孫文楨

一、問(wèn)題的提出

債務(wù)免除，乃是債之關(guān)系消滅的一種原因。本文標(biāo)題所謂“債務(wù)免除行為的性質(zhì)”，系指?jìng)鶆?wù)免除行為到底屬于契約抑或?qū)儆趩为?dú)行為。關(guān)于此問(wèn)題，學(xué)術(shù)界歷來(lái)存在爭(zhēng)議，迄今尚未平息。我國(guó)《民法典》①本文中所稱“我國(guó)《民法典》”或“《民法典》”，均指《中華人民共和國(guó)民法典》。第575 條規(guī)定：“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，債權(quán)債務(wù)部分或者全部終止，但是債務(wù)人在合理期限內(nèi)拒絕的除外。”該規(guī)定在“單獨(dú)行為”和“契約”之間的搖擺不定，充分表明對(duì)債務(wù)免除行為的性質(zhì)問(wèn)題進(jìn)行研究實(shí)有其必要性。同時(shí)，為能真正地發(fā)現(xiàn)問(wèn)題并有效地解決問(wèn)題，本文的研究從類型化的角度進(jìn)行。此所謂“類型化”，系指按研究的需要而對(duì)債務(wù)和債務(wù)的免除進(jìn)行類型區(qū)分。

此處需預(yù)先說(shuō)明兩點(diǎn)。其一，債法理論對(duì)“債之關(guān)系”的含義歷來(lái)有廣義和狹義之分。狹義債之關(guān)系，系指?jìng)€(gè)別的給付關(guān)系，而廣義債之關(guān)系，則指包括了數(shù)個(gè)債權(quán)和債務(wù)（即數(shù)個(gè)狹義債之關(guān)系）的法律關(guān)系②參見(jiàn)王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第56 頁(yè)。。各國(guó)民法在處理債務(wù)免除問(wèn)題時(shí)，對(duì)“債之關(guān)系”均取其狹義。故此，如無(wú)特別說(shuō)明，本文對(duì)“債之關(guān)系”亦取其狹義，并在此狹義基礎(chǔ)上使用“債”“債務(wù)”“債權(quán)”等相關(guān)概念。

其二，本來(lái)，按債法理論，“債務(wù)免除行為的性質(zhì)”并非僅指?jìng)鶆?wù)免除行為到底屬于契約抑或?qū)儆趩为?dú)行為，而是亦包括其他方面，諸如債務(wù)免除行為屬于有因行為抑或無(wú)因行為、屬于無(wú)償行為抑或有償行為、屬于要式行為抑或不要式行為，等等。但是，鑒于此處的“其他方面”或者已有定論，或者未見(jiàn)爭(zhēng)議，而學(xué)界近些年來(lái)在提及債務(wù)免除行為的性質(zhì)問(wèn)題時(shí)，如無(wú)特別情況，亦均指?jìng)鶆?wù)免除行為屬于契約抑或?qū)儆趩为?dú)行為這個(gè)問(wèn)題，故此，為保留共同的交流平臺(tái)，為使學(xué)術(shù)觀點(diǎn)能夠有機(jī)會(huì)發(fā)生碰撞交鋒，本文所謂“債務(wù)免除行為的性質(zhì)”，其意僅指?jìng)鶆?wù)免除行為到底屬于契約抑或?qū)儆趩为?dú)行為。

二、已有立法模式的瑕疵

迄今為止，關(guān)于債務(wù)免除的立法，共有三種模式，即“契約模式”“單獨(dú)行為模式”“單獨(dú)行為修正模式”。與此相應(yīng)，關(guān)于債務(wù)免除行為的性質(zhì)，亦有三種學(xué)說(shuō)，即“契約說(shuō)”“單獨(dú)行為說(shuō)”“單獨(dú)行為修正說(shuō)”。鑒于此三種學(xué)說(shuō)和三種立法模式內(nèi)容分別對(duì)應(yīng)，且相互間結(jié)合緊密而難以截然分離，為敘述方便，本文擬從立法模式的角度展開(kāi)論述，而對(duì)相應(yīng)學(xué)說(shuō)的內(nèi)容則在論述過(guò)程中適時(shí)提及。

深入研究即可發(fā)現(xiàn)，這些立法模式或者無(wú)法適用于所有債務(wù)，或者制度設(shè)計(jì)有違科學(xué)，從而均暴露出了其各自不同程度的瑕疵。

（一）契約模式

契約模式認(rèn)為，債務(wù)免除應(yīng)當(dāng)通過(guò)債權(quán)人和債務(wù)人成立契約的方式進(jìn)行，債權(quán)人的單方意思不足以免除債務(wù)。債務(wù)免除屬于處分行為，故而此處的“契約”屬于處分性質(zhì)的契約，即所謂“準(zhǔn)物權(quán)契約”①參見(jiàn)史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第874 頁(yè)。。從法制史角度觀察，契約模式的最早立法例當(dāng)推羅馬法。羅馬法上關(guān)于“免除”的規(guī)定主要有兩種方式，即“正式免除”（acceptilatio）和“略式免除”（acceptilatio Aquiliana）。正式免除系市民法上之免除方式，略式免除為萬(wàn)民法上之免除方式。正式免除的方式，因各個(gè)契約成立方式的不同而不同；易言之，以某種方式成立契約債務(wù)，亦應(yīng)以該方式免除之而后方可發(fā)生債務(wù)免除的法律效力。略式免除不像正式免除那樣必須遵循嚴(yán)格的程序，而只需債權(quán)人和債務(wù)人達(dá)成簡(jiǎn)單的口約（pactum de non petendo）。該口約亦稱為“不索債的簡(jiǎn)約”。憑此簡(jiǎn)約，債權(quán)人允諾不向債務(wù)人索債，于是在效果上即相當(dāng)于免除了其債務(wù)。②參見(jiàn)丘漢平：《羅馬法》，中國(guó)方正出版社2004年版，第394-396 頁(yè)。

羅馬法以契約免除債務(wù)的做法影響深遠(yuǎn)，后世大陸法系的普魯士、法國(guó)、德國(guó)、瑞士、保加利亞、蘇俄等國(guó)，皆以債務(wù)免除為契約③參見(jiàn)《普魯士邦法》第一部第十六章第379 條、第380 條和第388 條，《法國(guó)民法典》第1285 條、第1287 條，《德國(guó)民法典》第397 條，《瑞士債務(wù)法》第115 條，《保加利亞債和契約法》第108 條，《蘇俄民法典》（1922年）第129 條。。其中，德國(guó)的規(guī)定簡(jiǎn)潔明了，堪稱契約模式的典型代表。《德國(guó)民法典》第397 條共兩款，其第1 款規(guī)定：“債權(quán)人以契約對(duì)債務(wù)人免除其債務(wù)者，債務(wù)關(guān)系消滅。”其第2 款規(guī)定：“債權(quán)人與債務(wù)人訂立契約承認(rèn)債務(wù)關(guān)系不存在者，亦同?！雹堋兜聡?guó)民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2004年版，第120 頁(yè)。除這些大陸法系國(guó)家外，英美法系諸國(guó)亦將債務(wù)免除視為契約。⑤參見(jiàn)邢建東：《合同法（總則）——學(xué)說(shuō)與判例注釋》，法律出版社2006年版，第344 頁(yè)。

