朱曉峰

一、問題的提出

懲罰性賠償?shù)倪m用范圍應否擴大，在《民法典》編纂過程中曾是一個頗具有爭議的問題。對于《民法典》僅在知識產權、產品侵權和生態(tài)環(huán)境侵權領域承認懲罰性賠償?shù)淖鞣ǎ瑢W理上有觀點認為其過于保守，未能全面反映中國當代社會生活實踐對于民事立法的迫切需求。①參見張新寶：《侵權責任編起草的主要問題探討》，《中國法律評論》2019年第1 期。與此不同，新修訂的《專利法》《商標法》《著作權法》《反不正當競爭法》《優(yōu)化營商環(huán)境條例》等，卻通過實際行動支持了適當擴展懲罰性賠償適用范圍的觀點。在優(yōu)化營商環(huán)境的大背景下，知識產權領域的懲罰性賠償由商標權領域擴展至其他知識產權領域。②參見《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第15 條。這種擴大懲罰性賠償適用范圍的學理觀點與實踐立場集中反映為一個問題，即《民法典》究竟對懲罰性賠償持何種立場？以科學性、體系性為基本目的的《民法典》究竟是如何處理其與特別法中的具體懲罰性賠償條款之間的規(guī)范關系？下文擬圍繞這些問題展開研究，從而厘清現(xiàn)行民法體系中懲罰性賠償?shù)囊?guī)范構造，并為《民法典》相應規(guī)則的適用銜接提供支持。

二、《民法典》對懲罰性賠償?shù)某姓J與體系安排

在《民法典》之前，我國民事法律體系中的損害賠償制度并未單純地強調損害填補和預防功能，制裁功能亦被制定法明確承認。例如，《侵權責任法》在第1 條明確宣示侵權責任具有制裁功能的基礎上，于第47 條明確承認了產品侵權領域中的懲罰性賠償，這顯然是將具有制裁功能的懲罰性賠償納入了侵權責任承擔方式的體系當中。事實上，在《侵權責任法》一般性地承認民事責任的制裁功能并明確承認懲罰性賠償之前，我國民事?lián)p害賠償制度中就已經存在著懲罰性賠償了，如《消費者權益保護法》原第49 條規(guī)定的雙倍賠償，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“法釋〔2003〕7 號”）第8 條、第9 條規(guī)定的1 倍賠償?shù)?。只不過這里的懲罰性賠償是作為以損害填補為目的的補償性賠償?shù)睦舛嬖凇５钱斶@種作為例外而存在的懲罰性賠償規(guī)定越來越多時，原來作為例外規(guī)定的懲罰性賠償，就必須面對體系化的問題。①參見張紅：《侵權責任之懲罰性賠償》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2020年第1 期。

（一）作為特別規(guī)定的懲罰性賠償與一般民事責任承擔方式的關系

懲罰性賠償強調制裁與遏止功能，在比較法上主要見于英美法系國家。②Jason Taliadoros, “The Roots of Punitive Damages at Common Law: A Longer History”, 64(2) Cleveland State Law Review 255(2016).在大陸法系的傳統(tǒng)中，懲罰性賠償普遍不被承認，因為大陸法系的法律傳統(tǒng)強調由刑事責任發(fā)揮懲罰與制裁功能，由民事責任發(fā)揮損害填補與預防功能，這兩者各司其職，不得逾越。③參見程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015年版，第22 頁。與此相關的大陸法系內的典型立法例也嚴格遵循這種傳統(tǒng)，通常僅承認民事侵權責任的損害填補與預防功能而拒絕賦予它以制裁功能。④Volker Behr, “Myth and Reality of Punitive Damages in Germany”, 24(2) Journal of Law and Commerce 198(2004-2005).例如，在法國，民法體系當中并沒有懲罰性賠償，因為：一方面，《法國民法典》以及其他一般性的制定法當中并沒有明確規(guī)定懲罰性賠償金；另一方面，法國法院在司法實踐中也不允許給予受害人以懲罰性賠償金。對于非契約責任，法國法堅持認為，給予受害人的損害賠償金必須賠償其所實際遭受的損害，不得使其從中變窮或變富。⑤參見[奧]考茨歐、威爾科克斯：《懲罰性賠償金：普通法與大陸法的視角》，竇海陽譯，中國法制出版社2012年版，第63-64 頁。在德國，那些民法典之父們也是這一傳統(tǒng)的堅決捍衛(wèi)者，因此《德國民法典》并未承認侵權責任的懲罰功能。⑥Vgl.Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts(Bd., 1), C.H.Beck, 1987, S.423.即使近年來基于社會背景的重大變化，那些當初堅定支持民刑分立的立法例在近年來也有承認侵權責任懲罰功能的苗頭⑦法國法的相關學術討論參見石佳友：《法國民法典》過錯責任一般條款的歷史演變，《比較法研究》2014年第6 期；[法]博爾蓋蒂：《法國的懲罰性賠償金》，載[奧]考茨歐，威爾科克斯主編：《懲罰性賠償金：普通法與大陸法的視角》，竇海陽譯，中國法制出版社2012年版，第84-85 頁。德國法的相關學術討論參見MüKo(2009)/Wagner, Vor § 823, 5.Aufl., S.1709; Erman(2011)/Schiemann, Vor § 823, 13.Aufl., S.3579; Soergel/Spickhoff, Vor § 823, Rn 31 mwN; BGBKo(2011)/Schaub, Vor § 823, 6.Aufl., S.1640.當然，德國學理上對此存在爭議，拉倫茨教授即明確否認德國民事侵權責任具有懲罰功能。參見Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd., 1, 14.Aufl., C.H.Beck, 1987, S.423.，尤其是在知識產權侵權領域，懲罰性賠償確實獲得了越來越多的支持。⑧Svjetlana Ivanovic, “Punitive Damages in Intellectual Property Law”, 76 Main Topic Globalisation and Law: Trade and Economic Law Session Collection of Papers, Faculty of Law, Nis 692(2017).但即便如此，民法理論與實務領域的主流觀點依然堅持認為，侵權責任的懲罰與制裁功能主要體現(xiàn)在精神撫慰金及對人格或非物質性權益侵害的損害賠償當中。⑨MüKo(2009)/Wagner, Vor § 823, 5.Aufl., S.1709; BGBKo(2011)/Schaub, Vor § 823, 6.Aufl., S.1640.對此，拉倫茨教授也持不同觀點，他認為精神撫慰金在本質上仍然屬于補償，只是這種補償具有慰藉的作用，這與制裁不法的刑罰思想并不相同。參見Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd., 1, 14.Aufl., C.H.Beck, 1987, S.476.少數(shù)學者所說的那些體現(xiàn)侵權責任功能變化的例證，實質上依然是人格利益、精神損害等是否能夠通過金錢進行賠償這一古老議題在現(xiàn)代侵權法理論上的延續(xù)。⑩Vgl.Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuch (Bd., 1), Verlag von Guttentag, 1897, S.622.對與傳統(tǒng)損害賠償制度存在明顯沖突的懲罰性賠償，當代侵權法律實踐依然拒絕承認。?R.A.Brand, “Punitive Damages and the Recognition of Judgments”, 43(2) Netherlands Inernational Law Review, 164 (1996).

與大陸法系法律傳統(tǒng)反對民事?lián)p害賠償?shù)闹撇霉δ芏芙^在民法典中規(guī)定懲罰性賠償?shù)牧霾煌?，我國的民事立法并不反對在民事責任的承擔方式中?guī)定懲罰性賠償。這主要表現(xiàn)在兩個方面：

第一，作為侵權責任一般法的《侵權責任法》，雖然在關于侵權責任的承擔方式的一般條款即第15 條中沒有規(guī)定懲罰性賠償，但其在第1 條即開宗明義地規(guī)定了該法的主要目的之一是“制裁侵權行為”，所以結合該法第47 條規(guī)定的產品侵權中的懲罰性賠償，依然可以證成侵權責任法承認具有制裁功能的懲罰性賠償與具有損害填補功能的一般賠償可以并存于民事侵權責任體系中。?參見王勝明：《〈中華人民共和國侵權責任法〉解讀》，中國法制出版社2010年版，第4 頁。只是一般賠償規(guī)則交由一般條款規(guī)定，而懲罰性賠償必須由特別法予以明確規(guī)定。

第二，事實上，《侵權責任法》中關于懲罰性賠償?shù)幕玖霰弧睹穹倓t》以更明確的方式表達了出來。與《侵權責任法》第15 條第1 款一樣，《民法總則》第179 條第1 款也是關于以填補和預防為目的一般責任承擔方式的規(guī)定，體現(xiàn)了現(xiàn)行民事法律體系下民事責任的基本性質。①參見王利明：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2016年版，第152-153 頁。但與《侵權責任法》第15 條存在明顯不同的是，《民法總則》在第179 條第2 款明確規(guī)定了懲罰性的責任承擔方式。這實質上是將懲罰性賠償與填補性、預防性的一般責任承擔方式置于并列的位置。與第1款規(guī)定的責任承擔方式不同，懲罰性的責任承擔方式必須是基于法律的特別規(guī)定才可以適用，在法律無特別規(guī)定時只能依據一般責任承擔方式來確定行為人的責任。這與侵權責任的歸責原則一樣，對于懲罰性賠償?shù)倪m用必須基于立法者的特定立法目的，不得通過法律解釋的方法來推論懲罰性賠償?shù)倪m用范圍等，由此實現(xiàn)對懲罰性賠償?shù)倪m度限制，防止其對行為自由等可能造成的戕害。

