萬(wàn) 勇

人工智能是國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的新焦點(diǎn)，世界主要發(fā)達(dá)國(guó)家把發(fā)展人工智能作為提升國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)力、維護(hù)國(guó)家安全的重大戰(zhàn)略。人工智能是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新引擎，作為新一輪產(chǎn)業(yè)變革的核心驅(qū)動(dòng)力，人工智能將進(jìn)一步釋放歷次科技革命和產(chǎn)業(yè)變革積蓄的巨大能量。然而，人工智能也可能帶來(lái)沖擊法律、影響治理等新問(wèn)題。①參見(jiàn)《國(guó)務(wù)院關(guān)于印發(fā)新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃的通知》國(guó)發(fā)〔2017〕35號(hào)。

人工智能對(duì)著作權(quán)法律制度的影響，既包括人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題，也包括人工智能應(yīng)用中對(duì)作品的使用以及前置地對(duì)作品數(shù)字化掃描行為的合法性問(wèn)題。〔1〕后者實(shí)際上就是著作權(quán)法中的合理使用問(wèn)題。涉及人工智能合理使用制度的相關(guān)文獻(xiàn)，有的以機(jī)器學(xué)習(xí)作為問(wèn)題焦點(diǎn)②例如徐小奔：《論人工智能深度學(xué)習(xí)中著作權(quán)的合理使用》，《交大法學(xué)》2019年第3期；Stephen McJohn，“Fair Use and Machine Learning，”Northeastern University Law Review，vol.12，no.1（Jan.2020），pp.99-161.，也有的以文本與數(shù)據(jù)挖掘作為討論主題。①例如唐思慧：《大數(shù)據(jù)環(huán)境下文本和數(shù)據(jù)挖掘的版權(quán)例外研究——以歐盟〈DSM版權(quán)指令〉提案為視角》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第10期；RomainMeys，“Data Mining under the Directive on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market：Are European Database Protection Rules still Threatening the Development of Artificial Intelligence，”GRUR International，vol.69，no.5（May 2020），pp.457-473.事實(shí)上，數(shù)據(jù)挖掘②歐盟《數(shù)字單一市場(chǎng)版權(quán)指令》使用的是“文本與數(shù)據(jù)挖掘”例外，因此，國(guó)內(nèi)很多文獻(xiàn)也使用了這一術(shù)語(yǔ)，將“文本”與“數(shù)據(jù)”并列使用。事實(shí)上，數(shù)據(jù)挖掘中的數(shù)據(jù)包括文本數(shù)據(jù)、圖像圖形數(shù)據(jù)、語(yǔ)音數(shù)據(jù)等，因此文本挖掘?qū)儆跀?shù)據(jù)挖掘的一個(gè)子領(lǐng)域。本文在討論歐盟法的相關(guān)內(nèi)容時(shí)，使用“文本與數(shù)據(jù)挖掘”，在其他情形則使用“數(shù)據(jù)挖掘”。研究通常是訓(xùn)練機(jī)器學(xué)習(xí)的必需步驟〔2〕，機(jī)器學(xué)習(xí)是數(shù)據(jù)挖掘的內(nèi)在技術(shù)。因此，如果為數(shù)據(jù)挖掘制定了相關(guān)例外，該例外也可以適用于機(jī)器學(xué)習(xí)。本文也遵循這一邏輯。不過(guò)，在具體行文中，出于分析的便利或強(qiáng)調(diào)的目的，會(huì)同時(shí)使用數(shù)據(jù)挖掘、機(jī)器學(xué)習(xí)這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)。

一、人工智能對(duì)著作權(quán)法合理使用制度提出的挑戰(zhàn)

為了人工智能應(yīng)用而進(jìn)行的數(shù)據(jù)輸入、機(jī)器學(xué)習(xí)與數(shù)據(jù)輸出，將涉及非常復(fù)雜的著作權(quán)問(wèn)題。其中既包括數(shù)據(jù)集中單個(gè)作品的著作權(quán)問(wèn)題，也包括數(shù)據(jù)集整體作為匯編作品的著作權(quán)問(wèn)題。當(dāng)然，存在后一問(wèn)題的前提是數(shù)據(jù)集整體在選擇或編排方面具有獨(dú)創(chuàng)性，從而構(gòu)成匯編作品。歐盟對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)還提供了額外的“特殊”（sui generis）權(quán)利保護(hù)制度，因此，在歐盟法語(yǔ)境下討論人工智能的著作權(quán)法律問(wèn)題，會(huì)涉及更為復(fù)雜的議題。