綜觀學(xué)者們的論述可知，契約模式的確立系基于三方面的理由。其一，債之關(guān)系具有特殊性，不能無(wú)視債務(wù)人的意思。如果僅憑債權(quán)人的單方意思即可發(fā)生債務(wù)消滅的效果，則正是對(duì)債務(wù)人意思的無(wú)視⑥參見(jiàn)胡長(zhǎng)清：《中國(guó)民法債篇總論》（下冊(cè)），商務(wù)印書(shū)館1947年版，第602 頁(yè)；張俊浩：《民法學(xué)原理》（下冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第719 頁(yè)；張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第281 頁(yè)；江平：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第541 頁(yè)；魏振瀛：《民法》，北京大學(xué)出版社2000年版，第377 頁(yè)。。其二，債權(quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)，是給予債務(wù)人以恩惠，但恩惠不得強(qiáng)加于人，否則就損害了債務(wù)人的人格獨(dú)立。通過(guò)契約免除債務(wù)，在給予債務(wù)人以恩惠時(shí)首先征得債務(wù)人的同意，這正是尊重債務(wù)人的人格獨(dú)立。⑦同注①，第873 頁(yè)。其三，債權(quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)，必有一定的動(dòng)機(jī)或目的，因而不能斷定該免除必定不會(huì)有損于債務(wù)人的利益。為避免債權(quán)人濫用權(quán)利從而保護(hù)債務(wù)人的利益，應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人免除債務(wù)的方法和效力有所限制，而以契約免除債務(wù)即可實(shí)現(xiàn)此目的。⑧參見(jiàn)孫森焱：《民法債編總論》（下冊(cè)），臺(tái)北三民書(shū)局1997年版，第845 頁(yè)。這三方面理由，亦構(gòu)成了“契約說(shuō)”的內(nèi)容。

不可否認(rèn)，衡諸債務(wù)免除千姿百態(tài)的實(shí)際情形，契約模式在絕大多數(shù)情形下堪稱合理。誠(chéng)然，債務(wù)人的意思不能被無(wú)視，從而債務(wù)免除無(wú)論意味著給予債務(wù)人以恩惠（例如貸款人免除借款人的還款債務(wù)），抑或意味著在給予債務(wù)人以恩惠之同時(shí)亦損害債務(wù)人利益（例如，公司免除為學(xué)手藝而向公司提供有償服務(wù)的學(xué)徒工的債務(wù)①周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書(shū)館1994年版，第914 頁(yè)。），抑或意味著損害債務(wù)人利益（例如，公司免除為學(xué)手藝而向公司提供無(wú)償服務(wù)的學(xué)徒工的債務(wù)；又如，甲為使馬得到運(yùn)動(dòng)而借用于乙，乙免除甲的債務(wù)②這個(gè)關(guān)于馬的借用的例子來(lái)自我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)戴修瓚教授《民法債篇總論》（下冊(cè)）（會(huì)文堂新記書(shū)局1947年版）第530 頁(yè)。戴修瓚教授舉此例意在說(shuō)明“債之關(guān)系固多為債權(quán)人之利益，然為債務(wù)人之利益者，亦或有之”。問(wèn)題在于，按我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法規(guī)定，借用合同系實(shí)踐合同，因而在其生效時(shí)，出借人已無(wú)債務(wù)，更遑論債務(wù)被免除。所以，筆者認(rèn)為戴修瓚教授的這個(gè)例子欠恰當(dāng)。不過(guò)，按照我國(guó)《合同法》和《民法典》合同編對(duì)贈(zèng)與合同的規(guī)定并衡諸法理，借用合同這個(gè)無(wú)名合同完全可以被視作贈(zèng)與合同，從而借用合同就成了諾成合同?；诖朔N認(rèn)識(shí)，筆者在文中就依然使用了這個(gè)例子。另，關(guān)于借用合同可以被有條件地視作贈(zèng)與合同，可參見(jiàn)史尚寬先生所著《債法各論》（中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版）第120 頁(yè)上的論述。），均應(yīng)當(dāng)征得債務(wù)人同意即采契約模式，其間理由或在于尊重債務(wù)人的人格獨(dú)立而不對(duì)其強(qiáng)加恩惠，或在于保護(hù)債務(wù)人的利益。不過(guò)，在這三種情形之外，債務(wù)免除尚有第四種情形，即該免除既不會(huì)損害債務(wù)人的利益亦非給予債務(wù)人以恩惠。此種情形下，契約模式就難稱其為合理。試舉一例予以說(shuō)明，甲公司與乙貧困戶達(dá)成贈(zèng)與合同而承諾贈(zèng)與乙貧困戶五萬(wàn)元。乙貧困戶如果擬免除甲公司的債務(wù)，那么，該免除就既不是給予甲以恩惠（乙這時(shí)只是不愿意接受甲的恩惠，而并非在給予甲以恩惠），亦沒(méi)有損害甲的利益。該免除如果采取契約模式，則在甲不同意免除時(shí)，乙就必須接受甲的恩惠，而這顯然違反了“恩惠不得強(qiáng)加于人”的生活常理，有悖于尊重他人人格獨(dú)立的人權(quán)觀念。換言之，契約模式此時(shí)暴露出了瑕疵。

（二）單獨(dú)行為模式

所謂“單獨(dú)行為模式”，系指?jìng)鶆?wù)免除無(wú)須債務(wù)人的同意，僅債權(quán)人單方的意思表示即可產(chǎn)生債務(wù)免除的效力③史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第874 頁(yè)。。換言之，單獨(dú)行為模式并非指?jìng)鶆?wù)免除必須采取單獨(dú)行為方式，而是指可以采取單獨(dú)行為方式。從法制史角度觀察，單獨(dú)行為模式的產(chǎn)生晚于契約模式，乃是作為契約模式的反對(duì)物而出現(xiàn)的。采取單獨(dú)行為模式而規(guī)制債務(wù)免除的立法例主要有《奧地利民法典》（第1444 條）、《日本現(xiàn)行民法典》（第519 條）、“我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法”（第343 條）和《俄羅斯聯(lián)邦民法典》（第415 條）。其中，日本民法典比較特別，經(jīng)歷了一個(gè)變化的過(guò)程。明治二十三年（1890年）公布的民法典（史稱“舊民法典”），由于深受法國(guó)民法典的影響，規(guī)定債務(wù)免除為契約即所謂“合意上的免除”，而以債務(wù)人之承諾為必要（日本舊民法財(cái)產(chǎn)編第504 條至第507 條）④張谷：《論債務(wù)免除的性質(zhì)》，《法律科學(xué)》2003年第2 期。。由于那場(chǎng)著名的“民法典論爭(zhēng)”，該舊民法典被無(wú)限期推遲施行。明治三十一年（1898年）施行的新民法典即日本現(xiàn)行民法典，在債務(wù)免除問(wèn)題上，摒棄了舊民法典的契約模式而改采用單獨(dú)行為模式，其第519 條規(guī)定：“債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人表示免除債務(wù)的意思時(shí)，其債權(quán)消滅?！雹輩⒁?jiàn)《日本民法典》，王書(shū)江譯，中國(guó)法制出版社2000年版，第96 頁(yè)。日本民法的做法堪稱單獨(dú)行為模式的典型代表，為其他采用同樣模式的國(guó)家和地區(qū)所追隨。

支持單獨(dú)行為模式的觀點(diǎn)可稱之為“單獨(dú)行為說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，權(quán)利可以自由拋棄，債權(quán)人可以單方面拋棄自己的債權(quán)⑥張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年7月第1 版，第281 頁(yè)。，而債務(wù)人被免除債務(wù)，不過(guò)是債權(quán)人拋棄債權(quán)的間接結(jié)果，債務(wù)人既因此而受利益，當(dāng)然就沒(méi)有征得其同意的必要；并且，如果免除必須征得債務(wù)人的同意，那么在債務(wù)人不同意免除時(shí)就會(huì)發(fā)生債權(quán)人不得拋棄債權(quán)的結(jié)果，這顯然違反事理⑦胡長(zhǎng)清：《中國(guó)民法債篇總論》（下冊(cè)），商務(wù)印書(shū)館1947年版，第603 頁(yè)。。在筆者看來(lái)，此等說(shuō)法難以服人。

在法治社會(huì)里，債權(quán)作為權(quán)利之一種固然可以拋棄，但該拋棄卻不能由債權(quán)人任性為之，而是必須顧及債務(wù)人的利益，此為私法誠(chéng)信原則之應(yīng)有之義。同時(shí)，債權(quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)，并不必然就意味著債務(wù)人因此而受利益。前文在分析契約模式的瑕疵時(shí)指出，債務(wù)免除亦可能意味著損害債務(wù)人的利益。在此情形下，債務(wù)免除采取單獨(dú)行為模式就難稱其為妥當(dāng)。退一步講，即使債務(wù)免除意味著給予債務(wù)人以恩惠，衡諸“恩惠不得強(qiáng)加于人”的生活常理和尊重他人人格獨(dú)立的人權(quán)觀念，亦應(yīng)征得債務(wù)人同意。“贈(zèng)與”被包括我國(guó)在內(nèi)的多國(guó)規(guī)定為契約而非單獨(dú)行為，即為該常理和觀念的突出體現(xiàn)。至于說(shuō)如果債務(wù)人不同意免除自己的債務(wù)，則會(huì)發(fā)生債權(quán)人不得拋棄債權(quán)這種結(jié)果，這在絕大多數(shù)情形下都可謂正常，而并無(wú)違反事理之處。