因為此后《民法總則》被整體編入了《民法典》，所以，《民法總則》第179 條第1 款規(guī)定的一般責任承擔方式和第2 款規(guī)定的懲罰性責任承擔方式之間存在的一般與特殊的關系，亦是《民法典》關于懲罰性賠償與其他民事責任承擔方式之間規(guī)范關系的安排。由于第179 條第2 款屬于指引性條款，因此，這里的一般與特殊的關系主要體現(xiàn)為第179 條第1 款與其他法律規(guī)定的懲罰性賠償之間的規(guī)范關系。依據當然解釋規(guī)則，第179 條第2 款即“法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，依照其?guī)定”當中的“法律”，既包括《民法典》外的其他制定法，也包括《民法典》內各分編的規(guī)定。②參見黃薇：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社2020年版，第586 頁。在現(xiàn)行法律體系中，《民法典》之外關于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定主要是指《消費者權益保護法》第55 條、《食品安全法》第148 條第2 款、《旅游法》第70 條、《著作權法》第54 條、《商標法》第63 條第1 款、《專利法》第71 條第1 款及《反不正當競爭法》第17 條第3 款，當然也包括《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第15 條第1 款、法釋〔2017〕20 號第23 條及法釋〔2003〕7 號第8 條、第9 條等?！睹穹ǖ洹贩志幍囊?guī)定包括了第1185 條的知識產權侵權責任、第1207 條的產品侵權責任和第1232 條的生態(tài)環(huán)境侵權責任。因此，《民法典》第179 條第2 款的“法律”就存在于知識產權、產品、生態(tài)環(huán)境侵權責任和不正當競爭責任領域。這也就意味著，之前僅是作為例外規(guī)定的懲罰性賠償在整個民事法律體系內獲得了整體承認和體系安排，在構造上更具科學性。

（二）各具體懲罰性賠償規(guī)則之間的關系

現(xiàn)行法中的懲罰性賠償?shù)木唧w規(guī)定，一方面分別存在于產品侵權、知識產權侵權、生態(tài)環(huán)境侵權和反不正當競爭領域，這四個領域內的懲罰性賠償規(guī)則分別擔負著立法者所賦予的不同立法使命，具有不同的立法目的，因此彼此之間是并列存在的規(guī)范關系；另一方面，這四個領域各自內部的懲罰性賠償?shù)木唧w規(guī)定之間的規(guī)范關系并不清晰，仍需進一步明確。

1.知識產權侵權

《民法典》將侵犯知識產權的懲罰性賠償作為損害賠償?shù)囊环N具體類型并規(guī)定在第二章“損害賠償”中。對該條規(guī)定的“相應”，民法理論上認為這是與行為人的過錯程度上相適應的③參見楊立新：《電子商務民事責任立法基礎與基本規(guī)則》，《甘肅社會科學》2019年第1 期。，但具體應如何理解，則存在爭議。

第一種理解是，應當將這里的“相應”理解為指引性規(guī)定，即其他法律對于此種情形下的懲罰性賠償有特別規(guī)定的，受害人應依據該特別規(guī)定主張賠償請求權；若無特別規(guī)定，則不得主張懲罰性賠償請求權。據此，在現(xiàn)行法律體系中，關于知識產權侵權的懲罰性賠償見于《商標法》第63 條第1 款、《專利法》第71 條第1 款和《著作權法》第54 條，對此之外的其他知識產權領域的保護依然是以填補和預防為目的的一般性賠償，因此，受害人僅能在商標侵權領域主張懲罰性賠償，在此之外的其他知識產權領域僅能通過一般性賠償來解決知識產權侵害場合的差額損害和機會損害問題。④參見徐小奔：《知識產權損害的價值基礎與法律構造》，《當代法學》2019年第3 期。

第二種理解是，《民法典》第1185 條構成獨立的請求權基礎。在知識產權侵權場合，若存在故意侵害行為且情節(jié)嚴重的，受害人即有權依據第1185條主張懲罰性賠償請求權。其中，第1185條的“相應”，應由法官在司法實踐中根據個案的具體情形如侵權的情節(jié)、持續(xù)時間、對被侵害客體以及權利人造成的市場負面影響等來自由裁量確定。①參見曹新明：《我國知識產權侵權損害賠償計算標準新設計》，《現(xiàn)代法學》2019年第1 期。當然，在制定法已明確規(guī)定懲罰性賠償?shù)某叨葧r，法官自由裁量權的行使應當受制定法規(guī)定的約束。例如，在發(fā)生故意侵害商標權、專利權且情節(jié)嚴重的場合，法官在個案的具體判決當中依據第1185 條的“相應”確定懲罰性賠償額度時，應在《商標法》第63 條第1 款、《專利法》第71 條第1 款、《著作權法》第54 條規(guī)定的“一倍以上五倍以下”的范圍內來確定具體的懲罰性賠償；若是對此之外的其他知識產權的侵害，因為并不存在制定法上的約束，法官原則上可以參照第63 條第1 款并具體考察個案中的情形而合理確定懲罰性賠償額。②參見朱曉峰：《論〈民法典〉對懲罰性賠償?shù)倪m用控制》，《暨南學報（哲學社會科學版）》2020年第11 期。

結合國務院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第15 條第1 款和《關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》第8 條所表達出來的立場，即“提高知識產權侵權法定賠償上限，針對情節(jié)嚴重的惡意侵權行為實施懲罰性賠償并由侵權人承擔實際發(fā)生的合理開支”③參見國務院頒布的《關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》（國發(fā)〔2015〕71 號）。，以及在《民法典》制定過程中立法者追求的目標，即“為了切實加強對知識產權的保護，必須顯著提高侵犯知識產權的違法成本，把法律的威懾作用充分發(fā)揮出來”來看④參見羅沙、王琦：《民法典侵權責任編擬明確知識產權懲罰性賠償》，http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/13jcwh/2018-12/24/content_2067768.htm，中國人大網，2019年4月20日訪問。，對第1185 條“應當”的第二種理解，在解釋論上更符合實踐需要與立法者意圖，應予贊同。

2.產品侵權

與將知識產權侵權的懲罰性賠償安排在第二章“損害賠償”中不同，《民法典》把產品侵權中的懲罰性賠償規(guī)定在第四章“產品責任”中。與《侵權責任法》第47 條相比，第1207 條增加了“或者沒有依照前條規(guī)定采取有效補救措施”的情形，擴大了產品責任領域懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。⑤參見周友軍：《民法典編纂中產品責任制度的完善》，《法學評論》2018年第2 期，第138 頁。另外，由于第1207 條亦使用了“相應的懲罰性賠償”的表述，基于體系解釋考慮，對于第1207 條“相應的”解釋應與第1185 條做相同的理解，在其他制定法如《旅游法》《消費者權益保護法》《食品安全法》等對懲罰性賠償有特別規(guī)定時，于此的“相應”即為這些特別規(guī)定；若沒有特別規(guī)定的，則依據本條由法官在個案中依據具體情形來確定懲罰性賠償。這實質上是將第1207 條與其他制定法上的關于產品侵權的懲罰性賠償規(guī)定之間的關系理解為一般規(guī)定與特別規(guī)定的關系，并非水平分工的同位階規(guī)范。⑥參見稅兵：《懲罰性賠償?shù)囊?guī)范構造—以最高人民法院第23 號指導性案例為中心》，《法學》2015年第4 期。當發(fā)生規(guī)范競合時，應依據特別法優(yōu)于一般法的原則優(yōu)先適用特別法規(guī)定。對此，我國的相應司法實踐與學說均持肯定立場。⑦參見張紅：《侵權責任之懲罰性賠償》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2020年第1 期?；诖耍梢詫ⅰ睹穹ǖ洹返?207 條與《消費者權益保護法》第55 條、《旅游法》第70 條以及《食品安全法》第148 條第2 款的規(guī)范關系進一步表述如下：

第一，從功能定位上來看，第1207 條構成產品責任領域懲罰性賠償?shù)囊话銞l款，其規(guī)定了懲罰性賠償適用的一般構成要件，包括主體、主觀過錯、侵害行為、損害后果、因果關系。在其他制定法沒有特別規(guī)定時，該條應作為產品責任領域懲罰性賠償?shù)囊话銞l款而發(fā)揮作用。

第二，從《民法典》的體系性視角來看，第1207 條規(guī)定的懲罰性賠償以《民法典》第179 條第2 款規(guī)定的指引性條款和《侵權責任法》第1 條明確承認侵權責任的制裁功能為基礎，這使得它與損害賠償責任體系原則上并不存在矛盾抵牾之處。而第55 條、第77 條和第148 條確立的懲罰性賠償僅是特別法就特定事項作出的特別規(guī)定，是對作為一般條款的第1207 條的豐富和深化。

第三，從第1207 條確立的懲罰性賠償?shù)倪m用條件來看，體現(xiàn)了立法者通過在一般條款和特別條款中規(guī)定不同適用條件以達到合理限制懲罰性賠償規(guī)則的基本目的。具體表現(xiàn)為：一是該條要求侵權人的主觀過錯是明知狀態(tài)，這種主觀過錯判斷標準低于第55 條第1 款中的欺詐標準，它與故意或重大過失標準大致相同⑧參見高圣平：《食品安全懲罰性賠償制度的立法宗旨與規(guī)則設計》，《法學家》2013年第6 期。，這實質上是加重了行為人的注意義務；二是依第1207 條主張賠償?shù)?，必須存在因產品缺陷而致人死亡或健康嚴重損害的損害結果，在沒有死亡或健康嚴重損害的產品責任場合，不得適用該條，區(qū)別于第55 條第1 款、第70 條和第148 條第2 款；三是由被侵權人主張懲罰性賠償請求權，這里的請求權人顯然僅包括自然人，范圍要窄于第55 條和第148 條第2 款所確定的消費者。

第四，第1207 條并未就懲罰性賠償額進行限制，這區(qū)別于第55 條第1 款和第70 條的3 倍罰則、第55 條第2 款的雙倍罰則和第148 條的10 倍罰則。民法理論上對于此種立法選擇表示贊同。因為從承認懲罰性賠償?shù)挠⒚婪ㄏ祰业膶嵺`經驗來看，實踐中懲罰性賠償?shù)木唧w計算標準涉及諸多問題，是抽象概括的法律條文無法準確歸納的，因此將之交給具體個案中的法官，由其結合具體案件中的情形來確定具體的賠償數(shù)額更為適當。①參見奚曉明：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第303 頁。