（一）人工智能應(yīng)用中涉及的專有權(quán)形態(tài)

1.復(fù)制權(quán)

一般來(lái)說(shuō)，數(shù)據(jù)挖掘通常都是采用所謂的ETL技術(shù)，即提取（extract）、轉(zhuǎn)換（transform）、加載（load）；有時(shí)也采用ELT技術(shù)，轉(zhuǎn)換與加載的順序發(fā)生了變化。這兩種技術(shù)的區(qū)別在于數(shù)據(jù)處理發(fā)生的地點(diǎn)不同。應(yīng)用ETL技術(shù)時(shí)，在緩存或隨機(jī)讀取器中轉(zhuǎn)換數(shù)據(jù)，然后加載數(shù)據(jù)；應(yīng)用ELT技術(shù)時(shí)，則是在數(shù)據(jù)庫(kù)引擎中進(jìn)行數(shù)據(jù)處理?！?〕不管采用何種技術(shù)，通常都會(huì)對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行臨時(shí)復(fù)制，從而涉及臨時(shí)復(fù)制在著作權(quán)法上定性這一極具爭(zhēng)議性的問(wèn)題。

在1996年締結(jié)《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡(jiǎn)稱《版權(quán)條約》）的外交會(huì)議上，各代表團(tuán)對(duì)于臨時(shí)復(fù)制是否屬于復(fù)制權(quán)的涵蓋范圍存在很大的爭(zhēng)議。美國(guó)和歐盟代表團(tuán)強(qiáng)烈要求對(duì)《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡(jiǎn)稱《伯爾尼公約》）中的復(fù)制權(quán)進(jìn)行澄清，并且將臨時(shí)復(fù)制也納入其中?！痘A(chǔ)提案》第7條規(guī)定的“復(fù)制權(quán)的范圍”基本反映了美國(guó)和歐盟代表團(tuán)的立場(chǎng)，規(guī)定如下：“《伯爾尼公約》第9條第（1）款中授予文學(xué)和藝術(shù)作品作者以授權(quán)復(fù)制其作品的專有權(quán)，應(yīng)包括以任何方式或形式直接或間接地對(duì)其作品進(jìn)行無(wú)論永久性或臨時(shí)性的復(fù)制?！辈贿^(guò)，由于中國(guó)代表團(tuán)、非洲代表團(tuán)等眾多代表團(tuán)表示反對(duì)，在條約正式文本中刪除了“復(fù)制權(quán)的范圍”這一條款?！?〕

在《版權(quán)條約》的文本中，與復(fù)制權(quán)的范圍有關(guān)的內(nèi)容，只有一項(xiàng)議定聲明：“《伯爾尼公約》第9條所規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其所允許的例外，完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用作品的情況。不言而喻，在電子媒體中以數(shù)字形式存儲(chǔ)受保護(hù)的作品，構(gòu)成《伯爾尼公約》第9條意義下的復(fù)制?！雹邸妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》關(guān)于第1條第（4）款的議定聲明。對(duì)于這一條款的含義仍存在較大爭(zhēng)議。當(dāng)然，對(duì)于議定聲明本身的法律性質(zhì)，也就是其是否構(gòu)成《維也納條約法公約》第31條第（2）款（a）項(xiàng)意義下的“全體當(dāng)事國(guó)間因締結(jié)條約所訂與條約有關(guān)之任何協(xié)定”，從而對(duì)是否具有解釋條約的效力問(wèn)題，也存在較大爭(zhēng)議?！?〕