筆者對(duì)前述諸般支持單獨(dú)行為模式的理由作如此批駁，意在揭露該模式的瑕疵，即該模式在債務(wù)免除的絕大多數(shù)情形下都無(wú)法適用，而只能適用于極少數(shù)情形。在前文所舉甲公司和乙貧困戶之間贈(zèng)與合同的事例中，乙免除甲的債務(wù)既非給予甲以恩惠，亦不會(huì)損害甲的利益，因而就沒(méi)有必要征得甲的同意。換言之，該免除可為單獨(dú)行為。衡諸生活經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)，這種債務(wù)免除情形應(yīng)為極少數(shù)。

（三）單獨(dú)行為修正模式

鑒于在單獨(dú)行為模式中，債權(quán)人可能濫用權(quán)利損害債務(wù)人利益，因此有必要對(duì)債權(quán)人的免除行為進(jìn)行限制。具言之，原則上債權(quán)人可以單獨(dú)為債務(wù)免除，但是如果債務(wù)人對(duì)免除表示反對(duì)的，則不發(fā)生免除的效力，是為單獨(dú)行為修正模式。采用該模式的民法有《意大利民法典》和我國(guó)《民法典》?！兑獯罄穹ǖ洹返?236 條規(guī)定：“債權(quán)人免除債務(wù)的意思表示的通知送達(dá)債務(wù)人時(shí)，發(fā)生債的消滅，但是被通知的債務(wù)人在適當(dāng)期間內(nèi)不愿接受該意思表示的，不在此限?！蔽覈?guó)《民法典》第575條規(guī)定：“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，債權(quán)債務(wù)部分或者全部終止，但是債務(wù)人在合理期限內(nèi)拒絕的除外?！?/p>

單獨(dú)行為修正模式在域內(nèi)外均不乏支持者，這些支持者的觀點(diǎn)可謂之“單獨(dú)行為修正說(shuō)”。柳經(jīng)緯教授認(rèn)為，契約模式和單獨(dú)行為模式各有利弊，不可一概肯定或否定，而應(yīng)在這兩種模式之外尋求“債的免除之第三條路”，即將此兩種模式結(jié)合起來(lái)。①柳經(jīng)緯：《感悟民法》，人民法院出版社2006年版，第264 -266 頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的戴修瓚教授則認(rèn)為：“由立法論言之，免除方法，固不必采用契約，而單獨(dú)行為，似可稍加限制。例如規(guī)定免除不得違反債務(wù)人之意思，又如債務(wù)人得拋棄免除之效力等?！雹诖餍蕲懀骸睹穹▊傉摗罚ㄏ聝?cè)），會(huì)文堂新記書(shū)局1947年版，第530 頁(yè)。日本學(xué)者小池隆一先生亦說(shuō)：“免除雖為債權(quán)人單獨(dú)行為,然不得違反債務(wù)人之意思為之?！雹踇日]小池隆一：《日本債權(quán)法（總論）》，第383 頁(yè)。轉(zhuǎn)引自史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第874 頁(yè)。

該修正模式的“修正”，表現(xiàn)在前述《意大利民法典》第1236 條和我國(guó)《民法典》第575 條的“但書(shū)”部分。該“但書(shū)”部分表明，該修正模式的確立者意識(shí)到了單獨(dú)行為模式對(duì)債務(wù)人意思的無(wú)視，于是為尊重債務(wù)人的意思而將該意思納入了考慮，從而展現(xiàn)出了向契約模式靠攏的態(tài)勢(shì)。鑒于該修正模式既有別于單獨(dú)行為模式亦不同于契約模式，本文將其單獨(dú)列出而與其他兩種模式并列。

該修正模式的根本瑕疵在于對(duì)債務(wù)人的意思處置失當(dāng)（關(guān)于對(duì)此“處置失當(dāng)”的詳細(xì)論述，可見(jiàn)本文第四部分，此處略去）。該修正模式對(duì)債務(wù)人的意思處置失當(dāng)，勢(shì)必導(dǎo)致債務(wù)人濫用反對(duì)權(quán)，即在無(wú)資格拒絕債權(quán)人免除債務(wù)的意思時(shí)卻表示拒絕，在無(wú)資格表示不愿接受債務(wù)免除的意思時(shí)卻實(shí)施了此等表示；勢(shì)必導(dǎo)致該修正模式尊重債務(wù)人意思的這個(gè)初衷被架空，最終成了掛羊頭而賣(mài)狗肉——掛著尊重債務(wù)人意思的羊頭，但卻賣(mài)著債權(quán)人單方意思的狗肉。④應(yīng)予指出的是，盡管同屬“處置失當(dāng)”，但意大利和我國(guó)民法在此“失當(dāng)”的程度上尚存差別。《意大利民法典》將“贈(zèng)與”規(guī)定于其“繼承”編，而非“債”編。劉家安教授認(rèn)為，《意大利民法典》此舉既表明贈(zèng)與被作為財(cái)產(chǎn)取得的原因看待，亦表明贈(zèng)與契約的效力是財(cái)產(chǎn)權(quán)的直接變動(dòng)而非設(shè)立債之關(guān)系。筆者贊同此觀點(diǎn)，并據(jù)此而進(jìn)一步認(rèn)為，既然如此，則《意大利民法典》第1236 條（位于“債”編當(dāng)中）所說(shuō)的“免除債務(wù)”，就不包括免除贈(zèng)與人的債務(wù)。換言之，在《意大利民法典》中，債務(wù)人得以放縱自己意思的機(jī)會(huì)就少些（只存于其他與贈(zèng)與合同相類似的合同中）。相比之下，在我國(guó)《民法典》中，這種“放縱”的機(jī)會(huì)就多些。關(guān)于劉家安教授的觀點(diǎn)，參見(jiàn)劉家安：《贈(zèng)與的法律范疇》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第5 期。

該修正模式的上述瑕疵，表明其制度設(shè)計(jì)有違科學(xué)，同時(shí)亦使其成為關(guān)于債務(wù)免除的三種立法模式當(dāng)中最差者。三種模式當(dāng)中，契約模式的瑕疵較小，單獨(dú)行為模式的瑕疵較大，而該修正模式的瑕疵最大，可謂失敗的立法模式。有鑒于此，在后文，除為批判目的之外，筆者將不再提及該修正模式。

三、債務(wù)免除的類型化

前文分析了三種債務(wù)免除模式的瑕疵。三種模式當(dāng)中，單獨(dú)行為修正模式因?yàn)槠渲贫仍O(shè)計(jì)有違科學(xué)，導(dǎo)致該模式成為失敗的立法模式。其余兩種模式即契約模式和單獨(dú)行為模式，其瑕疵均在于無(wú)法適用于所有債務(wù)而只能適用于部分債務(wù)。造成該瑕疵的根本原因在于思維上的以偏概全，即無(wú)論是契約模式的確立者和支持者，抑或單獨(dú)行為的確立者和支持者，都認(rèn)為各自所贊同的那種模式可以適用于所有債務(wù)，而前文所舉諸例卻表明，事實(shí)并非如此。

究竟哪些債務(wù)適用契約模式，哪些債務(wù)適用單獨(dú)行為模式？這其中有沒(méi)有規(guī)律可循？如果有，這規(guī)律是什么？筆者認(rèn)為，欲尋出此等問(wèn)題的答案，需要從類型化的角度考察債務(wù)免除。