3.生態(tài)環(huán)境侵權

與產品侵權的法典體系結構安排相同，《民法典》在第七章“環(huán)境污染和生態(tài)破壞責任”中規(guī)定了懲罰性賠償。第1232 條規(guī)定：“侵權人違反法律規(guī)定故意污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成嚴重后果的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”當滿足侵權人故意、違反法律規(guī)定、污染環(huán)境破壞生態(tài)且后果嚴重四項要件的，受害人即可依該條主張懲罰性賠償請求權。對該條的理解，在《民法典》體系內應與第1185 條、第1207 條做相同解釋，即將第1232 條作為生態(tài)環(huán)境侵權領域關于懲罰性賠償?shù)囊话阋?guī)定，當特別法對于生態(tài)環(huán)境侵權領域的懲罰性賠償有規(guī)定的，依特別規(guī)定處理懲罰性賠償問題，在特別法沒有相關規(guī)定時，第1232 條可以作為獨立的請求權基礎來支持受害人的懲罰性賠償請求權，具體的適用標準由法官在個案中確定。

我國現(xiàn)行法中關于生態(tài)環(huán)境侵權的民事賠償責任的規(guī)定比較分散，主要包括《海洋環(huán)境保護法》第89 條、《固體廢物污染環(huán)境防治法》第85 條、《大氣污染防治法》第125 條、《水污染防治法》第96 條、《土壤污染防治法》第96 條、《噪聲污染防治法》第61 條等。其中，作為生態(tài)環(huán)境保護領域一般法的《環(huán)境保護法》，在2014年修訂時一改之前直接規(guī)定賠償責任的作法，對環(huán)境侵權中的賠償責任采用了指引性規(guī)定的立法技術。該法第64 條規(guī)定：“因污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成損害的，應當依照《中華人民共和國侵權責任法》的有關規(guī)定承擔侵權責任?！备鶕撘?guī)定，生態(tài)環(huán)境侵權責任應當適用《侵權責任法》的規(guī)定。由于《侵權責任法》并沒有就生態(tài)環(huán)境侵權的賠償責任作出特別規(guī)定，因此，應依據該法規(guī)定的一般賠償規(guī)則處理。以此為背景，最高人民法院于2015年發(fā)布《關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“法釋〔2015〕12 號”），對《環(huán)境保護法》第64 條指引的《侵權責任法》中的生態(tài)環(huán)境侵權責任的適用規(guī)則作了明確規(guī)定。但無論是生態(tài)環(huán)境保護領域的特別法，還是一般法，抑或是法釋〔2015〕12 號，確立的都是以填補和預防為目的的一般性賠償，都沒有對懲罰性賠償進行規(guī)定，這就倒逼《民法典》侵權責任編作出相應規(guī)定。②參見周友軍：《我國〈侵權責任法〉修訂入典的初步構想》，《政治與法律》2018年第5 期

就《民法典》第1232 條的規(guī)定來看，其在生態(tài)環(huán)境侵權領域明確承認了懲罰性賠償，并且規(guī)定了懲罰性賠償適用的一般構成條件，被侵權人可以以該條作為獨立的請求權基礎來主張懲罰性賠償請求權，部分回應了生活實踐對于立法的迫切需求③參見馬騰：《我國生態(tài)環(huán)境侵權責任制度之構建》，《法商研究》2018年第2 期。，值得肯定。問題是，第1232 條作為獨立的請求權基礎規(guī)定得過于簡單，給予法官的自由裁量權過大，與立法者適當限制懲罰性賠償?shù)幕玖霾⒉灰恢隆Υ?，應當從以下兩個方面繼續(xù)完善第1232 條。

一是賠償額度的確定。對此，應在繼續(xù)堅持第1232 條已經確立的賠償責任的構成要件的前提下，進一步考慮生態(tài)環(huán)境侵權行為的負外部性效應、生態(tài)環(huán)境權益應受法律保護的程度及行為人的主觀過錯上的可譴責程度等要素，將懲罰性賠償與生態(tài)承載力原則和生態(tài)修復優(yōu)先原則結合起來④參見蔡守秋、張毅：《我國生態(tài)環(huán)境損害賠償原則及其改進》，《中州學刊》2018年第10 期。，具體以被侵權人能夠證明的全部損失為基準，同時考慮侵權人需要支付的罰金數(shù)額，來確定懲罰性賠償額度。⑤參見闕梓冰：《環(huán)境侵權引入懲罰性賠償?shù)奶接憽裕?016）甘民終1 號判決為引入》，《湘江青年法學》2016年第2 期。

二是賠償金的歸屬?？紤]到生態(tài)環(huán)境作為公共共用物的特質，應當將賠償金在被侵權人與國家之間合理分配，國家取得的部分用于生態(tài)環(huán)境的恢復與保護，從而部分回應實踐中出現(xiàn)的生態(tài)環(huán)境損害賠償止于金錢賠償而無關環(huán)境損害恢復等問題。⑥參見林瀟瀟：《論生態(tài)環(huán)境損害治理的法律制度選擇》，《當代法學》2019年第3 期。

4.不正當競爭

知識產權侵權、產品侵權和生態(tài)環(huán)境侵權領域內的懲罰性賠償既規(guī)定在《民法典》中，也規(guī)定在相應的特別法中，因此，在體系安排上存在一般規(guī)定與特殊規(guī)定的銜接問題。與此不同，不正當競爭領域內的懲罰性賠償與《民法典》的體系關系是通過《民法典》第179 條第2 款的指引來實現(xiàn)的。

作為特別法的《反不正當競爭法》原第17 條第3 款規(guī)定了以填補和預防為主要目的的一般性賠償，并未規(guī)定懲罰性賠償規(guī)則。但是，隨著國家愈來愈強調市場經濟的公平競爭，例如，2019年的《政府工作報告》中明確指出，“公平競爭是市場經濟的核心，要對違法者依法嚴懲、讓嚴重違法者付出付不起的代價，著力優(yōu)化營商環(huán)境，激發(fā)市場主體活力”①參見李克強：《政府工作報告——2019年3月5日在第十三屆全國人民代表大會第二次會議上》，http://www.xinhuanet.com/politics/2019lh/2019-03/16/c_1124242390.htm，新華網，2019年5月5日訪問。。立法者于2019年《反不正當競爭法》修改時一改初衷，部分修改了不正當競爭領域的損害賠償規(guī)則。具體表現(xiàn)為：在《反不正當競爭法》原第17 條第3 款中增加了“經營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”的表述。

依據修改后的第17 條第3 款并結合第17 條第2 款可以確定，反不正當競爭領域的懲罰性賠償?shù)倪m用條件包括：加害人與受害人都是經營者，彼此之間存在競爭關系；具體的保護對象是商業(yè)秘密；要求經營者從事侵害行為時主觀上具有惡意；情節(jié)嚴重，如侵害時間的持續(xù)性、社會影響度、損害結果的嚴重性等；存在賠償額度的限制。因此在整體上，雖然《反不正當競爭法》擴展了懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，但這種擴展依然是有節(jié)制的，與立法者承認但適當限制懲罰性賠償?shù)牧⒎康南嘁恢隆?/p>

三、《民法典》承認但限制懲罰性賠償?shù)恼斝曰A

懲罰性賠償?shù)暮诵墓δ茉谟谕睾椭撇?，亦即“對違法者依法嚴懲、讓嚴重違法者付出付不起的代價”，從而實現(xiàn)高效的社會治理的目的。但懲罰性賠償亦有其功能發(fā)揮的邊界，若立法者不審慎考慮這種功能邊界而未對懲罰性賠償?shù)倪m用予以適當?shù)南拗?，那么就可能走向承認懲罰性賠償?shù)姆疵?，亦即懲罰性賠償制度的擁躉們所擔心的，懲罰性賠償既可以用來捍衛(wèi)自由，也可能被用來侵犯自由。②參見朱曉峰：《功利主義視角下懲罰性賠償規(guī)則的完善：以民法典編纂為契機》，《吉林大學社會科學學報》2017年第6 期。那么，懲罰性賠償核心功能發(fā)揮的邊界在哪里呢？立法者對此的核心考慮又是什么呢？

（一）人之現(xiàn)實需求的復雜性與懲罰性賠償手段的單一性

懲罰性賠償制度功能發(fā)揮的前提之一在于理性人趨利避害的本能。在懲罰性賠償制度的關注視野中，若理性人特定行為違反法律規(guī)定，那么將會導致懲罰性賠償規(guī)則的運用，理性人需要為自己的不法行為承擔財產減少的不利后果。理性人通過理性的算計，當其行為所獲之利益低于甚至是遠低于其因此而承擔的賠償責任時，自然會遵守法律規(guī)定而避免懲罰性賠償責任的承擔。由此，法律通過懲罰性賠償制度所欲實現(xiàn)的規(guī)范目的即可實現(xiàn)?？梢园l(fā)現(xiàn)，懲罰性賠償制度于此發(fā)揮作用的基本假設在于，抽象理性人關注的焦點在于財產利益的得喪變更。但對現(xiàn)實生活中的絕大多數(shù)人而言，在很多場合，當其面對風險或為侵害行為時，即使是出于趨利避害的本能而進行理性抉擇，但考慮到這種趨利避害的本能并不單單指向財產的增加或減少，其也會考慮諸如安全、道德、名譽等因素，而不是單純考慮法律規(guī)范及由此引致的經濟后果，在存在責任保險的場合，不考慮行為經濟后果的尤其多。③Gary T.Schwartz, “Contributory and Comparative Negligence: A Reappraisal”, 87(4) Yale Law Journal 697 (1978).也就是說，若趨利避害的行為人在進行理性選擇時更關注的是其他現(xiàn)實需求如安全而不在意財產上的不利后果，那么，通過讓行為人承擔更多財產上的不利后果的懲罰性賠償就會失靈。對于立法者而言，要想讓懲罰性賠償制度更好地發(fā)揮作用，那么，應當考慮將之運用于那些更關注財產利益增加或減少的營利行為領域。事實上，以《民法典》為核心的現(xiàn)行法將懲罰性賠償集中規(guī)定于知識產權侵權、產品侵權、環(huán)境侵權和不正當競爭領域，正當性基礎亦在于此。

