪。

四、社交電商涉罪行為的出罪路徑

“我們生活在一個(gè)打破時(shí)空界限的年代：最著名的歐洲旅行家馬克·波羅在13 世紀(jì)末需要耗時(shí)數(shù)月才能到達(dá)中國(guó)的皇宮，而今天人們只用少于一天的時(shí)間就可以舒適地完成相同的路程。 在全球化的經(jīng)濟(jì)浪潮中，商品流通只需要較短的時(shí)間就可以從東亞到達(dá)世界上任何一個(gè)角落?！薄?7〕［德］埃里克·希爾根多夫.德國(guó)刑法學(xué) 從傳統(tǒng)到現(xiàn)代［M］.江溯，黃笑巖等譯.北京：北京大學(xué)出版社，2015.513.作為社會(huì)化營(yíng)銷與移動(dòng)電商融合下的產(chǎn)物，社交電商更是進(jìn)一步推動(dòng)了這樣的發(fā)展。 特別是在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，高效的信息溝通使得時(shí)間與空間已經(jīng)失去了傳統(tǒng)意義，人們?cè)谕粋€(gè)“地球村”從事經(jīng)濟(jì)、文化、藝術(shù)等活動(dòng)的夢(mèng)想已然近在咫尺，而創(chuàng)新作為推動(dòng)這一理想愿景實(shí)現(xiàn)的潛在動(dòng)力，理應(yīng)被法律寬容對(duì)待。 也正因此，對(duì)于社交電商非惡意試水營(yíng)銷新模式的行為，行政法律監(jiān)管具有屏障性作用，刑法的作用反而應(yīng)當(dāng)弱化，為電子商務(wù)創(chuàng)新留出必要的機(jī)會(huì)和發(fā)展空間。

（一）社交電商傳銷行為刑法定性的實(shí)質(zhì)解釋

1.社交電商傳銷行為罪與非罪的違法性判斷

社交電商是一種新型的商業(yè)模式，其固有特征決定了它比一般電商更需要采用多級(jí)分銷的經(jīng)營(yíng)模式，這不可避免使其與社交電商傳銷具有極高的相似度，從而面臨巨大的刑事風(fēng)險(xiǎn)。 與社交電商傳銷最為貼近的罪名則是《刑法》第224 條組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。 對(duì)此，需要探討的問題是：社交電商傳銷的違法性應(yīng)當(dāng)如何判斷？ 這涉及到刑法及行政法對(duì)“傳銷“概念的界定。 我國(guó)《禁止傳銷條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）對(duì)傳銷作了行政法意義上的界定，主要包括“拉人頭”“繳納入門費(fèi)”及“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”這三種行為類型。 而《刑法》第224 條之一以及2013 年兩高一部出臺(tái)的《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《傳銷意見》）也對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的條文罪狀、立案標(biāo)準(zhǔn)等作了明確規(guī)定。

從形式上看，行政法上的“傳銷”與刑法上的“傳銷”認(rèn)定大致相同，但仍存在以下四個(gè)方面的區(qū)別：其一，發(fā)展人數(shù)和層級(jí)認(rèn)定不同。 刑法中的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中對(duì)于傳銷組織有較為明確的人數(shù)和層級(jí)要求。 而行政法對(duì)于傳銷人數(shù)和層級(jí)的認(rèn)定則無(wú)明確規(guī)定，行政處罰案例也未將層級(jí)和人數(shù)作為認(rèn)定傳銷組織、傳銷活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)。 其二，行為類型不同。 《刑法》第224 條之一要求組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的成立必須具備“騙取財(cái)物”的目的，而《條例》所禁止的傳銷并不要求此目的。 此外，《條例》第2 條并未將傳銷方式全部列舉，而是采用“等方式”的表述，給行政機(jī)關(guān)留下一定的裁量空間，而《刑法》第224 條之一則采用敘明罪狀的表述方式，需要受到罪刑法定原則的嚴(yán)格約束，這意味著刑法沒有明文規(guī)定的行為類型不得作為犯罪認(rèn)定。 其三，處罰范圍不同。 組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的責(zé)任主體為組織者和領(lǐng)導(dǎo)者，而不包括一般的參與者。 而行政法上的“傳銷”處罰范圍則大的多，不僅包括組織者和領(lǐng)導(dǎo)者，還包括未發(fā)展下線的一般參與者。 其四，關(guān)于“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”的理解不同。 《意見》雖未將單純的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動(dòng)作為犯罪處理，但此種行為仍有可能受到行政處罰。 可見，行政法上的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”所涵蓋的范圍要廣于刑法規(guī)定。