債務(wù)免除的類型化需以債務(wù)的類型化為基礎(chǔ)。債法理論上并非沒(méi)有債務(wù)的類型化，所有債務(wù)被劃分為合同之債務(wù)、侵權(quán)之債務(wù)、不當(dāng)?shù)美畟鶆?wù)、無(wú)因管理之債務(wù)和其他債因所生之債務(wù)，此種劃分即屬于債務(wù)的類型化。凡債務(wù)的類型化，必須服務(wù)于特定的目標(biāo)，而該目標(biāo)則決定了債務(wù)類型化的特色。為服務(wù)于債務(wù)免除的類型化目標(biāo)，債務(wù)的類型化亦必有其自身的特色。

（一）債務(wù)免除視角下債務(wù)的基本類型

前文在考察債務(wù)免除立法模式的瑕疵時(shí)指出，債務(wù)免除究竟是適用契約模式還是適用單獨(dú)行為模式，取決于該免除之是否給予債務(wù)人以恩惠或者是否會(huì)損害債務(wù)人利益。如果債務(wù)免除意味著給債務(wù)人以恩惠或該免除將會(huì)損害債務(wù)人利益，則為表達(dá)對(duì)債務(wù)人人格獨(dú)立的尊重或?yàn)楸Ｗo(hù)債務(wù)人的利益，該免除就應(yīng)當(dāng)征得債務(wù)人同意，即采取契約模式。相反地，如果債務(wù)免除既不意味著給予債務(wù)人以恩惠亦不會(huì)損害債務(wù)人利益，則債務(wù)人對(duì)該免除就沒(méi)有資格表示反對(duì)，債權(quán)人亦沒(méi)有必要征得債務(wù)人同意，而完全可憑己方意思予以決定，即采取單獨(dú)行為模式。借此倒推，本文對(duì)債務(wù)作如下兩種基本劃分。

第一種，依債務(wù)之目的而將其分為填補(bǔ)型債務(wù)和增益型債務(wù)。填補(bǔ)型債務(wù)的目的在于填補(bǔ)債權(quán)人的某種利益空白，而增益型債務(wù)的目的則在于使債權(quán)人的利益在現(xiàn)有基礎(chǔ)上增加。只要抱有“填補(bǔ)”目的，即屬于填補(bǔ)型債務(wù)，而不必要求用以填補(bǔ)的利益與將被填補(bǔ)的利益這兩者間完全等同，超出或不足亦可。大多數(shù)債務(wù)都屬于填補(bǔ)型債務(wù)，例如侵權(quán)之債務(wù)、不當(dāng)?shù)美畟鶆?wù)、無(wú)因管理之債務(wù)都是。就合同債務(wù)而言，雙務(wù)合同和有償合同中的債務(wù)均屬于填補(bǔ)型債務(wù)，例如在買(mǎi)賣(mài)合同中，出賣(mài)人的債務(wù)是交付標(biāo)的物并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，該債務(wù)的目的就在于填補(bǔ)買(mǎi)受人在價(jià)款利益上的空白（失去價(jià)款）；買(mǎi)受人的債務(wù)是支付價(jià)款，該債務(wù)的目的就在于填補(bǔ)出賣(mài)人在標(biāo)的物利益上的空白（失去標(biāo)的物）。不僅如此，在某些無(wú)償合同或者單務(wù)合同中，亦會(huì)存在填補(bǔ)型債務(wù)，例如自然人間借款合同中的還款債務(wù)即是。

增益型債務(wù)比較少見(jiàn)，其典型代表為在某些贈(zèng)與合同中贈(zèng)與人所承擔(dān)的債務(wù)。此處之所以說(shuō)“某些贈(zèng)與合同”，乃是因?yàn)椴⒎撬匈?zèng)與合同中贈(zèng)與人的債務(wù)均屬于增益型債務(wù)。在有的贈(zèng)與合同中，贈(zèng)與人承擔(dān)債務(wù)，其目的在于報(bào)恩、支付報(bào)酬、償還人情債等諸如此類，此時(shí)的債務(wù)不屬于增益型債務(wù)而屬于填補(bǔ)型債務(wù)。例如，張三為報(bào)答李四曾經(jīng)的救命之恩，與李四達(dá)成贈(zèng)與合同，承諾贈(zèng)與李四豪華別墅一套，張三的債務(wù)即屬于填補(bǔ)型債務(wù)。雖然生命至高至貴，而一套豪華別墅的價(jià)值無(wú)論如何都不能與人命的價(jià)值相提并論，但張三的債務(wù)既然具有填補(bǔ)目的，即仍不失為填補(bǔ)型債務(wù)。在有的贈(zèng)與合同中，贈(zèng)與人之債務(wù)，其目的卻不在于“填補(bǔ)”，而在于增加受贈(zèng)人的利益，例如獎(jiǎng)勵(lì)、扶貧等，此時(shí)的債務(wù)即屬于增益型債務(wù)。在前面所列舉的甲公司與乙貧困戶達(dá)成贈(zèng)與合同而承諾贈(zèng)與乙五萬(wàn)元的情形，甲的贈(zèng)與債務(wù)即屬于增益型債務(wù)。①按《意大利民法典》第770 條和《埃塞俄比亞民法典》第2433 條的規(guī)定，贈(zèng)與被分為“獎(jiǎng)勵(lì)性贈(zèng)與”和“報(bào)酬性贈(zèng)與”兩類。此種劃分可以給我們以啟發(fā)。筆者在文中將贈(zèng)與人的債務(wù)分為“填補(bǔ)型債務(wù)”和“增益型債務(wù)”兩類，即有受此啟發(fā)的因素在其中。不過(guò)，比之《意大利民法典》和《埃塞俄比亞民法典》，筆者在對(duì)贈(zèng)與人的債務(wù)進(jìn)行分類時(shí)根據(jù)研究的需要作了深化拓展：贈(zèng)與人的“填補(bǔ)型債務(wù)”在支付報(bào)酬之外，尚有其他目的（例如報(bào)恩），而贈(zèng)與人的“增益型債務(wù)”在獎(jiǎng)勵(lì)之外，亦有其他目的（例如扶貧）。

在債務(wù)免除的視角下，對(duì)債務(wù)做這種類型劃分的意義在于：債權(quán)人免除填補(bǔ)型債務(wù)意味著給予債務(wù)人以恩惠，但免除增益型債務(wù)卻只意味著債權(quán)人不愿意接受債務(wù)人的恩惠，而不意味著給予債務(wù)人以恩惠。

第二種，依債務(wù)本身是否附有債務(wù)人的利益而將其分為自利型債務(wù)和非自利型債務(wù)。債務(wù)對(duì)債權(quán)人而言意味著利益，此點(diǎn)已屬常識(shí)，自不待論。與此同時(shí)，我們還不得不承認(rèn)，在某些情形，債務(wù)本身亦附有債務(wù)人的利益于其上，例如工人以練習(xí)為目的，在工廠服務(wù)；又如學(xué)徒工為學(xué)手藝，而為企業(yè)提供服務(wù)。①此處所舉“工人”和“學(xué)徒工”兩例，分別來(lái)自戴修瓚教授的《民法債篇總論》（下冊(cè)）（會(huì)文堂新記書(shū)局1947年版）第530 頁(yè)和周枏教授的《羅馬法原論》（商務(wù)印書(shū)館1994年版）第914 頁(yè)。這種附有債務(wù)人利益于其上的債務(wù)，即為自利型債務(wù)，而其余那些無(wú)債務(wù)人利益附于其上的債務(wù)則為非自利型債務(wù)。

在債務(wù)免除的視角下，對(duì)債務(wù)做這種類型劃分的意義在于：債權(quán)人免除自利型債務(wù)將會(huì)損害債務(wù)人的利益，而免除非自利型債務(wù)則不會(huì)損害債務(wù)人的利益。