（二）用于決策的信息復雜化與行為人的有限理性

懲罰性賠償制度功能發(fā)揮的前提之二在于行為人的理性選擇。在理想狀態(tài)下，精于算計的理性人為或不為特定行為時，會依據掌握的信息進行計算，以確保其行為會導向對其利益最大化而損失最小化的結果。但在現(xiàn)實世界中，由于行為人進行理性算計所需要的充分信息本身極其復雜，而且事實上也難以完全獲得或掌握，因此即使行為人所為的特定行為關注的是財產利益而非其他利益，其也會因自身的有限理性而無法完成符合其最大利益的算計。另外，“由于引致?lián)p害的行為中的相當一部分是行為人在無意識狀態(tài)下做出來的，所以除非行為人的這種無意識無所不知、無認識上的偏見并且擁有無限計算和注意的超人能力，否則就無法精確計算出合乎法律規(guī)定的當為模式，然而幾乎所有的案件都顯示，從來不存在此類的超人行為”①Howard A.Latin, “Problem-Solving Behavior and Theories of Tort Liability”, 73(3) California Law Review 677(1985).。所以，對立法者而言，應當重點關注那些善于進行理性算計且有能力進行理性算計的行為人通過理性的運用進行趨利避害的行為。換言之，法律應當關注故意、惡意違反法律規(guī)定而侵害他人權益的行為。以《民法典》為核心的現(xiàn)行法在承認懲罰性賠償時都要求行為人，或者明知，或者故意，甚至是惡意，理論意義正在于此。

（三）民法追求的公平正義與懲罰性賠償追求的效率

在公私法二元劃分的法律傳統(tǒng)當中，私法調整的是平等主體之間的法律關系，對于平等主體之間因不法行為引起的損害的救濟，主要是通過以恢復原狀為目的的一般賠償規(guī)則來實現(xiàn)。在民法損害賠償?shù)墓秸x觀中，任何人不能從他人所遭受的損害里面獲益，也不能從自己所遭受的損害里面獲益。②參見白江：《我國應擴大懲罰性賠償在侵權責任法中的適用范圍》，《清華法學》2015年第3 期。至于通過制裁而實現(xiàn)社會秩序的高效率治理，并非民法的最高目的。也就是說，通過懲罰性賠償規(guī)則來實現(xiàn)法律所追求的有效的社會治理，本質上所體現(xiàn)的是效率原則，其無法說明并體現(xiàn)民法所堅持的以矯正正義為內核的公平正義觀。③參見徐大建：《功利主義道德標準的實質及其缺陷》，《上海財經大學學報》2009年第2 期。另外，即使實踐中的行為人確實因趨利避害的本能而進行理性抉擇，但這種趨利避害的本能并不必然與金錢財富的增減存在聯(lián)系，而通過懲罰性賠償規(guī)則的運用只是使現(xiàn)實中行為人的極小部分本能得以釋放，所以其并不必然會導致效率的提高和高效的社會治理。這也是最高人民法院在《對十二屆全國人大五次會議第5990 號建議的答復意見》（法辦函〔2017〕181 號）中堅持的“不宜將食藥糾紛的特殊政策推廣適用到所有消費者保護領域”的核心依據。就此而言，在我國當前公私法二元劃分的背景下，立法者應當限制懲罰性賠償適用范圍，并在限定的領域內嚴格控制懲罰性賠償?shù)倪m用條件，由此確保作為原則的一般賠償與作為例外的懲罰性賠償之間公平正義與效率的適當平衡。

（四）民法領域內的財產責任規(guī)則與懲罰性賠償目的的實現(xiàn)

在傳統(tǒng)民法領域的財產責任規(guī)則內部，存在權利與責任兩項具體規(guī)則，其中權利規(guī)則意味著享有該項財產利益的權利人有權依據自主意志以充分實現(xiàn)自己的利益；而責任規(guī)則意味著導致?lián)p害發(fā)生的侵權人負有通過賠償?shù)姆绞骄葷鷻嗬馐芮趾Φ臋嗬说姆缮系膹娭啤Ｒ嗉囱?，只要行為人愿意為其行為所致之損害承擔全部賠償責任，那么其即獲得了一個侵犯權利人之權利的權利。由此導致的必然結果是，只要是行為人愿意承擔責任，則無論是禁令還是懲罰性賠償都無法實現(xiàn)其追求的威懾或者扼制的目的。④M.Landes/ R.A.Posner, The Economic Structure of Tort Law, Harvard College Press, 1987, pp.30-33.而根據社會資源的效率配置原則，愿意通過承擔財產責任而獲得侵犯他人權利的行為人的不法行為恰恰是符合經濟理性的，與市場追求的效率目的相吻合。這也就意味著，只要行為人愿意承受因其不法行為所產生財產責任，那么希冀通過懲罰性賠償來實現(xiàn)高效社會治理的目的即告落空。因此對立法者而言，必須破除對懲罰性賠償可以普遍化的迷信，而將之限定在一個合理的范圍內。

另外，在司法實踐中，懲罰性賠償還經常因賠償額度難以確定而存在法官自由裁量權濫用，以及該制度不受控制的廣泛運用可能導致對行為自由的侵害并阻礙市場經濟的健康發(fā)展等問題而備受質疑。因此，對于懲罰性賠償，我國當前的制定法及相應的司法實踐通常會考慮侵權人的主觀動機或過錯程度、行為的性質及惡劣程度、經濟狀況等，以實現(xiàn)對懲罰性賠償之實踐運用的適度限制。⑤參見程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015年版，第232 頁。問題是，由于現(xiàn)行法上關于懲罰性賠償?shù)闹贫仍O計存在諸多紕漏，導致相應法律實踐爭議頗多，與立法者創(chuàng)設該制度的預期相去甚遠。①參見河山：《懲罰性賠償?shù)脑O計初衷就包括疑假買假打假——2019年4月29日在第五屆315 打假論壇上的致辭、主旨發(fā)言》，http://www.sohu.com/a/312247053_99916761?sec=wd&spm=smpc.author.fd-d.10.1557460550452CymjRyN，搜狐網，2019年5月10日訪問。在此背景下，《民法典》時代法學的主要任務除了要解決前已述及的懲罰性賠償?shù)捏w系安置問題，解決懲罰性賠償入典的體系性問題，還要在解釋論上合理規(guī)劃懲罰性賠償?shù)木唧w適用標準，回答懲罰性賠償入典的科學性問題，最終助益于實現(xiàn)承認但適當限制懲罰性賠償?shù)牧⒎康摹?/p>

四、《民法典》限制懲罰性賠償適用的具體標準

事實上，《民法典》將支持與反對懲罰性賠償?shù)睦碛删{入了考量范圍，其既肯認了懲罰性賠償制度的作用，又從構成要件上對該制度的適用進行了相應的限制，希冀在承認和控制之間做到平衡，防止懲罰性賠償?shù)臑E用。②參見張紅：《侵權責任之懲罰性賠償》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2020年第1 期。對此，頗值贊同。但是，對于圍繞《民法典》形成的懲罰性賠償規(guī)范體系的具體限制標準，在解釋論上仍存在著進一步討論的空間。

（一）通過客觀標準限制懲罰性賠償?shù)倪m用

1.適用范圍

對于懲罰性賠償規(guī)則的適用范圍，學理上存在較大的分歧。主流觀點以我國現(xiàn)行法律體系公私二元劃分的現(xiàn)實為依據，主張私法領域應嚴格限定懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。③參見張新寶、李倩：《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，《清華法學》2009年第4 期。反對觀點則認為，基于更為實用的現(xiàn)實考慮，在私法領域不僅應承認懲罰性賠償，如有可能，還應大幅擴展懲罰性賠償適用的領域。④參見白江：《我國應擴大懲罰性賠償在侵權責任法中的適用范圍》，《清華法學》2015年第3 期。與此相對應，我國民事法律體系中的懲罰性賠償最開始僅是作為例外而規(guī)定在《消費者權益保護法》中。在作為民事責任一般法的《侵權責任法》制定中，《侵權責任法（草案）》一審稿、二審稿都曾堅持賠償?shù)膿p害填補功能而沒有規(guī)定懲罰性賠償，但是，最終通過的《侵權責任法》卻采納了應承認但合理限制懲罰性賠償適用范圍的觀點，在產品侵權領域規(guī)定了懲罰性賠償。嗣后修訂的《商標法》和《反不正當競爭法》，則將懲罰性賠償引入了商標侵權和商業(yè)秘密保護領域，使原本作為例外規(guī)定的懲罰性賠償?shù)倪m用范圍得到了進一步的擴展。