以“花生日記”行政處罰案為例，一方面，“花生日記”鼓勵(lì)普通用戶繳納99 元升級(jí)會(huì)員費(fèi)的目的確實(shí)主要是鼓勵(lì)其獲得發(fā)展其他人員加入的資格，但是，還需要考慮這種發(fā)展會(huì)員的行為是否產(chǎn)生了實(shí)際價(jià)值，如果通過會(huì)員發(fā)展制度的各方主體均獲得了實(shí)際收益，特別是對(duì)于會(huì)員來(lái)說，這種收益大于其付出的繳納會(huì)員費(fèi)的成本，那么就可以認(rèn)定這種模式是正當(dāng)合理的，這里的會(huì)員收益不應(yīng)當(dāng)限定在直接經(jīng)濟(jì)利益上，還應(yīng)當(dāng)包括利用平臺(tái)所提供的工具價(jià)值。 同時(shí)，還要考慮平臺(tái)收取的會(huì)員費(fèi)在平臺(tái)全部收入中所占據(jù)的比例，而就《行政處罰決定書》披露的“花生日記”平臺(tái)收入來(lái)看尚不能準(zhǔn)確了解其在2017年7 月28 日至2018 年1 月15 日期間會(huì)員費(fèi)在平臺(tái)總收入中所占比例。 另一方面，“花生日記”的經(jīng)營(yíng)模式確實(shí)存在層級(jí)關(guān)系和依照層級(jí)計(jì)算傭金的行為。 但區(qū)別于傳銷犯罪的是，傳銷組織當(dāng)中的傭金計(jì)提是高層從下層繳納的費(fèi)用中計(jì)提，也即“從下往上的計(jì)提”，而“花生日記”抽取傭金的模式是“從上往下進(jìn)行分發(fā)”，各級(jí)會(huì)員在此過程并未遭受實(shí)際經(jīng)濟(jì)利益上的損失。 這一點(diǎn)也是“花生日記”沒有被認(rèn)定為傳銷犯罪的重要原因。

2.組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙犯罪的界分

從《刑法》第224 條的罪狀表述上看，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪形式上可分為兩種類型：（1）原始型傳銷（或稱為經(jīng)營(yíng)型傳銷），即組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，不具備騙取財(cái)物要素的傳銷活動(dòng)；（2）詐騙型傳銷，即組織、領(lǐng)導(dǎo)他人實(shí)施以拉人頭、收取入門費(fèi)為名，實(shí)際騙取他人財(cái)物的傳銷活動(dòng)。 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的認(rèn)定應(yīng)實(shí)行“雙軌制”，即對(duì)于原始型或經(jīng)營(yíng)型傳銷應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，對(duì)于詐騙型傳銷應(yīng)認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪（以下簡(jiǎn)稱“雙軌制處罰論”）〔18〕潘星丞.傳銷犯罪的法律適用——兼論組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪與非法經(jīng)營(yíng)罪、詐騙罪的界限［J］.中國(guó)刑事法雜志，2010，（5）：49－51.。另一種觀點(diǎn)則主張“單軌制”，即原始型或經(jīng)營(yíng)型傳銷僅具有行政違法性，不構(gòu)成犯罪，而詐騙型傳銷屬于詐騙的特殊類型，由于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙罪是法條競(jìng)合的關(guān)系，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪（以下簡(jiǎn)稱“單軌制處罰論”）〔19〕陳興良.組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪：性質(zhì)與界限［J］.政法論壇，2016，（2）：117.。 還有一種觀點(diǎn)雖然維持了“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的認(rèn)定實(shí)行單軌制”這一結(jié)論，但從罪刑均衡的角度認(rèn)為詐騙型傳銷犯罪與詐騙罪是想象競(jìng)合的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處〔20〕張明楷.傳銷犯罪的基本問題［J］.政治與法律，2009，（9）：30.。