（二）債務(wù)免除視角下債務(wù)的綜合類型

前文在劃分債務(wù)的基本類型時(shí)，采取了兩個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn)，這就決定了兩種劃分的結(jié)果存在著重復(fù)交叉。衡諸數(shù)學(xué)上排列組合之原理，二二得四，這種重復(fù)交叉共有四種情形，從而產(chǎn)生了四種綜合類型的債務(wù)，即填補(bǔ)兼非自利型債務(wù)（例如，借款人的還款債務(wù)、承租人支付租金的債務(wù)）、填補(bǔ)兼自利型債務(wù)（例如，學(xué)徒工為學(xué)手藝而向公司提供有償服務(wù)的債務(wù)）、增益兼自利型債務(wù)（例如，學(xué)徒工為學(xué)手藝而向公司提供無(wú)償服務(wù)的債務(wù)、為使馬得到運(yùn)動(dòng)而出借馬的債務(wù)②此處所舉“馬的借用”事例，來(lái)自戴修瓚教授的《民法債篇總論》（下冊(cè)）（會(huì)文堂新記書(shū)局1947年版）第530 頁(yè)。）和增益兼非自利型（例如，甲公司與乙貧困戶達(dá)成贈(zèng)與合同而承諾贈(zèng)與乙五萬(wàn)元的債務(wù)）。這四種綜合類型的債務(wù)，正是考察債務(wù)免除行為的性質(zhì)時(shí)將直接面對(duì)的債務(wù)類型。

為敘述方便，后文將這四種類型債務(wù)中的第一種即“填補(bǔ)兼非自利型債務(wù)”稱為“純填補(bǔ)型債務(wù)”，將最后一種即“增益兼非自利型債務(wù)”稱為“純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)”。

（三）債務(wù)免除的類型化

上文通過(guò)分析歸納，將債權(quán)人免除債務(wù)人債務(wù)時(shí)所可能面臨的所有債務(wù)劃分為四種綜合類型。債權(quán)人如果免除的是前三種類型的債務(wù)，就不能任由己方單獨(dú)決定，而應(yīng)當(dāng)征得債務(wù)人的同意即應(yīng)當(dāng)采取契約方式。這三種類型的債務(wù)中包含有填補(bǔ)型債務(wù)（第一種類型、第二種類型）和自利型債務(wù)（第二種類型、第三種類型）。免除填補(bǔ)型債務(wù)（例如免除借款人的還款債務(wù)）意味著給予債務(wù)人以恩惠。鑒于恩惠不得強(qiáng)加于人，為尊重債務(wù)人的人格獨(dú)立，此時(shí)的免除就應(yīng)當(dāng)征得債務(wù)人的同意即應(yīng)采取契約方式。同時(shí)，免除自利型債務(wù)（例如，免除學(xué)徒工為學(xué)手藝而向公司提供服務(wù)的債務(wù)、免除出借人為使馬得到運(yùn)動(dòng)而出借馬的債務(wù)）將會(huì)損害債務(wù)人的利益。為了保護(hù)債務(wù)人的利益，此時(shí)的免除亦應(yīng)征得債務(wù)人的同意即應(yīng)采取契約方式。

對(duì)于第四種類型的債務(wù)即純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)（可參考前文所舉甲公司贈(zèng)與乙貧困戶五萬(wàn)元的事例）而言，一方面，其免除并不意味著債權(quán)人給予債務(wù)人以恩惠，而只意味著債權(quán)人不愿意接受債務(wù)人的恩惠；另一方面，其免除亦不會(huì)損害債務(wù)人的利益，因?yàn)檫@種類型的債務(wù)屬于非自利型，并無(wú)債務(wù)人的利益附于其上。既然此種情形下的債務(wù)免除與債務(wù)人的利益毫無(wú)關(guān)涉，則債權(quán)人就沒(méi)有必要征得債務(wù)人的同意。換言之，此時(shí)的免除，通過(guò)債權(quán)人的單獨(dú)行為即可實(shí)現(xiàn)，而無(wú)須采取契約方式。

對(duì)于純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)的免除，如果法律規(guī)定必須采取契約方式，會(huì)發(fā)生怎樣的后果呢？純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)對(duì)債權(quán)人而言實(shí)系恩惠，如果其免除必須采取契約方式，則在債權(quán)人欲免除此債務(wù)而債務(wù)人不同意免除時(shí)，此債務(wù)即無(wú)法免除。這實(shí)質(zhì)上是債務(wù)人在強(qiáng)迫債權(quán)人接受其恩惠，而恩惠不得強(qiáng)加于人，乃屬生活常理，亦為尊重他人人格獨(dú)立之必然結(jié)論。

觀諸民事生活的豐富實(shí)踐并衡諸債法理論可知，通過(guò)單獨(dú)行為而免除（純?cè)鲆嫘停﹤鶆?wù)這種情況只發(fā)生于贈(zèng)與合同和其他諾成單務(wù)無(wú)償（即諾成、單務(wù)、無(wú)償這三者俱備，下同）合同中，贈(zèng)與合同堪稱諾成單務(wù)無(wú)償合同的典型代表③參見(jiàn)鄭玉波：《民法債編各論》（上），三民書(shū)局1981年版，第146 頁(yè)。，通過(guò)考察贈(zèng)與合同的原理即可尋找到問(wèn)題的答案。在贈(zèng)與合同中，作為債務(wù)人的贈(zèng)與人享有一項(xiàng)特權(quán)即任意撤銷權(quán)④關(guān)于此任意撤銷權(quán)所受限制，各國(guó)（地區(qū)）間并不相同。按我國(guó)《民法典》第658 條（相當(dāng)于《合同法》第186 條）規(guī)定，在“經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同或者依法不得撤銷的具有救災(zāi)、扶貧、助殘等公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同”，贈(zèng)與人不享有任意撤銷權(quán)。。贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以任意撤銷贈(zèng)與，該撤銷系單獨(dú)行為而無(wú)須作為債權(quán)人的受贈(zèng)人同意。債之關(guān)系的雙方之間相互平等，應(yīng)能相互制約，方稱合理。在筆者看來(lái)，受贈(zèng)人僅憑自己的單方意思（單獨(dú)行為）即可免除贈(zèng)與人的債務(wù)，此權(quán)利正與贈(zèng)與人的任意撤銷權(quán)對(duì)稱匹敵，從而在相當(dāng)程度上實(shí)現(xiàn)了雙方間的相互制約。

（四）契約在債務(wù)免除方式中的主導(dǎo)地位

在前述四種綜合類型的債務(wù)中，可以通過(guò)單獨(dú)行為予以免除的債務(wù)只有純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)這種類型。從該現(xiàn)象觀之，似乎可通過(guò)單獨(dú)行為而免除的債務(wù)在所有債務(wù)中的占比達(dá)到了四分之一，但事實(shí)并非如此。純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)只存在于贈(zèng)與合同和其他諾成單務(wù)無(wú)償合同當(dāng)中。在商品經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，有償合同和雙務(wù)合同的數(shù)量最多，單務(wù)合同和無(wú)償合同的數(shù)量較少，至于諾成單務(wù)無(wú)償合同的數(shù)量就更堪稱稀少。即使在這稀少的諾成單務(wù)無(wú)償合同中，債務(wù)人的債務(wù)亦并不總是純?cè)鲆嫘?，還可能是其他類型，例如贈(zèng)與人的填補(bǔ)型債務(wù)。由是觀之，純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)在所有債務(wù)中占比甚微，堪稱極少數(shù)。如將所有債務(wù)比作海洋，則純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)就只不過(guò)是其中幾朵浪花而已；如將所有債務(wù)視為森林，則純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)就只不過(guò)是其中幾株小樹(shù)罷了。既然純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)在所有債務(wù)中的占比如此微小，而只有純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)才可通過(guò)單獨(dú)行為予以免除，那么，在債務(wù)免除方式中占據(jù)主導(dǎo)地位者就不能是單獨(dú)行為而只能是契約了。換言之，在債務(wù)免除方式的王國(guó)里，契約占據(jù)著絕大部分天下，而單獨(dú)行為只是偏安于一隅。

在債務(wù)免除行為的性質(zhì)問(wèn)題上，“契約說(shuō)”和“單獨(dú)行為說(shuō)”截然對(duì)立。如前文所述，“契約說(shuō)”認(rèn)為任何債務(wù)的免除都應(yīng)采取契約方式，而“單獨(dú)行為說(shuō)”則主張任何債務(wù)的免除皆可通過(guò)單獨(dú)行為來(lái)完成。顯而易見(jiàn)，這兩種觀點(diǎn)均犯了以偏概全的錯(cuò)誤?！捌跫s說(shuō)”沒(méi)有意識(shí)到契約在債務(wù)免除的世界里只是居于“主導(dǎo)地位”這個(gè)事實(shí)，企圖以契約橫掃債務(wù)免除的整個(gè)世界，結(jié)果是費(fèi)力不討好，而“單獨(dú)行為說(shuō)”竟然亦抱有同樣的企圖，那就更是“蚍蜉撼大樹(shù)，可笑不自量”了。