在民法典編纂過程當中，適當擴展懲罰性賠償適用范圍的觀點也獲得了越來越多的支持。有觀點認為，民法典的編纂應與實踐的現(xiàn)實需要聯(lián)系起來，在個人信息侵害日趨嚴重的背景下，在國務院發(fā)布的規(guī)范性文件中已明確要求要在知識產權侵權領域、經營者失信聯(lián)合懲戒領域等建立懲罰性賠償制度的背景下⑤參見國務院辦公廳:《關于印發(fā)全國深化簡政放權放管結合優(yōu)化服務改革電視電話會議重點任務分工方案的通知》（國辦發(fā)〔2017〕57號）。，應考慮通過嚴謹?shù)牧⒎ɑ顒訉⑾鄳男枨笈c呼聲上升為正式的法律，在民法典中增加在侵害個人信息、知識產權侵權與失信聯(lián)合懲戒領域適用懲罰性賠償。⑥參見張新寶：《侵權責任編起草的主要問題探討》，《中國法律評論》2019年第1 期。事實上，民法典編纂者對于適當擴大懲罰性賠償在民法領域的適用范圍也持一種有限制的開放性態(tài)度。法典編纂者的這種態(tài)度主要表現(xiàn)為三個方面：一是對現(xiàn)行法中的懲罰性賠償?shù)睦^續(xù)承認，如將產品侵權領域的懲罰性賠償規(guī)定在《民法典》第1207 條⑦參見李克強：《政府工作報告——2019年3月5日在第十三屆全國人民代表大會第二次會議上》，http://www.xinhuanet.com/politics/2019lh/2019-03/16/c_1124242390.htm，新華網，2019年5月5日訪問。；二是對現(xiàn)行法中懲罰性賠償?shù)倪m用范圍的擴張，如將商標侵權的懲罰性賠償通過《民法典》擴展到整個知識產權侵權領域⑧參見羅沙、王琦：《民法典侵權責任編擬明確知識產權懲罰性賠償》，http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/13jcwh/2018-12/24/content_2067768.htm，中國人大網，2019年4月20日訪問。；三是在現(xiàn)行法調整范圍之外的領域引入懲罰性賠償，如通過《民法典》第1232 條在生態(tài)環(huán)境侵權領域引入懲罰性賠償。尤其是生態(tài)環(huán)境侵權的責任，在法工委2018年3月15日發(fā)布的《中華人民共和國民法典各分編（草案）》內部征求意見稿當中，尚沒有在生態(tài)環(huán)境侵權領域規(guī)定懲罰性賠償。⑨參見全國人民代表大會法律工作委員會：《中華人民共和國民法典各分編（草案）》（內部征求意見稿），法工委發(fā)〔2018〕12 號。但同年9月5日正式公布的《民法典各分編（草案）》（一次審議稿）（以下簡稱“一審稿”）中，關于損害生態(tài)環(huán)境的懲罰性賠償即被規(guī)定下來。對于這種立場的轉變，法典編纂者在做草案說明時指出，這是“為落實黨的十八屆三中全會提出的‘對造成生態(tài)環(huán)境損害的責任者嚴格實行賠償制度’要求，貫徹黨的十九大報告提出的加大生態(tài)系統(tǒng)保護力度的決策部署，結合2017年中辦國辦聯(lián)合印發(fā)的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案”，草案修改完善了生態(tài)環(huán)境損害責任制度。①參見陳菲、丁小溪：《“損害生態(tài)環(huán)境要懲罰性賠償”納入民法典分編草案》， http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/13jcwh/2018-08/28/content_2059407.htm，中國人大網，2019年4月20日訪問。

民法典編纂者對于懲罰性賠償?shù)膽B(tài)度，實質上反映了立法者對民法典編纂所持的基本立場，即民法典編纂“并不是制定一部全新的法律，只是把現(xiàn)行的民事法律的規(guī)范進行科學整理。當然這也不是簡單的法律匯編，要不斷適應現(xiàn)在情況，對現(xiàn)行法律進行修改和完善，同時也要回應一些社會關切問題”②參見朱曉峰：《動物侵權責任主體概念論》，《法學評論》2018年第5 期。。而將懲罰性賠償范圍予以適當擴展，有助于緩解現(xiàn)代社會背景下大規(guī)模侵權行為所產生的一系列負面影響，提升整個社會的治理效率③參見最高人民法院侵權責任法研究小組：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第312 頁、第341 頁。，應予肯定。問題是，由于現(xiàn)行法中各懲罰性賠償?shù)木唧w規(guī)定多是分別制定，相應規(guī)定所使用的法律術語缺乏體系性考慮，導致相應規(guī)定在適用上可能存在規(guī)范銜接上的問題。

以產品侵權為例，《侵權責任法》第47 條規(guī)定的適用懲罰性賠償?shù)膶ο笫恰爱a品”，而《消費者權益保護法》第55 條規(guī)定的是“商品或者服務”，《食品安全法》第148 條第2 款規(guī)定的是“食品”。對于這三個表述并不一致的概念的理解，應從體系解釋的角度出發(fā)展開。亦即《侵權責任法》與《消費者權益保護法》《食品安全法》之間存在的一般與特殊的關系，既指第47 條與第55 條、第148 條第2 款之間存在一般與特殊的關系，也指這三條所使用的特定概念之間存在一般與特殊的關系。具體而言，在第47 條的“產品”與第55 條的“商品或者服務”及第148 條第2 款的“食品”之間，前者即屬于一般概念，后兩者屬于特殊概念。依據體系解釋方法，“產品”概念被規(guī)定的特征必然也為“商品或者服務”和“食品”所具備，而后者則在“產品”的基礎上具有更豐富的內涵。④參見周江洪：《懲罰性賠償責任的競合及其適用》，《法學》2010年第4 期。由于《民法典》第1207 條與第47 條同樣使用了“產品”概念，那么《民法典》第1207 條的“產品”應否與第47 條一樣做同樣理解？

對此，有觀點認為，基于體系性考慮，應當對現(xiàn)行法當中的產品概念做統(tǒng)一理解。⑤參見最高人民法院侵權責任法研究小組：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第300 頁；王利明：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2016年版，第263 頁。依據《產品質量法》第2 條第2 款、第3 款規(guī)定，產品是經過加工、制作并用于銷售的物品，包括建設工程使用的建筑材料、建筑構配件和設備，但不包括建設工程本身。這種觀點實質上將建設工程排除出了產品的范圍，限縮了產品內涵。反對觀點則認為，《產品質量法》是特別法，是基于市場管理的目的而持對產品的內涵進行限制的立場，不應當然作為一般法中產品范圍的界定標準。⑥參見張新寶、任鴻雁：《我國產品責任制度：守成與創(chuàng)新》，《北方法學》2012年第3 期。依據這一觀點，《民法典》第1207 條的“產品”應當包括建筑工程等被《產品質量法》所明確排除的范圍，如此才能“有效懲罰和遏制開發(fā)商的欺詐行為，確保意思決定自由遭到侵害的消費者獲得充分賠償，從而有效維持商品房交易市場的秩序和社會的和諧穩(wěn)定”⑦參見遲穎：《商品房銷售虛假宣傳之懲罰性賠償責任》，《法學》2015年第10 期。。事實上，結合法釋〔2003〕7 號而在解釋論上將商品房等建筑工程納入《民法典》第1207 條的“產品”范疇，更能反映當前社會實踐的現(xiàn)實需求⑧參見錢玉文：《論商品房買賣中懲罰性賠償責任的法律適用》，《現(xiàn)代法學》2017年第5 期。，亦與立法者明確宣示出來的民法典編纂的基本宗旨相一致。⑨參見李建國：《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明——2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上》，載本書編寫組編：《民法總則立法背景與觀點全集》，法律出版社2017年版，第3 頁。

2.請求權人

從《民法典》第1185 條、第1207 條、第1232 條的規(guī)定來看，有權主張懲罰性賠償請求權的主體是被侵權人。在確定被侵權人范圍時，原則上應依據個案的情形來認定。但在懲罰性賠償?shù)乃痉▽嵺`中，存在較大爭議的是依據《消費者權益保護法》第55 條、《食品安全法》第148 條第2 款主張懲罰性賠償請求權的消費者的身份認定標準問題。對此主要表現(xiàn)為如下三種：

第一種是消費動機論。該觀點認為，應當從購買人購買行為的目的究竟是為了滿足生活需要還是牟利來判斷購買人是否為有權主張懲罰性賠償?shù)南M者，因此這本質上是一種主觀性的判斷標準。這實際上就將生活消費之外以牟利為目的購買、使用商品或接受服務的購買者排除在消費者的范圍之外。①參見安徽省合肥市中級人民法院（2018）皖01 民終1723 號民事判決書；浙江省杭州互聯(lián)網法院（2017）浙8601 民初815 號。

第二種是消費行為論。該觀點認為，購買人購買行為的目的或消費動機并不影響對于消費者身份的確認。②參見廣東省廣州市中級人民法院（2017）粵01 民終2365 號民事判決書；北京市第二中級人民法院（2013）二中民終字第14088 號民事判決書。依據這一觀點，“消費者是相對于銷售者和生產者的概念，只要具有購買、使用商品或者接受服務的消費行為，不是用于生產銷售的，就應當認定為是生活消費需要，屬于消費者。所以，應從消費行為而不是消費動機判斷是否屬于消費者”③參見江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院（2012）江寧開民初字第646 號民事判決書；廣東省珠海市中級人民法院（2017）粵04 民終1728號民事判決書；山東省青島市李滄區(qū)人民法院（2018）魯0213 民初3860 號民事判決書。。因此，該觀點本質上采取的是一種客觀標準。

第三種是購買商品客觀屬性論。該觀點本質也采取了客觀標準，但與消費行為論存在不同的是，該觀點認為應以購買人購買的商品的客觀屬性而非其行為來判斷其是否屬于消費者。④參見山東省青島市中級人民法院（2019）魯02 民終263 號民事判決書。

由于對消費者身份認定標準存在分歧，導致法院在認定“知假買假”的職業(yè)打假人是否屬于消費者時，存在法律適用不統(tǒng)一的問題。例如，實務中有觀點認為：“職業(yè)打假人的動機并非凈化市場，形成有效的社會監(jiān)督作用，而是企圖鉆法律的空子，利用懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)定為自身謀取暴利。……這些行為已經嚴重違背誠信原則，無視司法權威，嚴重浪費司法資源，對于這種以惡治惡的所謂監(jiān)督行為，法院不應予以認可。”⑤參見《最高人民法院辦公廳對十二屆全國人大五次會議第5990 號建議的答復意見》（法辦函〔2017〕181 號）；廣東省東莞市中級人民法院（2018）粵19 民終1845 號民事判決書。但持反對觀點的法院認為：打假“即使以營利為目的，但其行為同時具有維護社會公共利益，凈化市場的作用”⑥參見山東省青島市中級人民法院（2017）魯02 民終10484 號民事判決書?！按蚣俚哪康目赡転榱双@利，任何人訴訟都是為了利益，不能因當事人的目的是為了獲利，……打假也需要專業(yè)，如果多次打假者可以定義為職業(yè)打假者的話，那么職業(yè)打假者就是消費者的先驅，自然受《消費者權益保護法》的保護”⑦參見山東省青島市中級人民法院（2019）魯02 民終263 號民事判決書。，等等。事實上，從我國立法者承認懲罰性賠償?shù)暮诵哪康膩砜矗诖说姆磳τ^點更符合我國立法上確立懲罰性賠償?shù)恼鎸嵰鈭D。⑧參見王承堂：《職業(yè)打假人起訴資格的規(guī)制邏輯》，《法學》2018年第11 期。學理上有觀點認為，司法中對待“職業(yè)打假人”的基本立場方面存在的分歧顯現(xiàn)出，實務上于此的“態(tài)度并非純粹的法理推演，而是從社會變化或某一制度可能對社會產生影響等角度去考慮制度價值與司法應對”⑨參見姚佳：《中國消費者法理論的再認識——以消費者運動與私法基礎為觀察重點》，《政治與法律》2019年第4 期。。由此引申開來，若司法實務忽略懲罰性賠償規(guī)則創(chuàng)制時立法者的初衷而過多強調其他因素對于規(guī)則適用本身的影響，可能使規(guī)則的適用有悖于原初的目的。