本文贊同“單軌制處罰論”。 一方面，《傳銷意見》第5 條規(guī)定：“以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績(jī)作為計(jì)酬依據(jù)的單純的‘團(tuán)隊(duì)計(jì)酬’式傳銷活動(dòng)，不作為犯罪處理”。 同時(shí)還規(guī)定：“形式上采取‘團(tuán)隊(duì)計(jì)酬’方式，但實(shí)質(zhì)上屬于‘以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)’的傳銷活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第224 條之一的規(guī)定，以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪定罪處罰。”可以說，《傳銷意見》將經(jīng)營(yíng)型傳銷與詐騙型傳銷進(jìn)行明確區(qū)分，前者僅具有行政違法性，后者具有刑事違法性，這樣一來(lái)“雙軌制處罰論”的立論根基便失去了規(guī)范支撐。 另一方面，從體系解釋的角度，立法者最終將組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪設(shè)為《刑法》第224 條（合同詐騙罪）之一，而非《刑法》第225 條（非法經(jīng)營(yíng)罪）之一，這表明：組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與“詐騙”更具親緣性，而非“非法經(jīng)營(yíng)”。 換言之，以拉人頭和收取入門費(fèi)為主的原始型傳銷實(shí)際上并非市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)行為，而是以經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名實(shí)施的對(duì)不特定人的詐騙行為。 因此，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中的傳銷僅指詐騙型傳銷。

在明確了“單軌制處罰論”這一前提之后，還需要討論的是，組織、領(lǐng)導(dǎo)活動(dòng)罪和詐騙罪之間究竟是什么關(guān)系？ 有學(xué)者指出，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪具有二元邏輯架構(gòu)，即由“基礎(chǔ)事實(shí)＋特別事實(shí)”構(gòu)成，“基礎(chǔ)事實(shí)”決定行為是否成立犯罪，“特別事實(shí)”則決定行為成立此罪還是彼罪。 因此，問題的關(guān)鍵在于如何確定本罪的“基礎(chǔ)事實(shí)”和“特別事實(shí)”〔21〕袁彬.我國(guó)治理傳銷犯罪的基本邏輯及其展開［J］.經(jīng)貿(mào)法律評(píng)論，2020，（3）：130.。 本文認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的基礎(chǔ)事實(shí)是“騙取財(cái)物”，只要組織、領(lǐng)導(dǎo)他人實(shí)施傳銷活動(dòng)，騙取他人財(cái)物的，就成立本罪，而未具有騙取財(cái)物要素的傳銷活動(dòng)僅構(gòu)成行政違法。 法條中的特別事實(shí)是“組織、領(lǐng)導(dǎo)”，故本罪只處罰組織、領(lǐng)導(dǎo)者，而不處罰參與者，用于區(qū)分傳銷犯罪和一般的詐騙犯罪。 如果組織者或領(lǐng)導(dǎo)者尚未建立起金字塔結(jié)構(gòu)式的傳銷組織，只是以傳銷活動(dòng)為名，行騙取財(cái)物之實(shí)的，則構(gòu)成詐騙罪；如果傳銷組織內(nèi)部已經(jīng)形成了穩(wěn)固的層級(jí)結(jié)構(gòu)，則認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。 需要指出的是，雖然《刑法》第224 條采用了“騙取財(cái)物”的表述，并不意味著本罪就是詐騙罪的特殊類型。 與普通的團(tuán)伙詐騙不同，傳銷組織內(nèi)部具有復(fù)雜的“金字塔式”結(jié)構(gòu)，眾多的傳銷參與者之間并無(wú)堅(jiān)實(shí)的信任基礎(chǔ)，一旦傳銷組織的利益鏈條斷裂，他們之間的信任關(guān)系也隨之崩塌，從而導(dǎo)致諸多的社會(huì)性問題。 從比較法的視野來(lái)看，這也是各國(guó)將傳銷作為擾亂社會(huì)秩序的犯罪，而不視為詐騙罪的重要原因〔22〕［日］野村稔.經(jīng)濟(jì)刑法之論點(diǎn)［M］.東京：日本現(xiàn)代法律出版社，2002.159.。 因此，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與詐騙罪之間在法定的構(gòu)成要件上原本不具有包容或者交叉關(guān)系，只是由于同一行為導(dǎo)致兩個(gè)罪名呈現(xiàn)想象競(jìng)合關(guān)系，應(yīng)從一重罪（即詐騙罪）處斷。 這既符合刑法理論，又維持了罪刑均衡原則。