四、關(guān)于《民法典》第575 條的修正

關(guān)于債務(wù)免除，我國(guó)《民法典》第575 條規(guī)定：“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，債權(quán)債務(wù)部分或者全部終止，但是債務(wù)人在合理期限內(nèi)拒絕的除外?！痹摋l規(guī)定雖然位于《民法典》合同編通則，但根據(jù)《民法典》第468 條的規(guī)定①我國(guó)《民法典》第468 條規(guī)定：“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定；沒(méi)有規(guī)定的，適用本編通則的有關(guān)規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外。”和參與《民法典》編纂的權(quán)威學(xué)者的意見(jiàn)②參見(jiàn)王利明：《論民法典合同編發(fā)揮債法總則的功能》，《法學(xué)論壇》2020年第4 期。，合同編通則發(fā)揮著債法總則的功能，因此該條規(guī)定所謂“債務(wù)”，即涵蓋了所有種類的債務(wù)，而不限于合同債務(wù)。

不難看出，《民法典》第575 條規(guī)定的債務(wù)免除模式屬于本文第二部分已經(jīng)否定過(guò)的“單獨(dú)行為修正模式”，而同屬于該修正模式的尚有《意大利民法典》第1236 條。在前文，筆者只是簡(jiǎn)單地指出該模式的根本瑕疵在于對(duì)債務(wù)人的意思處置失當(dāng)，而未展開(kāi)論述?，F(xiàn)在，可以通過(guò)分析《民法典》第575 條的瑕疵而展開(kāi)相關(guān)論述了。

（一）《民法典》第575 條存在的問(wèn)題

《民法典》第575 條最顯著的特色在于以單獨(dú)行為為主導(dǎo)，而輔之以債務(wù)人的拒絕權(quán)。前文的分析表明，在債務(wù)免除方式中占據(jù)主導(dǎo)地位的并非單獨(dú)行為，而是契約。據(jù)此，《民法典》第575條將單獨(dú)行為作為主導(dǎo)即因缺乏事實(shí)依據(jù)而難稱其為科學(xué)。

《民法典》第575 條的“但書(shū)”部分表明立法者有意尊重債務(wù)人的意思，這無(wú)疑值得肯定，因?yàn)榻^大部分的債務(wù)免除都離不開(kāi)債務(wù)人的意思。但是，與債務(wù)免除的實(shí)際相互比較即不難發(fā)現(xiàn)，該法條在具體安排債務(wù)人的意思時(shí)卻處置失當(dāng)。此“處置失當(dāng)”包括“放縱”和“無(wú)視”兩個(gè)方面。一方面，在有的情形（見(jiàn)前文所舉甲公司和乙貧困戶之間贈(zèng)與合同事例），債務(wù)免除（乙貧困戶免除甲公司的債務(wù)）既非給予債務(wù)人以恩惠，亦不會(huì)損害債務(wù)人的利益，因而債務(wù)人就沒(méi)有資格對(duì)此免除表示拒絕，債權(quán)人亦無(wú)必要征得債務(wù)人的同意，而完全可以通過(guò)自己的單獨(dú)行為完成債務(wù)免除。但是，按照該第575 條，只要債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的免除意思在合理期限內(nèi)表示了拒絕，該免除即告破產(chǎn)，其結(jié)果就是債權(quán)人（貧困戶）不得不接受債務(wù)人（甲公司）的恩惠。這顯然難以稱其為妥當(dāng)，既違反了“恩惠不得強(qiáng)加于人”的生活常理，亦有悖尊重他人人格獨(dú)立的人權(quán)觀念。在債務(wù)人沒(méi)有資格表示拒絕時(shí)，法律卻允許其表示拒絕，是為對(duì)債務(wù)人意思的“放縱”。該“放縱”的存在，勢(shì)必導(dǎo)致債務(wù)人濫用拒絕權(quán)，從而侵害債權(quán)人的行為自由。

另一方面，在有的情形（見(jiàn)前文所舉貸款人免除借款人的還款債務(wù)、公司免除為學(xué)手藝而向公司提供服務(wù)的學(xué)徒工的債務(wù)、馬的借用人免除出借人的債務(wù)諸例），債務(wù)免除或者意味著給予債務(wù)人以恩惠或者將會(huì)損害債務(wù)人的利益。此時(shí)，或者衡諸“恩惠不得強(qiáng)加于人”的生活常理和尊重他人人格獨(dú)立的人權(quán)觀念，或者為了保護(hù)債務(wù)人的利益，免除債務(wù)均需征得債務(wù)人同意。但是，按照《民法典》第575 條，只要債務(wù)人沒(méi)有在合理期限內(nèi)對(duì)債權(quán)人的免除意思表示拒絕，該免除即告成功。此處的問(wèn)題在于，“沒(méi)有在合理期限內(nèi)表示拒絕”并不總意味著“同意”。債務(wù)人之“沒(méi)有在合理期限內(nèi)表示拒絕”，固然可能意味著同意，但亦可能意味著從來(lái)就不知道債權(quán)人免除債務(wù)的意思（例如，債權(quán)人將該意思發(fā)到了債務(wù)人的電子郵箱，但卻沒(méi)有通知債務(wù)人，而債務(wù)人亦一直沒(méi)有打開(kāi)過(guò)郵箱），還可能意味著在是否拒絕這個(gè)問(wèn)題上一時(shí)拿不定主意。此處的后兩種情形均屬于“沒(méi)有在合理期限內(nèi)表示拒絕”，但卻均不屬于“同意”。在需要債務(wù)人同意才能免除債務(wù)時(shí)，法律卻任由債權(quán)人以其單獨(dú)行為而免除債務(wù)，是為對(duì)債務(wù)人意思的“無(wú)視”。該“無(wú)視”的存在，勢(shì)必導(dǎo)致立法者尊重債務(wù)人意思的初衷被架空，而出現(xiàn)“掛羊頭賣(mài)狗肉”的現(xiàn)象——掛著尊重債務(wù)人意思的羊頭，但卻賣(mài)著債權(quán)人單獨(dú)意思的狗肉。

除上述兩個(gè)重大瑕疵之外，《民法典》第575 條還有兩處小的瑕疵。其一，“但書(shū)”部分中的“合理期限”如何確定，頗費(fèi)思量。究竟多長(zhǎng)時(shí)間為合理？依據(jù)何在？該期限應(yīng)當(dāng)自何時(shí)起算？自債權(quán)人免除債務(wù)的意思表示發(fā)出時(shí)起算？自該意思到達(dá)債務(wù)人時(shí)起算？自債務(wù)人知悉該意思時(shí)起算？抑或自債務(wù)人了解該意思時(shí)起算？等等。此等問(wèn)題不得到合理解決，勢(shì)必使《民法典》第575 條的可操作性大打折扣。依筆者之愚見(jiàn)，將來(lái)修正《民法典》第575 條時(shí)，此“合理期限”應(yīng)予刪除。其二，“債權(quán)債務(wù)部分或者全部”的表述問(wèn)題。誠(chéng)然，債權(quán)人免除債務(wù)人債務(wù)時(shí)，既可能免除部分債務(wù)亦可能免除全部債務(wù)。就此而言，《民法典》第575 條明確提出“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)”，堪稱周到合理。但是，緊接于其后的表述“債權(quán)債務(wù)部分或者全部”，卻顯得羅嗦而且拗口。

（二）對(duì)《民法典》第575 條的修正

鑒于《民法典》第575 條存在的上述問(wèn)題，筆者建議修正如下：

“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，被免除的債務(wù)消滅。

債權(quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)債務(wù)人同意，但該免除同時(shí)具備下列兩項(xiàng)條件的，則不必經(jīng)過(guò)債務(wù)人同意：