另外，對于非自然人知假買假的，因為司法實務并不承認其為消費者，所以，相關的產品責任糾紛，并不適用《消費者權益保護法》第55 條或者《食品安全法》第148 條第2 款，而是應當回到產品侵權領域作為懲罰性賠償之一般性條款的《民法典》第1207 條。依據該條規(guī)定，凡因缺陷產品而生命權被侵害或健康遭受嚴重損害的受害人，在生產者、銷售者明知此等缺陷的情形下均有權主張懲罰性賠償，因此，就請求權人范圍而言，該法要廣于前兩部法律，其既包括了直接受害人，也包括那些符合近因原則等條件限制的間接受害人。在比較法上，這種立場獲得了普遍的贊同。例如，在美國Philip Morris USA v.Williams 案中，當直接受害人死亡后，死者妻子主張懲罰性賠償金即獲得法院的支持。⑩See Philip Morris USA v.Williams, 549 U.S.346 (2007), 556 U.S.178 (2009).此種立場與懲罰性賠償?shù)念A設目的即嚴厲制裁和遏止不法侵害行為相一致，值得肯定。

3.實際損害

在以恢復原狀為目的傳統(tǒng)損害賠償法中，原則上無實際損害即無賠償請求權。但懲罰性賠償?shù)墓δ茴A設并非恢復原狀，而是通過懲罰達到制裁、遏止并實現(xiàn)社會控制的目的。于此情形下，主張懲罰性賠償請求權還需要以實際損害的發(fā)生為前提嗎？對此，民法典草案的起草者基于承認但合理限制懲罰性賠償?shù)乃枷攵凇睹穹ǖ洹返?185 條、第1207 條、第1232 條均明確要求侵害行為的嚴重性，但是，在具體表述有所區(qū)別。

在知識產權領域，對于懲罰性賠償，第1185 條要求“情節(jié)嚴重”；在產品侵權領域，第1207條要求侵害行為造成“他人死亡或者健康嚴重損害”；在生態(tài)環(huán)境侵權領域，第1232 條要求“污染環(huán)境、破壞生態(tài)”造成“嚴重后果”。依文義解釋方法，第1207 條與第1232 條顯然都以實際損害作為懲罰性賠償適用的前提，并且要求實際損害的嚴重性。兩者的區(qū)別是，第1207 條規(guī)定的嚴重損害后果限制在死亡和嚴重的健康損害范圍內，而第1232 條的嚴重后果具有更強的開放性，第1207條的損害后果在第1232 條的涵蓋范圍之內。與此不同，第1185 條的“情節(jié)嚴重”的范圍更廣，不僅包括第1232 條的“嚴重后果”如給被侵權人大帶來巨大的經濟損失，實際上還包括侵權地域的廣闊、持續(xù)時間的長短、對被侵害客體以及權利人造成的市場負面影響等情形。①參見舒媛：《商標侵權懲罰性賠償適用情形研究》，《法學評論》2015年第5 期。《民法典》之所以持這種更嚴厲的立場，實際上與國家希冀通過嚴格保護知識產權以優(yōu)化營商環(huán)境的社會治理目的密不可分。②參見本報評論員：《保護創(chuàng)新成果 促更高水平開放——三論學習習近平主席在第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇開幕式上的主旨演講》，《光明日報》2019年4月29日。

在《民法典》規(guī)定的懲罰性賠償?shù)囊话阈詶l款之外，作為特別法規(guī)定的《旅游法》第70 條、《商標法》第63 條第1 款第2 句、《專利法》第71 條第1 款第2 句、《反不正當競爭法》第17 條第3 款第2 句、《消費者權益保護法》第55 條第2 款及法釋〔2017〕20 號第23 條等，與《民法典》所持立場一致，均以侵害行為的嚴重性尤其是導致了嚴重損害后果作為懲罰性賠償適用的必要條件。③參見陳玲、黃晨：《食品安全懲罰性賠償責任競合的選擇適用》，《人民司法》2014年第8期；相關判決參見重慶市第一中級人民法院（2013）渝一中法民終字第01628 號民事判決書。與此不同，《食品安全法》第148 條第2 款、《消費者權益保護法》第55 條第1 款以及法釋〔2003〕7 號第8-9 條等，則不以實際損害或侵害行為的嚴重性作為懲罰性賠償適用的必要條件，④參見北京市第一中級人民法院（2014）一中民商終字第8587 號民事判決書；廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法民二終字第2047 號民事判決書。只要行為人違反法律規(guī)定的懲罰性賠償適用的必要條件，侵害行為無論是否導致嚴重損害后果，被侵權人皆可主張懲罰性賠償請求權。另外，《食品安全法》第148 條第2 款在適用中應當嚴格區(qū)分該款強調的“不符合安全標準”和食品安全無關的違規(guī)行為的界限，⑤參見沈小軍：《食品安全案件審理中法官的適度謙抑》，《法學》2018年第2 期。達到適當控制該領域懲罰性賠償規(guī)則適用的目的。

懲罰性賠償在實際損害標準上存在的分歧，本質上反映了以恢復原狀為基礎的損害賠償傳統(tǒng)對于來自非此傳統(tǒng)的賠償規(guī)則的根深蒂固的抵觸。⑥參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈侵權責任法〉立法背景與觀點全集》，法律出版社2010年版，第504 頁。在民法理論上認為，懲罰性賠償?shù)墓δ茉谟谥撇煤投糁共环ㄐ袨?，所以不法行為是否導致了現(xiàn)實損害或現(xiàn)實損害是否嚴重，原則上應非法律關注的重點。⑦參見高圣平：《食品安全懲罰性賠償制度的立法宗旨與規(guī)則設計》，《法學家》2013年第6 期。對此，我國司法實踐中有法院表明：“懲罰性賠償盡管是損害賠償?shù)囊环N形式，但其不同于傳統(tǒng)民法理論上的補償性賠償?shù)母拍?，而是經營者對自己實施的欺詐行為所承擔的加重后果。因此，懲罰性賠償不以損失的補償為前提，更不以損失的實際發(fā)生為條件”⑧參見北京市第一中級人民法院（2016）京01 民終5239 號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2016）京01 民終5916 號民事判決書。。也就是說，基于懲罰性賠償責任的制裁功能，其完全可以演化為“無損害的損害賠償”。⑨參見陳承堂：《論“損失”在懲罰性賠償責任構成中的地位》，《法學》2014年第9 期。依此理解，即使《民法典》依然堅持要求損害的嚴重性，司法實踐亦應基于懲罰性賠償?shù)闹贫裙δ鼙旧矶趪乐氐恼J定標準上適度放緩要求，從而在承認與限制之間實現(xiàn)適度的平衡。

（二）通過主觀標準限制懲罰性賠償

在理性主義者看來，行為人可以通過理性算計而確定自己的行為是否有助于其整體利益的實現(xiàn)并因此趨利避害。①Mitchell Polinsky/ Steven Shavell, Punitive Damages: An Economic Analysis, 111(4) Harvard Law Review, 957(1998).受此啟發(fā)，懲罰性賠償創(chuàng)制的目的在于通過高額的賠償金制裁并遏止不法行為，最終實現(xiàn)有效的社會治理。亦即言，懲罰性賠償預設的制度功能的實現(xiàn)與不法行為人的主觀狀態(tài)密切相關，尤其是市場中那些精于理性算計的人在主觀上是否知曉其行為違法性的問題相關。因此，比較法上的一般經驗通常會將行為人主觀過錯與“粗暴的”“臭名昭著的”“應予譴責的”行為方式聯(lián)系起來確定懲罰性賠償是否適用的問題。②參見朱曉峰：《功利主義視角下懲罰性賠償規(guī)則的完善：以民法典編纂為契機》，《吉林大學社會科學學報》2017年第6 期。對此，《民法典》與特別法的相應懲罰性賠償規(guī)則中均有體現(xiàn)。

1.侵權人的主觀狀態(tài)

與英美法傳統(tǒng)上將懲罰性賠償廣泛運用于惡意不法侵害的情形類似③參見最高人民法院侵權責任法研究小組：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第339 頁。，我國現(xiàn)行法中也有懲罰性賠償規(guī)定明確要求侵權人主觀上具有“惡意”，例如，《商標法》第63 條第1 款和《反不正當競爭法》第17 條第3 款均要求侵害的“惡意”。但也有法律在行為人主觀過錯的概念使用上沒有選擇“惡意”而使用了其他表述。如《消費者權益保護法》第55 條第2 款、《食品安全法》第148 條第2 款（經營者）以及法釋〔2017〕20 號第23 條均要求侵權人主觀上為“明知”；《消費者權益保護法》第55 條第1 款使用了“欺詐”；《著作權法》第54 條、《專利法》第71 條第1 款、法釋〔2003〕7 號第8 條、第9 條使用了“故意”。當然，也有特別規(guī)定對懲罰性賠償?shù)倪m用不作主觀過錯上的要求，如《食品安全法》第148 條第2 款規(guī)定，生產者承擔懲罰性賠償責任并不以其存在著主觀過錯為必要。相應地，《民法典》關于懲罰性賠償?shù)脑O計在侵權人主觀過錯的概念表述上也未采取統(tǒng)一表述。其中，第1185 條、第1232 條要求侵權人存在侵害的“故意”，第1207 條則要求侵權人主觀上為“明知”?？梢园l(fā)現(xiàn)，這些具體的懲罰性賠償規(guī)定原則上都對行為人的主觀過錯的標準做了較高要求，目的應是在制裁、遏止侵權行為以彌補補償性損害賠償責任在威懾與遏止功能之不足的同時，④參見程嘯：《侵權責任法教程》，中國人民大學出版社2017年版，第246 頁。合理限制懲罰性賠償?shù)倪m用。但問題是，究應如何理解這些內涵外延不盡相同的概念彼此之間的規(guī)范關系？對此尚需進一步厘清。