（二）社交電商中非法經(jīng)營(yíng)罪的限制適用

“兜底條款”采用的是堵截性犯罪構(gòu)成，具有防止法律之不周延性、避免出現(xiàn)處罰漏洞的功能。 作為一項(xiàng)立法技術(shù)，它能夠“提供樣板以作類比、對(duì)照，從而使被規(guī)范約束的民眾有更多可以預(yù)見法律之內(nèi)涵及意義的豐富線索，然后采用“以其他方法”“或者其他”等語(yǔ)詞將相關(guān)的類似情形劃入刑法打擊的范圍，為立法者提供“靈活轉(zhuǎn)身”的規(guī)范空間?！薄?3〕姜濤.規(guī)范保護(hù)目的：學(xué)理詮釋和解釋實(shí)踐［J］.法學(xué)評(píng)論，2015，（5）：110.例如，《刑法》第263 條中明確規(guī)定了“搶劫他人”的行為方式，其中的“暴力、脅迫”是立法的顯性表達(dá)，而“其他方法”則通過兜底條款的方式予以規(guī)定。 與立法的明確規(guī)定不同，兜底條款屬于隱性文本，司法者無(wú)法從字面上得到提示，而需要探尋隱藏在規(guī)范背后的立法邏輯。 如果沒有相應(yīng)的解釋方法和基準(zhǔn)予以限制，兜底條款會(huì)以其特有的模糊性、概括性，帶來(lái)刑罰權(quán)的極度擴(kuò)張。

如何確立兜底條款的解釋規(guī)則，從而實(shí)現(xiàn)刑罰權(quán)的收縮呢？ 對(duì)此，學(xué)界的看法不盡其然。 有的觀點(diǎn)認(rèn)為，兜底條款的解釋應(yīng)當(dāng)符合相當(dāng)性原則〔24〕張明楷.注重體系解釋，實(shí)現(xiàn)刑法正義［J］.法律適用，2005，（2）：37.。 有的觀點(diǎn)認(rèn)為，用相當(dāng)性原則檢驗(yàn)兜底條款的合理性并不足夠，還需要概括出法條所列舉行為類型的共同特征。 以《刑法》第114 條為例，“只有在其行為具有與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)性質(zhì)相當(dāng)?shù)那疤嵯?，再判斷行為是否具有危及不特定的多?shù)人的安全這一特征，才是正確的?！薄?5〕陳興良.口袋罪的法教義學(xué)分析：以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”為例［J］.政治與法律，2013，（3）：12.有的觀點(diǎn)則舍棄“相當(dāng)性”這一概念，主張“同質(zhì)性說”予以替代〔26〕劉憲權(quán).操縱證劵、期貨市場(chǎng)罪“兜底條款”解釋規(guī)則的建構(gòu)與應(yīng)用［J］.中外法學(xué)，2013，（6）：1181.。 還有的觀點(diǎn)認(rèn)為“只含同類規(guī)則屬文本原則的范疇，總體上傾向于限制解釋，具有天生的局限性，不利于彌補(bǔ)漏洞，也不利于明確兜底條款的規(guī)范內(nèi)容?！薄?7〕王安異.對(duì)刑法兜底條款的解釋［J］.環(huán)球法律評(píng)論，2016，（5）：27.