（一）該免除不會(huì)損害債務(wù)人的利益；

（二）該免除并不意味著給予債務(wù)人以恩惠，而只意味著不接受債務(wù)人的恩惠?！?/p>

關(guān)于該修正，特作如下四點(diǎn)說(shuō)明（為敘述方便，下文將該修正后的法條統(tǒng)稱為“修正后法條”）。

說(shuō)明之一，關(guān)于修正后法條的結(jié)構(gòu)。修正后法條共兩款，第一款規(guī)定免除是債之關(guān)系消滅的原因，部分免除則部分消滅，全部免除則全部消滅；第二款規(guī)定債務(wù)免除行為的性質(zhì)。兩款之間，第一款系“一般”，第二款系“特別”，合乎立法的技術(shù)規(guī)則。

說(shuō)明之二，關(guān)于修正后法條的第一款。修正后法條第一款的前半句即“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的”，若僅從文字表述而論，“債權(quán)人”實(shí)施“免除”行為，而此行為的對(duì)象又是“債務(wù)人”的“債務(wù)”，這似乎表明債務(wù)免除屬于單獨(dú)行為。不過(guò)，從聯(lián)系角度觀之，結(jié)合修正后法條第二款的內(nèi)容作綜合考察即可看出該前半句中的“免除”并非單獨(dú)行為。同時(shí)，從歷史角度觀之，該前半句源自《合同法》之第105 條，與《合同法》第105 條之前半句完全相同。關(guān)于《合同法》之第105 條所謂“免除”到底系何種性質(zhì)，可從權(quán)威著名學(xué)者的論述中獲得答案。在《合同法》頒行11年之后，合同法權(quán)威崔建遠(yuǎn)教授論及奧地利、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法在合同債務(wù)免除問(wèn)題上采取“單獨(dú)行為模式”這種做法時(shí)，特意說(shuō)了一句：“我國(guó)《合同法》也應(yīng)如此。”①崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2010年版，第280 頁(yè)。這個(gè)“也應(yīng)”，表明在合同法權(quán)威崔建遠(yuǎn)教授看來(lái)，《合同法》第105 條中的所謂“免除”并非單獨(dú)行為。著名民法學(xué)者孔祥俊教授認(rèn)為《合同法》第105 條只是從免除系債的消滅原因這個(gè)角度規(guī)定免除的，而并不能從該法條中看出免除到底系何種性質(zhì)。①孔祥?。骸逗贤ń坛獭?，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年版，第382-383 頁(yè)。

修正后法條第一款的后半句即“被免除的債務(wù)消滅”，比《民法典》第575 條相應(yīng)部分的內(nèi)容更簡(jiǎn)潔明快，不但將《民法典》第575 條中的“終止”改成了現(xiàn)在的“消滅”②關(guān)于此種情形下到底該用“終止”還是“消滅”，學(xué)界有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，“終止”和“消滅”在債之關(guān)系領(lǐng)域是兩個(gè)不同的概念，不宜相互替代，而應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分。限于本文主題，文中此處僅表明觀點(diǎn)，不展開(kāi)論述。，而且用“債務(wù)消滅”表達(dá)“債之關(guān)系消滅”這個(gè)意思。用“債務(wù)消滅”表達(dá)“債之關(guān)系消滅”這個(gè)意思，其重大意義不在于簡(jiǎn)潔明快，而在于準(zhǔn)確地揭示了債的本質(zhì)。在探求債之關(guān)系的本質(zhì)問(wèn)題時(shí)，現(xiàn)代民法學(xué)的先驅(qū)者薩維尼先生曾論及債的本質(zhì)。他說(shuō)：“在這些緊密聯(lián)系而不同的關(guān)系中，我們按照哪一個(gè)來(lái)確定債的本質(zhì)呢？毫無(wú)疑問(wèn)，依據(jù)債務(wù)人的關(guān)系，因?yàn)榇嬗趥鶆?wù)人方面的行為必要性構(gòu)成了債的真正本質(zhì)。”③Savigny，A Treatise on the Conflict of Laws and The Limits of Their Operation in Respect of Place and Time, Translated by William Guthrie, 2ed., T.& T.Clark: Edinburgh, 1880, Sect.XXVI, Pp.194 -195.筆者贊同薩維尼先生的這個(gè)見(jiàn)解，認(rèn)為債的本質(zhì)在于債務(wù)而不在于債權(quán)，故而在此以“債務(wù)關(guān)系消滅”表達(dá)“債之關(guān)系消滅”這個(gè)意思。

說(shuō)明之三，關(guān)于修正后法條的第二款。該款中“但書(shū)”前面的內(nèi)容，明確規(guī)定債權(quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)債務(wù)人同意，從而恰當(dāng)?shù)胤从沉似跫s在債務(wù)免除方式中的主導(dǎo)地位。至于“但書(shū)”中的那兩項(xiàng)條件，表達(dá)的其實(shí)是本文在第三部分所論述過(guò)的“純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)”的免除，而整個(gè)“但書(shū)”部分的內(nèi)容，正反映了前文已經(jīng)論述過(guò)的原理，即債權(quán)人免除純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)，通過(guò)單獨(dú)行為即可完成，而不必采取契約方式。同時(shí)，該“但書(shū)”中“不必”一語(yǔ)，亦系對(duì)債之雙方間契約自由的承認(rèn)。該“不必”表明：對(duì)于純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)的免除，固然可任由債權(quán)人以其單獨(dú)行為來(lái)完成，但如果債權(quán)人和債務(wù)人雙方愿意以契約方式來(lái)完成該免除的，則法律亦不禁止。④史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第874 頁(yè)。

說(shuō)明之四，關(guān)于實(shí)踐與理論的一致?？茖W(xué)的認(rèn)識(shí)論認(rèn)為，實(shí)踐乃理論之源頭，而理論則指導(dǎo)實(shí)踐。據(jù)此，具體到立法領(lǐng)域，立法實(shí)踐就應(yīng)接受法理的指導(dǎo)。筆者在前文中已經(jīng)指出，契約在債務(wù)免除方式中占據(jù)主導(dǎo)地位，適用于絕大多數(shù)債務(wù)免除情形，而單獨(dú)行為方式只適用于極少數(shù)情形即純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)的免除。修正后法條正是這種理論的再現(xiàn)，兩者完全一致。修正后法條以契約為主導(dǎo)，并輔之以單獨(dú)行為，而建立起債務(wù)免除的機(jī)制?；诖?，筆者將上述修正后法條處理債務(wù)免除問(wèn)題的模式稱為“契約主導(dǎo)模式”，而將與此模式相對(duì)應(yīng)的理論稱為“契約主導(dǎo)說(shuō)”。

在債務(wù)免除的性質(zhì)問(wèn)題上，有學(xué)者先是明確主張債務(wù)免除應(yīng)為契約，表明贊同“契約說(shuō)”，接著詳細(xì)地論述了債務(wù)免除之所以應(yīng)為契約的諸多理由。其立場(chǎng)之鮮明、文采之飛揚(yáng)、目光之犀利和征引之廣博無(wú)不令讀者佩服有加。但是，出乎讀者意料的是，論述完諸多理由之后，該學(xué)者卻突然扭轉(zhuǎn)筆鋒而認(rèn)為《意大利民法典》第1236 條（即前文否定過(guò)的“單方行為修正模式”）亦值得借鑒。為了打消讀者心頭的疑慮，該學(xué)者給出了解釋：“理論上如何圓融無(wú)礙是一回事，立法上如何適應(yīng)現(xiàn)實(shí)，又是一回事，必須要極高明而道中庸,不可偏廢?！雹輳埞龋骸墩搨鶆?wù)免除的性質(zhì)》，《法律科學(xué)》2003年第2 期。對(duì)于此等放任實(shí)踐與理論相脫節(jié)的做法，筆者實(shí)不敢贊同。薩維尼先生有言：“法學(xué)所探索和尋求的，乃是一種統(tǒng)一諧和、循序漸進(jìn)的法理，找出適當(dāng)?shù)氖侄?，而這可能才是整個(gè)國(guó)族所真正共通共有的?！雹轠德]弗里德里?！たāゑT·薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第121 頁(yè)。