（1）故意、惡意、欺詐與明知的規(guī)范關系

在侵權法中，故意是行為的主觀要素，屬于一種主觀心理狀態(tài)。民法學理和實務上普遍認為應從認識和意愿兩個要素出發(fā)，將故意定義為：行為人對于特定損害結果的發(fā)生是明確知道的，并且意圖追求或放任這種結果發(fā)生的一種主觀心理狀態(tài)。⑤參見最高人民法院侵權責任法研究小組：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第50 頁；程嘯：《侵權責任法教程》，中國人民大學出版社2017年版，第114 頁。在故意的內部，可以依據行為人的感情態(tài)度而在程度上進行區(qū)分，在行為人實施不法行為時愈是冷靜而沒有情感，則故意的強度就愈高⑥參見馬栩生：《比較法視野下故意侵權理論體系之構建》，《法學評論》2010年第4 期。，在道德上的非難程度就愈強。而惡意是某種事實，是行為人惡毒仇恨、為了害人而害人的壞的意愿。法律上規(guī)定惡意是為了體現(xiàn)對行為人道德上的非難，表明行為人目的或動機的不正當性，從而強化責任成立與承擔的正當性基礎。⑦參見程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015年版，第266 頁。就此而言，惡意并非獨立的過錯類型，而是故意的下位概念，強調故意在道德上的可譴責程度或更高的非難性。懲罰性賠償要求行為人主觀上須滿足惡意的判斷標準，實質上反映了立法者嚴格限制懲罰性賠償在該領域適用的基本立場。

欺詐存在故意欺詐與過失欺詐之分，比較法上對此有較為深入的展開。⑧Vgl.Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Buergerlicher Rechts, C.H.Beck 2004, S.689 f.但在我國法律實踐和相應的民法理論中，僅存在故意欺詐而沒有過失欺詐。實務中法院在界定《消費者權益保護法》第55條第1 款的“欺詐”時通常會適用最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》（以下簡稱“《民通意見》”）第68 條，即“經營者故意告知虛假情況或故意隱瞞真實情況，使消費者作出了錯誤意思表示”來作為判斷標準。⑨參見最高人民法院：《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》，1988年1月26日最高人民法院審判委員會討論通過。學理上認為，于此的欺詐的故意包涵兩個層面的內容：一是行為人有使對方陷入錯誤的故意；二是行為人有使相對人因其錯誤而為特定意思表示的故意。①參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第252-253 頁。據此理解，在我國現(xiàn)行侵權法中，欺詐構成故意侵權的下位概念，為故意侵權的一種具體類型。②參見馬栩生：《比較法視野下故意侵權理論體系之構建》，《法學評論》2010年第4 期。而與惡意強調行為人的故意在道德上的非難性相比，欺詐強調行為人的故意對于相對人的影響，兩者是從不同的方向來揭示故意的內涵，在規(guī)范關系上是平行的。

對于明知，我國司法實踐和民法理論上對其內涵的見解存在分歧。第一種觀點認為，明知和故意在內涵和外延上應做同一解釋，沒有區(qū)分必要。③參見王勝明：《〈中華人民共和國侵權責任法〉解讀》，中國法制出版社2010年版，第236 頁。第二種觀點認為，明知為故意的下位概念，僅包括已經知道的情形，不包括應當知道的情形，以達到懲罰惡意的、在道德上更具非難性的故意侵權行為。④參見王利明：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2016年版，第286 頁。第三種觀點認為，明知是行為人確定知道危險存在而繼續(xù)行為，因此是一種放任的故意形式或間接故意。⑤參見楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2012年版，第338 頁。第四種觀點認為，明知概念并非法律上嚴格的描述主觀狀態(tài)的術語，其究竟是指確實知道、應當知道還是推定知道并不明確，因此立法上應以內涵外延更加清晰的“故意或重大過失”取代模糊的“明知”。⑥參見高圣平：《食品安全懲罰性賠償制度的立法宗旨與規(guī)則設計》，《法學家》2013年第6 期。對此，究竟應采取何種見解呢？從目的解釋的視角來看，立法者在2013年修改《消費者權益保護法》原第49 條時明確指出：“實踐中有的經營者采取弄虛作假等欺詐行為，損害消費者權益，甚至造成嚴重損害消費者生命健康的后果，各方面呼吁對此要加大懲罰力度。據此，草案規(guī)定：‘經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當……’‘經營者有明知商品或者服務存在缺陷，仍然……’”⑦參見李適時：《關于〈中華人民共和國消費者權益保護法修正案（草案）〉的說明——2013年4月23日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議上》，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/xfzqybhfxza/2014-01/02/content_1872487.htm，中國人大網，2019年4月15日訪問。這一立場后來即轉化為《消費者權益保護法》現(xiàn)第55 條第1 款、第2 款。通過立法者修改原第49 條時所確立的基本目標可以發(fā)現(xiàn)，第55 條第1 款“欺詐”和第2 款“明知”兩者雖然均指向侵權人的“采取弄虛作假等欺詐行為”，但在具體規(guī)范的對象上存在差異：對第55條第1 款的“欺詐行為”而言，其主要指向經營者存在欺詐的故意且采取積極的實施行為；而第55條第2 款的“明知”則主要指向侵權人主觀上知悉的狀態(tài)，指行為人對于其行為將會發(fā)生侵害他人民事權益的后果有所認識，強調認識要素。⑧參見程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015年版，第264 頁。實務上通常認為，“明知”既包括知道和應當知道⑨參見北京市第二中級人民法院（2018）京02 民終2709 號民事判決書；江蘇省南京市中級人民法院（2014）寧民終字第941 號民事判決書。，也包括推定知道。⑩參見張保紅、唐明：《懲罰性賠償條款“明知產品存在缺陷”之證明》，《人民司法》2016年第1 期。因此，就主觀惡性和道德上的可非難性程度而言，“欺詐”要比“明知”嚴重。與此相適宜，若侵權人構成第55 條第1 款的“欺詐”，其承擔懲罰性賠償責任的成立要件要比第2款的“明知”寬松，而相應的賠償金數(shù)額明顯較“明知”得高。這種分層設計懲罰性賠償規(guī)則內部構造的作法更符合立法者通過懲罰性賠償來實現(xiàn)社會治理的原初目的。?參見朱曉峰：《功利主義視角下懲罰性賠償規(guī)則的完善：以民法典編纂為契機》，《吉林大學社會科學學報》2017年第6 期。就此而言，現(xiàn)行法中懲罰性賠償?shù)摹懊髦睉桥c故意概念在外延上部分重合但不完全相同的并列概念。所以在立法論上，應堅持第四種觀點即用“故意或重大過失”表述來替代《民法典》第1207 條的“明知”，使相應的概念更加科學嚴謹。

（2）故意、惡意、欺詐與明知具體適用關系之理順

在我國懲罰性賠償規(guī)則體系中，《民法典》與《消費者權益保護法》《商標法》《專利法》《著作權法》《反不正當競爭法》構成一般法與特別法的關系，而《消費者權益保護法》又與《食品安全法》構成一般與特別的關系。盡管作為一般規(guī)定的《民法典》第1185 條、第1207 條、第1232 條與作為特別規(guī)定的《消費者權益保護法》第55 條、《商標法》第63 條第1 款、《反不正當競爭法》第17 條第3 款及《食品安全法》第148 條第2 款等就侵權人主觀過錯的具體表述并不相同，但其在具體適用上可能存在的沖突應經由這種一般與特殊的規(guī)范關系而獲得解決。

首先，在知識產權侵權領域，《民法典》第1185 條規(guī)定懲罰性賠償?shù)倪m用以侵權人的“故意”為必要，而作為第1185 條之特別規(guī)定的《商標法》第63 條第1 款基于特別的立法目的強調道德上可非難性程度更高的故意狀態(tài)即“惡意”，與通常情形下立法者通過特別規(guī)定限制一般條款適用的思維一致。同樣的理由，在作為一般規(guī)定的《民法典》第1207 條規(guī)定了懲罰性賠償?shù)倪m用以經營者“明知”為前提的背景下，作為特別規(guī)定的《消費者權益保護法》第55 條第1 款規(guī)定了比第1207 條的“明知”更具有道德上可非難性的“欺詐”并給予了其以更嚴厲的制裁，同時在第55 條第2 款進一步明確了“明知”狀態(tài)下的法律效果，使產品侵權領域內的懲罰性賠償?shù)膬炔繕嬙旄吅侠砘?。而作為《消費者權益保護法》第55 條之特別規(guī)定的《食品安全法》第148 條第2 款，規(guī)定的經營者“明知”狀態(tài)下比第55 條2 款更寬松的懲罰性賠償?shù)倪m用條件和更嚴厲的賠償責任，可以理解為是對第55 條第2 款“明知”狀態(tài)下懲罰性賠償責任的強化，突出對食品領域相應不法行為的嚴厲制裁。①參見姚建軍：《食品藥品糾紛中懲罰性賠償?shù)呐卸藴省?，《人民法院報?017年7月12日。另外，舉輕以明重，對于比第148 條2 款規(guī)定的“明知”在主觀惡性上更嚴重的“欺詐”，在食品安全領域，在懲罰性賠償責任的成立要件上當然不能比第148 條第2 款規(guī)定的更嚴格，在責任承擔上當然也不弱于第148 條第2 款規(guī)定的10 倍賠償責任。②參見朱曉峰：《論民法典對懲罰性賠償?shù)倪m用控制》，《暨南學報（哲學社會科學版）》2020年第11 期。這表明現(xiàn)行法中規(guī)定的侵權人的主觀狀態(tài)所使用的概念雖然不一致，但這些概念彼此可以合體系地存在于同一法律體系下，并能在發(fā)揮制裁侵權行為的過程中各司其職。

2.受害人的主觀狀態(tài)