上述觀點(diǎn)基于限制解釋的立場(chǎng)，以收縮刑罰權(quán)為根本目的，總體上是正確的。 即便理論上對(duì)于“同類解釋”的含義有所爭(zhēng)議，但這一解釋規(guī)則已經(jīng)獲得人們普遍的認(rèn)可。 本文同樣贊成以同類解釋規(guī)則來(lái)限制兜底條款的基本思路，但該規(guī)則不應(yīng)被視為唯一的解釋法則。 在采用同類解釋方法無(wú)法獲得妥當(dāng)結(jié)論時(shí)，還需要借助規(guī)范保護(hù)目的進(jìn)行判斷。 “時(shí)至今日，這種認(rèn)為立法者能夠通過規(guī)范對(duì)于每個(gè)案件都預(yù)先定出完整、終局之決定的想法，已被證實(shí)是一種錯(cuò)覺、幻象。 法律必須使用的概念是不精確的，而法律的規(guī)定也不會(huì)是完整的。 再加上，應(yīng)該被規(guī)范的現(xiàn)實(shí)世界也會(huì)產(chǎn)生變動(dòng)，這些變動(dòng)往往是立法者在公布法律規(guī)范時(shí)所沒有料想到，甚至在大部分的情形根本就不可能預(yù)想得到。 因此，為了在個(gè)案中能夠作出判決，法律適用者必須要對(duì)法律規(guī)范作進(jìn)一步說明，甚至要進(jìn)行補(bǔ)充。 因?yàn)榉ㄒ?guī)范本身并不是清楚單義的，法律適用者在證立這類補(bǔ)充時(shí)，就只能上溯到規(guī)范的意義和目的。”〔28〕［德］英格博格·普珀.法學(xué)思維小學(xué)堂［M］.蔡圣偉譯.北京：北京大學(xué)出版社，2011.66.實(shí)際上，兜底條款也“都無(wú)法離開實(shí)質(zhì)的并因而帶有一定法律上不明確的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。”〔29〕陳璇.刑法中社會(huì)相當(dāng)性理論研究［M］.北京：法律出版社，2010.19.這一方面是出于無(wú)奈，因?yàn)閮r(jià)值判斷本身就具有抽象性，絕對(duì)明確的概念是不存在的；另一方面也是出于現(xiàn)實(shí)的需要，適當(dāng)?shù)哪：院统橄笮杂欣谔峁安僮骺臻g”，使法律保持一定的彈性，否則法律的平等適用只能是理想愿景。 作為司法者，不能因“兜底條款模糊、不明確”而選擇放棄適用，即使無(wú)法將兜底條款的內(nèi)容絕對(duì)明確化，至少應(yīng)當(dāng)窮盡一切解釋規(guī)則使其相對(duì)明確。 在這點(diǎn)上，規(guī)范保護(hù)目的理論的作用不言而喻，它讓我們明確，不是所有形式上符合構(gòu)成要件的行為都可以歸責(zé)，只有實(shí)質(zhì)上符合規(guī)范保護(hù)目的的行為類型才可以進(jìn)行歸責(zé)。 以非法經(jīng)營(yíng)罪為例，目前單行刑法及兩高司法解釋認(rèn)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，主要可以概括以下幾種類型：（1）經(jīng)營(yíng)資格違法，如非法經(jīng)營(yíng)出版物、非法買賣外匯、擅自經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)等；（2）經(jīng)營(yíng)對(duì)象違法，如生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”；（3）經(jīng)營(yíng)方式違法，如在傳染病疫情期間哄抬物價(jià)、牟取暴利、非法經(jīng)營(yíng)高利貸等。 以上行為類型表明，非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)范保護(hù)目的在于保護(hù)國(guó)家的專許、專營(yíng)制度，從而使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序健康化、有序化。 這一規(guī)范目的也決定著本罪的犯罪類型。既然《刑法》明確將“經(jīng)營(yíng)資格違法”“經(jīng)營(yíng)對(duì)象違法”及“經(jīng)營(yíng)方式違法”的行為規(guī)定為犯罪，根據(jù)同類解釋規(guī)則，第225 條第四項(xiàng)的兜底條款也應(yīng)當(dāng)與前述規(guī)定在類型上保持一致。 具體而言，社交電商經(jīng)營(yíng)行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，也不能僅作形式判斷，而應(yīng)究其本質(zhì)，從其商業(yè)模式的底層商業(yè)邏輯是否成立，商業(yè)行為是否具有可持續(xù)性，其底層會(huì)員的利益是否受損，其商業(yè)行為是否擾亂市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序等多方面、多維度進(jìn)行辨析。 正規(guī)合法的社交電商經(jīng)營(yíng)行為，本質(zhì)上仍屬于商業(yè)創(chuàng)新，刑法應(yīng)秉持寬容態(tài)度，盡可能地不予介入。 只有假借社交電商的商業(yè)模式，實(shí)則惡意擾亂市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序，給消費(fèi)者造成巨額損失的行為，才可能屬于“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”。