（三）第三條路究竟應(yīng)當(dāng)怎么走？

在債務(wù)免除的立法模式問(wèn)題上，柳經(jīng)緯教授認(rèn)為，“契約模式”和“單獨(dú)行為模式”各有利弊，不可一概肯定或者一概否定，因而最好的辦法是將二者結(jié)合起來(lái)，走“債的免除之第三條路”⑦柳經(jīng)緯：《感悟民法》，人民法院出版社2006年版，第264-266 頁(yè)。。筆者贊同此觀點(diǎn)，但問(wèn)題在于：這第三條路應(yīng)當(dāng)怎么走？

走這第三條路時(shí)，要將“契約模式”和“單獨(dú)行為模式”兩者結(jié)合起來(lái)，那么，這種結(jié)合應(yīng)當(dāng)是怎樣的結(jié)合？是“契約模式”和“單獨(dú)行為模式”兩者平起平坐的結(jié)合，還是有主有次的結(jié)合？如果是有主有次的結(jié)合，那么何者為主何者為次？為什么？《民法典》第575 條就是對(duì)這第三條路的一種走法。該走法以單獨(dú)行為模式為主而以契約模式為次。前文的分析已經(jīng)表明，在債務(wù)免除方式中占據(jù)主導(dǎo)地位的是契約方式而非單獨(dú)行為方式。由是觀之，《民法典》第575 條的走法就違反了事物的真相，而前述修正后法條的走法就合乎事物的真相。①此處可借用社會(huì)連帶主義法學(xué)的鼻祖萊昂·狄驥的觀點(diǎn)予以說(shuō)明。狄驥認(rèn)為，客觀法先于制定法、判例法、習(xí)慣法等實(shí)在法而存在。在他看來(lái)，立法活動(dòng)所產(chǎn)生的法律只有在符合客觀法時(shí)才能真正發(fā)生效力。關(guān)于狄驥的相關(guān)觀點(diǎn)，可參見(jiàn)（法）狄驥：《憲法論》（第一卷），錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第126 頁(yè)、第381 頁(yè)。對(duì)“契約模式”和“單獨(dú)行為模式”進(jìn)行結(jié)合時(shí)，還有個(gè)怎樣對(duì)待兩者各自利弊的問(wèn)題。既然各有利弊，那么在結(jié)合之前就應(yīng)當(dāng)先剔除各自的“弊”并同時(shí)保留各自的“利”。如前所述，兩種模式都認(rèn)為自己適用于所有債務(wù)。這顯系錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，因?yàn)槠跫s模式適用于除純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)之外的其他債務(wù)，而單獨(dú)行為模式則只適用于純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)。《民法典》第575 條無(wú)視兩種模式各自的適用范圍而貿(mào)然地將其結(jié)合，顯系錯(cuò)誤的結(jié)合，而前文指出的“放縱”和“無(wú)視”即為該錯(cuò)誤的突出表現(xiàn)。相形之下，前述修正后法條所展示的結(jié)合就是科學(xué)的結(jié)合，因?yàn)樵摻Y(jié)合明確了兩種模式各自的適用范圍。

五、結(jié)論和余想

迄今為止，所有關(guān)于債務(wù)免除的學(xué)說(shuō)和相應(yīng)的立法模式，皆錯(cuò)誤地未對(duì)作為免除對(duì)象的債務(wù)作具體分析，從而皆未認(rèn)識(shí)到不同的債務(wù)，其免除乃具有不同的性質(zhì)。本文認(rèn)為，在純填補(bǔ)型債務(wù)、填補(bǔ)兼自利型債務(wù)、增益兼自利型債務(wù)和純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)這四種類型的債務(wù)中，前三種債務(wù)的免除應(yīng)采契約方式，而第四種即純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)的免除則可采單獨(dú)行為方式。換言之，債務(wù)免除行為在絕大多數(shù)情形屬于契約，在極少數(shù)情形（即純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)的免除）可為單獨(dú)行為。筆者本著實(shí)事求是的精神將自己的這個(gè)觀點(diǎn)稱為“契約主導(dǎo)說(shuō)”，基于此“契約主導(dǎo)說(shuō)”，本文對(duì)我國(guó)《民法典》第575條作了修正。修正后法條在處理債務(wù)免除問(wèn)題時(shí)，以契約方式為主導(dǎo)，筆者因此而將該模式稱為“契約主導(dǎo)模式”。

在以上結(jié)論之外，筆者尚有兩點(diǎn)余想。

余想之一，否定之否定規(guī)律。

從法制史角度觀察，在債務(wù)免除問(wèn)題上，已有諸立法模式的產(chǎn)生順序是“契約模式→單獨(dú)行為模式→單獨(dú)行為修正模式”。初看上去，該順序貌似事物發(fā)展中的否定之否定，然細(xì)究之后則發(fā)現(xiàn)不是這回事。按唯物辯證法的否定之否定原理，事物發(fā)展中的否定應(yīng)當(dāng)是合乎事物內(nèi)在邏輯的自我否定，而不能是外在而人為的點(diǎn)綴。“單獨(dú)行為修正模式”即為此種點(diǎn)綴。若將該順序中的“單獨(dú)行為修正模式”代之以本文提出的“契約主導(dǎo)模式”，則事物合乎其內(nèi)在邏輯的自我否定即得以實(shí)現(xiàn)。比之“契約模式”，“契約主導(dǎo)模式”仿佛回到了“契約模式”這個(gè)原點(diǎn)，但實(shí)際上它又不同于此原點(diǎn)，從而完成了債務(wù)免除方式發(fā)展過(guò)程中的一次循環(huán)，通過(guò)“揚(yáng)棄”實(shí)現(xiàn)了債務(wù)免除方式上的質(zhì)的飛躍。

余想之二，贈(zèng)與合同背后之人的尊嚴(yán)。

在本文的寫(xiě)作過(guò)程中，筆者曾數(shù)次考察贈(zèng)與合同。正是在贈(zèng)與合同那里，筆者才發(fā)現(xiàn)了典型的“純?cè)鲆嫘蛡鶆?wù)”，并進(jìn)而以此發(fā)現(xiàn)為基礎(chǔ)對(duì)債務(wù)免除行為的性質(zhì)問(wèn)題做了全面觀察分析。與此同時(shí)，筆者亦深感學(xué)界對(duì)贈(zèng)與合同的研究有待深化。由于贈(zèng)與合同不像雙務(wù)合同或有償合同那樣反映交易關(guān)系②我國(guó)合同法理論長(zhǎng)期以來(lái)流行著這樣一個(gè)觀點(diǎn)，即合同法是調(diào)整交易關(guān)系的法律。例如，崔建遠(yuǎn)教授在其主編的《合同法》（法律出版社2016年版第2 頁(yè)）中說(shuō)：“合同法是調(diào)整平等主體之間的交易關(guān)系的法律?！惫P者不敢贊同此觀點(diǎn)，因?yàn)楹贤ㄋ{(diào)整的關(guān)系并非全是交易關(guān)系，亦包括了單向的財(cái)產(chǎn)或勞務(wù)的移動(dòng)關(guān)系，例如在贈(zèng)與合同、無(wú)償委托合同、無(wú)償保管合同等合同中，就只有財(cái)產(chǎn)或勞務(wù)的單向移動(dòng)，而根本不存在交易。，研究者對(duì)它似乎興趣不大。已有研究多集中于其表層問(wèn)題，諸如任意撤銷權(quán)、法定撤銷權(quán)和拒絕履行抗辯權(quán)（《合同法》第195 條）之類，而對(duì)于其深層問(wèn)題尤其是其背后之人的尊嚴(yán)問(wèn)題卻幾乎缺乏關(guān)注。在筆者看來(lái)，“贈(zèng)與”之為合同，此事實(shí)本身即向社會(huì)傳遞了這樣一個(gè)強(qiáng)烈的觀念：即使是給予他人以恩惠，亦必須征得他人同意。該觀念承認(rèn)并力倡人之所以為人的尊嚴(yán)，不但契合了私法的精神，而且鞭撻了所有與現(xiàn)代人類文明格格不入的等級(jí)觀念。