懲罰性賠償?shù)闹贫裙δ茉谟谥撇煤投糁共环ㄐ袨?，因此，無論《民法典》第1185 條、第1207 條、第1232 條，還是《商標法》第63 條第1 款、《專利法》第71 條第1 款、《反不正當競爭法》第17條第3 款、《消費者權益保護法》第55 條和《食品安全法》第148 條第2 款，都沒有對受害人的主觀狀態(tài)與其是否有權主張懲罰性賠償請求權的關系作出規(guī)定。但有疑問的是，消費者明知產品存在質量問題而購買，是否適用懲罰性賠償，實務上存在不同觀點。

（1）受害人“明知”的法律效力

拒絕適用懲罰性賠償?shù)?，實務中存在兩種觀點：

第一種觀點認為，明知出售產品存在問題卻仍故意購買該產品的，并不適用消費者被欺詐后獲得懲罰性賠償法律規(guī)定調整，③參見廣東省廣州市中級人民法院（2006）穗中法民一終字第277 號民事判決書。因為依據最高人民法院《關于引導和規(guī)范職業(yè)打假行為的答復》，民法上的欺詐應是經營者故意告知虛假情況或故意隱瞞真實情況而使消費者作出了錯誤意思表示，而在知假買假場合，并不存在消費者主觀上受到欺詐的情形。④參見最高人民法院：《最高人民法院辦公廳對十二屆全國人大五次會議第5990 號建議的答復意見）》，法辦函〔2017〕181 號。在司法實踐中，法院審理涉及懲罰性賠償?shù)陌讣?，通常也會從購買人是否因欺詐而陷入錯誤的認識并做出了錯誤的意思表示來判斷應否支持相應的懲罰性賠償請求⑤參見北京市第二中級人民法院（2018）京02 民終1903 號民事判決書。，亦即“當事人是否因欺詐而陷入錯誤的認識并作出錯誤的意思表示是衡量是否構成欺詐的關鍵因素”⑥參見浙江省杭州互聯(lián)網法院（2017）浙8601 民初1494 號民事判決書。。

第二種觀點認為，行為人明知出售產品存在問題但依然購買而后主張懲罰性賠償?shù)男袨?，有明顯的牟利意圖，但現(xiàn)行法中的懲罰性賠償規(guī)則的立法目的顯然并不是鼓勵消費者通過保護自身民事權利，使其索取高額利益賠償，故其主張懲罰性賠償不被支持。⑦參見廣東省深圳市中級人民法院（2010）深中法民一終字第1856 號民事判決書。對此，我國民法理論上的觀點亦不統(tǒng)一，反對適用懲罰性賠償?shù)暮诵睦碛梢嗍腔谄墼p和牟利意圖來展開論證。⑧參見應飛虎：《知假買假行為適用懲罰性賠償?shù)乃伎肌?，《中國法學》2004年第6 期；李仁玉、陳超：《知假買假懲罰性賠償法律適用探析》，《法學雜志》2015年第1 期。

與反對觀點不同，在食品、藥品領域，最高人民法院2013年發(fā)布的《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》并不反對購買者知假買假場合的懲罰性賠償請求權。依據該司法解釋第3 條和第15 條規(guī)定，生產者、銷售者不得以購買者明知食品、藥品存在質量問題而仍然購買為由，拒絕購買者向其主張的權利；若食品不符合安全標準，消費者有權向生產者和銷售者主張十倍賠償或法律規(guī)定的其他賠償標準賠償。①參見最高人民法院：《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2013] 28 號）。在最高人民法院看來，之所以要在食品、藥品領域支持對購買者知假買假的懲罰性賠償，是因為“食品、藥品是直接關系人體健康，安全的特殊、重要的消費產品，而該司法解釋亦產生于地溝油、三聚氰胺奶粉、毒膠囊等一系列重大食品、藥品安全事件頻繁曝出，群眾對食藥安全問題反映強烈的大背景之下，是給予特殊背景下的特殊政策考量?！灰藢⑹乘幖m紛的特殊政策推廣適用到所有消費者保護領域”②參見最高人民法院：《最高人民法院辦公廳對十二屆全國人大五次會議第5990 號建議的答復意見》（法辦函〔2017〕181 號）。。對此，在立場原則上應予贊同。但是，對其限制懲罰性賠償在知假買假場合適用范圍的立場，還應當再予考慮。事實上，正如有法院已經指出的那樣，生活消費區(qū)別于生產消費，是一種客觀判斷，法院不應將消費者在購物時的主觀消費動機作為生活消費的考量因素。消費動機不應影響消費者依法維權。③參見北京市第二中級人民法院（2013）二中民終字第14088 號民事判決書。亦即“購買商品或服務的個人，明知產品存在質量問題仍然購買的行為并不影響其作為消費者維護自身的權益”④參見廣東省廣州市中級人民法院（2017）粵01 民終2365 號民事判決書。。

（2）牟利意圖的界定

為合理限制懲罰性賠償在實踐中不被濫用而影響行為自由和社會主義市場經濟秩序，司法實踐在消費者“明知”的基礎上進一步區(qū)分，購買瑕疵產品的行為究竟是具有牟利意圖還是為了生活所需，若存在牟利意圖，則無權主張懲罰性賠償。對于牟利意圖的判定，實務一般從購買商品的性質、用途及數(shù)量等一般社會觀念與日常經驗法則出發(fā)，對那些明顯違背生活常理且非生活消費需要所為的購買行為，若當事人不能證明其行為的合理性，法院即會認為于此情形下行為人的購買行為具有牟利意圖，是對消費者權益的濫用，其主張的懲罰性賠償請求權也不會被支持。⑤參見黑龍江省大慶市中級人民法院（2016）黑06 民終826 號民事判決書；江蘇省姑蘇區(qū)人民法院（2016）蘇0508 民初7175 號民事判決書；北京市第三中級人民法院（2017）京03 民終11074 號民事判決書。例如，若購買者多次在不同的商家購買相同產品或者類似產品后，分別以相同理由向不同人民法院提起訴訟，并以此主張懲罰性賠償，審理法院通常會認為其大宗購買案涉產品的行為即不符合正常生活消費常理，不應被認定為是正常消費需要。⑥參見黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2017）黑01 民終6641 號民事判決書。亦即言，在消費者明知時，只有其證明不存在牟利意圖的，才可以主張懲罰性賠償。值得注意的是，由于當前的規(guī)范性法律文件并未對消費者的主觀購買動機作出限制性規(guī)定，也沒有將“知假買假”排除出《消費者權益保護法》的保護范圍，而實務中經營者要證明消費者購買產品時存在牟利意圖并非易事，所以即使其面對的是那些以打假聞名的消費者如王海時，其主張的消費者購買產品系以牟利為目的的生產經營之需也并不當然會被法院支持。⑦參見北京市第三中級人民法院（2017）京03 民終2193 號民事判決書。

另外，司法實務中一般會將牟利意圖與“為生活消費需要”要件結合起來判定當事人的懲罰性賠償主張是否應被支持。在認定是否滿足“為生活消費需要”這一條件時，法院往往會持較為寬松的態(tài)度。有法院即指出：“‘為生活消費需要’并非特指具有主觀上的消費目的，而是與《消費者權益保護法》規(guī)定的生產經營行為相對的消費行為，只要消費者在市場中購買、使用商品或者接受服務不是為了生產經營活動所需，就應認定為‘為生活消費需要’的消費者?！雹啾本┦械诙屑壢嗣穹ㄔ海?016）京02 民終4473 號民事判決書。這種立場實際上有助于緩解將牟利意圖作為懲罰性賠償應否適用之判定要件所導致的規(guī)則僵化癥。

《民法典》以及相應的特別法都重視侵權人的主觀過錯在懲罰性賠償責任判定中的制度功能，并且都顯著地提高了過錯程度，如要求侵權人主觀上存在故意甚至惡意等，由此而在補償性為主的侵權賠償責任體系中實現(xiàn)對懲罰性賠償適用的嚴格限制。與之相適應，在司法實務中，甚至有法院將受害人如欺詐侵權中的消費者的主觀狀態(tài)納入懲罰性賠償可否適用的判斷中來，在個案的處理中不僅考慮經由懲罰性賠償而得實現(xiàn)的社會治理，而且還會考慮消費者明知狀態(tài)下利用懲罰性賠償來牟利的行為本身是否會構成對市場的反向破壞，從而通過對消費者主觀狀態(tài)的動態(tài)把握尋找懲罰性賠償合理適用與限制的平衡點。立法與實務上通過行為人的主觀狀態(tài)標準來限制懲罰性賠償規(guī)則的基本立場，與懲罰性賠償?shù)墓δ茴A設即制裁與遏止相聯(lián)系。但對懲罰性賠償?shù)倪m用一律在當事人主觀狀態(tài)方面設置過高的標準而不區(qū)分處理，可能影響懲罰性賠償功能的發(fā)揮，背離立法者創(chuàng)設該規(guī)則的初衷。

五、結語

懲罰性賠償?shù)闹c在于制裁與遏止。因此，關于懲罰性賠償規(guī)則的構建與適用都應圍繞這一目的來展開。我國當前法律實踐特別是《民法典》雖然明確承認了懲罰性賠償并適當擴展了其適用范圍，但受限于以恢復原狀為目的的補償性損害賠償觀的限制，導致懲罰性賠償在具體的適用標準上存在過于嚴苛的問題，可能影響立法者創(chuàng)設懲罰性賠償規(guī)則所預設的目的的實現(xiàn)。因此，在《民法典》的具體適用中，應全面整理學說理論上的有益成果并合理關注司法實踐上的有益經驗，以從解釋論上進一步完善懲罰性賠償規(guī)則的限制標準。①參見朱曉峰:《論民法典對懲罰性賠償?shù)倪m用控制》,《暨南學報（哲學社會科學版）》2020年第11 期。這樣，對于那些精于計算而期望通過最小支出而獲得最大利益的市場主體而言，當通過侵害行為可能獲得的利益遠低于他為此可能支出的代價時，那么在理性和利益的驅使下，他會選擇盡量減少和避免侵害行為發(fā)生。由此，透過懲罰性賠償?shù)倪m用就可能導致健康的市場經濟秩序產生，從而實現(xiàn)有效的社會治理的最終目的。