（三） 社交電商中侵犯公民個(gè)人信息罪的限制解釋

隨著信息時(shí)代的逐步發(fā)展，“公民個(gè)人信息”的內(nèi)涵及外延不斷被立法、司法所擴(kuò)張，侵犯公民個(gè)人信息的行為也整體朝著“入刑化”的方向發(fā)展。 在司法實(shí)踐中，本罪的適用也存在擴(kuò)大化的趨勢(shì)。 雖然有學(xué)者提出，基于公民的“治安體感“的需要，刑法應(yīng)當(dāng)加大對(duì)侵犯公民個(gè)人信息行為的保護(hù)力度〔30〕周光權(quán).侵犯公民個(gè)人信息與妥當(dāng)?shù)男塘P處罰［N］.檢察日?qǐng)?bào)，2020－01－13（3）.，但是在社交電商迅猛發(fā)展的今天，過多的刑罰干預(yù)并不利于信息資源的整合和分享，甚至?xí)糁粕虡I(yè)創(chuàng)新的活力。 基于數(shù)字經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新和金融風(fēng)險(xiǎn)防控的平衡理念，侵犯公民個(gè)人信息罪的構(gòu)成要件必須進(jìn)行限制解釋。

如所周知，法益具有限制解釋構(gòu)成要件的機(jī)能，“如果人們對(duì)某個(gè)刑法規(guī)范所要保護(hù)的法益內(nèi)容理解不同，就必然導(dǎo)致對(duì)犯罪構(gòu)成要件理解不同，進(jìn)而導(dǎo)致處罰范圍的不同。”〔31〕張明楷.法益初論［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.217.有學(xué)者認(rèn)為，侵犯公民個(gè)人信息罪的法益應(yīng)當(dāng)是公共信息安全〔32〕王肅之.被害人教義學(xué)核心原則的發(fā)展—基于侵犯公民個(gè)人信息罪法益的反思”［J］.政治與法律，2017，（10）：27.。 相應(yīng)地，經(jīng)相關(guān)權(quán)利同意的信息獲取行為并不當(dāng)然阻卻其違法性。 還有學(xué)者站在二元論的立場(chǎng)認(rèn)為，信息所有者出賣信息雖不構(gòu)成刑事犯罪，但是仍然具備行政違法性〔33〕高艷東.經(jīng)同意買賣個(gè)人信息也屬違法犯罪［N］.檢察日?qǐng)?bào)，2018－08－15（3）.。 上述觀點(diǎn)可能是基于國(guó)家權(quán)威主義的立場(chǎng)強(qiáng)調(diào)對(duì)法益進(jìn)行積極主動(dòng)的保護(hù)，并未凸顯對(duì)個(gè)人主體性的尊重。 但是隨著法治進(jìn)程的推進(jìn)、人權(quán)保障的需求以及個(gè)人尊嚴(yán)的日益提升，傳統(tǒng)犯罪法益也出現(xiàn)了變化，無(wú)論是有關(guān)信息的自我決定權(quán)或是其他自我決定權(quán)，在刑法保護(hù)法益的范圍內(nèi)都日益豐富。 比如詐騙罪被害人一方的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪中的性自主權(quán)以及基于被害人承諾的輕傷行為阻卻犯罪等，自我決定權(quán)的出罪功效得到人們的普遍認(rèn)可。 不僅如此，我國(guó)的立法實(shí)踐也承認(rèn)了信息自決權(quán)的合理存在。 例如，全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第2 條以及《網(wǎng)絡(luò)安全法》第22 條、第41 條均把經(jīng)被收集者同意、當(dāng)事人約定、向用戶明示并取得同意等作為個(gè)人信息保護(hù)的重要規(guī)則；《民法典》第1036 條也確立了處理個(gè)人信息的免責(zé)條款。 社交電商的發(fā)展需要通過大數(shù)據(jù)的技術(shù)來(lái)對(duì)有關(guān)消費(fèi)和行業(yè)信息進(jìn)行收集和分析，以發(fā)現(xiàn)客戶的更多需求，從中找到更多的商機(jī)。信息采集網(wǎng)站、電商平臺(tái)、手機(jī)應(yīng)用程序征集個(gè)人信息必須要嚴(yán)格遵守法定程序，同時(shí)告知用戶可能存在的風(fēng)險(xiǎn)及法律責(zé)任，哪怕是填寫一張簡(jiǎn)單的申請(qǐng)資格表，也必須征得用戶個(gè)人同意。 當(dāng)用戶知悉了可能的法律后果后仍將個(gè)人信息在平臺(tái)上予以公開，則視為用戶同意并授權(quán)網(wǎng)站、APP 對(duì)相關(guān)信息在合理范圍內(nèi)發(fā)布和處理，從而在信息的自由流動(dòng)中實(shí)現(xiàn)最大化的經(jīng)濟(jì)效益。

對(duì)于社交電商自行收集、處理公民個(gè)人信息的行為，如果被收集者知悉或了解信息收集可能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)之后，仍同意將個(gè)人信息予以公開，此時(shí)具備“被害人同意”的出罪事由，即使收集行為形式上符合構(gòu)成要件，實(shí)質(zhì)上也不具有違法性。 侵犯公民個(gè)人信息罪的主要保護(hù)法益是公民個(gè)人信息自決權(quán)，雖然也會(huì)涉及到國(guó)家對(duì)于個(gè)人信息的管理秩序，但其只是本罪的次要保護(hù)法益。 在公民的個(gè)人法益沒有被侵犯的情況下，即便違法了相關(guān)規(guī)定，也不能構(gòu)成本罪。

（四）社交電商刑事風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的合規(guī)模式

隨著社交電商模式的迅猛發(fā)展，此種新型商務(wù)模式與法律制度設(shè)計(jì)與規(guī)范調(diào)整滯后性之間的矛盾日益凸顯，電子商務(wù)領(lǐng)域亂象頻發(fā)。 為了保障社交電商朝著健康化的方向發(fā)展，在立法層面上，依托《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律法規(guī)，形成制度合力，解決社交電商野蠻生長(zhǎng)的初始狀態(tài)；在執(zhí)法層面，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)管措施，完善失信懲戒機(jī)制，優(yōu)化電子商務(wù)的營(yíng)商環(huán)境。 因此，未來(lái)的社交電商若要規(guī)避刑事風(fēng)險(xiǎn)，必須更加重視合規(guī)審查及法律風(fēng)險(xiǎn)防范：（1）設(shè)立準(zhǔn)入門檻，明確監(jiān)管責(zé)任。 根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》，社交電商作為第三方交易平臺(tái)需要對(duì)申請(qǐng)進(jìn)入其平臺(tái)的商家身份進(jìn)行審查和登記，建立管理檔案并定期核實(shí)更新。 對(duì)于不符合平臺(tái)標(biāo)準(zhǔn)或不具備銷售資質(zhì)的商家，應(yīng)當(dāng)禁止其開展商業(yè)活動(dòng)。 社交電商作為第三方交易平臺(tái)，應(yīng)當(dāng)實(shí)行嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，完善平臺(tái)內(nèi)的交易規(guī)則、消費(fèi)者權(quán)益保障、不良信息處理等管理制度，同時(shí)采用必要的技術(shù)手段和管理措施保證平臺(tái)的正常運(yùn)行，為消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者提供一個(gè)可靠、穩(wěn)定、安全的交易環(huán)境。 針對(duì)社交電商平臺(tái)上的商品質(zhì)量保障問題，平臺(tái)應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的售后部門進(jìn)行處理，加強(qiáng)對(duì)產(chǎn)品宣傳、質(zhì)量，售后等問題的監(jiān)督管理，完善制度流程。 除此之外，市場(chǎng)監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)落實(shí)審查責(zé)任制，強(qiáng)化內(nèi)外部監(jiān)督機(jī)制，嚴(yán)格把控產(chǎn)品的進(jìn)貨渠道、加工生產(chǎn)地區(qū)等要素，從而推動(dòng)社交電商市場(chǎng)健康有序發(fā)展〔34〕高錦榮，邱燕波.社交電商如何實(shí)現(xiàn)合規(guī)化發(fā)展［J］.互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)，2019，（6）：39.。 （2）避免會(huì)員門檻、限制代理層級(jí)。 如前所述，繳納會(huì)員費(fèi)或購(gòu)買特定金額的商品是“入門費(fèi)式傳銷”的外在表現(xiàn)形式。 因此，社交電商在制定交易規(guī)則時(shí)，應(yīng)避免設(shè)置消費(fèi)金額標(biāo)準(zhǔn)。 以發(fā)行數(shù)字貨幣為例，如果是單純作為購(gòu)買商品的優(yōu)惠券使用的話，風(fēng)險(xiǎn)較小。 但是，如果平臺(tái)把電子幣作為發(fā)展會(huì)員的獎(jiǎng)勵(lì)或者門檻，并進(jìn)行與貨幣的等價(jià)兌付的話，很可能會(huì)面臨巨大的傳銷風(fēng)險(xiǎn)。 此外，兩高一部出臺(tái)的《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》，其中代理層級(jí)是否達(dá)到“三級(jí)”是判斷傳銷行為是否達(dá)到入罪門檻的重要標(biāo)準(zhǔn)。 在國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局發(fā)布的典型案例中，均強(qiáng)調(diào)了“超過三級(jí)”“達(dá)到六級(jí)”等代理層級(jí)。 為了避免企業(yè)陷入刑事風(fēng)險(xiǎn)，平臺(tái)可將多級(jí)代理層級(jí)轉(zhuǎn)變?yōu)橐患?jí)代理，可以在一定程度上減小被認(rèn)定為傳銷的風(fēng)險(xiǎn)。

五、結(jié)語(yǔ)

在電子商務(wù)這個(gè)奉自由和創(chuàng)新為圭臬的行業(yè)，社交平臺(tái)的助力可謂是為其發(fā)展注入新的活力。 但是，在鼓勵(lì)和激發(fā)經(jīng)濟(jì)活力的同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)警惕數(shù)字創(chuàng)新所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。 特別是在大數(shù)據(jù)時(shí)代，由于互聯(lián)網(wǎng)具有使資源配置去中心化的特征，使得違法犯罪不再局限于具體的范圍，大大增加其危害半徑，這不僅破壞了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，也會(huì)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)營(yíng)商環(huán)境造成沖擊。 面對(duì)當(dāng)前社交電商“野蠻生長(zhǎng)”的現(xiàn)象，我國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)定顯得有些“力不從心”。 因此，公眾對(duì)于加強(qiáng)社交電商監(jiān)管的呼聲日益高漲，然而，加強(qiáng)監(jiān)管不等于將公權(quán)力滲透到社交平臺(tái)的各個(gè)方面，過于嚴(yán)苛的風(fēng)險(xiǎn)防控措施往往會(huì)遏制電子商務(wù)的創(chuàng)新活力。 在對(duì)社交電商刑事風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制上，刑法作為所有部門法的“最后一道屏障”，對(duì)一些非惡意電子商務(wù)創(chuàng)新模式，應(yīng)秉持寬容和謹(jǐn)慎態(tài)度，盡可能地交由行政法、民法等前置規(guī)范解決，不宜“大刀闊斧”地介入；對(duì)于利用社交電商平臺(tái)實(shí)施的違法犯罪，刑法也不應(yīng)“過分謙抑”，否則動(dòng)輒數(shù)億元的收益會(huì)對(duì)犯罪活動(dòng)形成反向的激勵(lì)機(jī)制，給社會(huì)帶來(lái)更大的損失。 所以，只有準(zhǔn)確地把握刑法介入的時(shí)間、程度，才能不斷地優(yōu)化社交電商的營(yíng)商環(huán)境，維護(hù)消費(fèi)者以及投資者的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)電子商務(wù)貿(mào)易安全性和創(chuàng)新性的價(jià)值融合。