由于復(fù)制權(quán)在國(guó)際條約中的含義并不十分清晰，因此，要確保合理地解釋和適用復(fù)制權(quán)，最保險(xiǎn)的方法就是在成文法中納入一個(gè)解釋性的條款。歐盟《信息社會(huì)版權(quán)指令》第2條規(guī)定：“成員國(guó)應(yīng)授予作者就其作品享有授權(quán)或禁止直接地或間接地、臨時(shí)地或永久地以任何方式或形式全部或部分復(fù)制的專有權(quán)。”

我國(guó)在起草《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》時(shí)，臨時(shí)復(fù)制的法律性質(zhì)也是焦點(diǎn)問(wèn)題之一。條例草案曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)承認(rèn)“臨時(shí)復(fù)制”受復(fù)制權(quán)控制的規(guī)定，但最終未出現(xiàn)在正式文本中。〔6〕《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》之所以未對(duì)臨時(shí)復(fù)制作出規(guī)定，原因是禁止臨時(shí)復(fù)制的癥結(jié)是終端用戶在線使用作品，而禁止終端用戶非營(yíng)業(yè)性使用作品不具有可行性；此外，作為授權(quán)立法，條例也不宜對(duì)《著作權(quán)法》未授權(quán)的事項(xiàng)作出規(guī)定?！?〕

由于不同法域?qū)εR時(shí)復(fù)制的法律定位不同，因此，學(xué)界在討論數(shù)據(jù)挖掘過(guò)程中對(duì)涉及的臨時(shí)復(fù)制問(wèn)題，存在不同的思考方向。對(duì)于那些認(rèn)為臨時(shí)復(fù)制不屬于復(fù)制權(quán)涵蓋范圍的法域而言，不需要討論與臨時(shí)復(fù)制相關(guān)的合理使用問(wèn)題。因?yàn)楹侠硎褂米鳛橐环N侵權(quán)抗辯理由，適用的前提是某一行為構(gòu)成侵權(quán)；如果某一行為根本不屬于專有權(quán)的涵蓋范圍，自然談不上侵權(quán)。對(duì)于那些認(rèn)為臨時(shí)復(fù)制屬于復(fù)制權(quán)涵蓋范圍的法域，例如歐盟，則需要認(rèn)真建構(gòu)有關(guān)的合理使用制度，以平衡產(chǎn)業(yè)發(fā)展與保護(hù)著作權(quán)。

除了臨時(shí)復(fù)制之外，進(jìn)行數(shù)據(jù)挖掘，有時(shí)可能需要對(duì)作品進(jìn)行永久性復(fù)制。因?yàn)閮?nèi)容分析必須在“機(jī)器可讀形式”下進(jìn)行，有些格式如PDF形式能夠供人閱讀，但是卻不能機(jī)讀。因此，進(jìn)行數(shù)據(jù)挖掘必須將作品轉(zhuǎn)換成不同的機(jī)器可讀形式，這種形式通常是根據(jù)具體的研究問(wèn)題定制的，并且采用最適當(dāng)?shù)墓ぞ邅?lái)呈現(xiàn)?！?〕盡管國(guó)際社會(huì)對(duì)臨時(shí)復(fù)制的法律性質(zhì)存在很大爭(zhēng)議，但各方一致認(rèn)為：永久性復(fù)制屬于復(fù)制權(quán)的涵蓋范圍。就此而言，在數(shù)據(jù)挖掘涉及永久性復(fù)制的場(chǎng)景下，各法域均面臨如何建構(gòu)相關(guān)合理使用制度的問(wèn)題。

2.演繹權(quán)

演繹權(quán)是指對(duì)作品進(jìn)行演繹創(chuàng)作出新作品的權(quán)利，它并非中國(guó)《著作權(quán)法》第10條所明確列舉的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而只是一種學(xué)理上的概括。一般來(lái)說(shuō)，演繹行為包括改編、翻譯、攝制（電影）或匯編等。相應(yīng)地，中國(guó)《著作權(quán)法》將演繹權(quán)進(jìn)一步細(xì)分為改編權(quán)、翻譯權(quán)、攝制權(quán)和匯編權(quán)等。〔9〕有的國(guó)家的版權(quán)法也直接規(guī)定了演繹權(quán)，例如《美國(guó)版權(quán)法》第106條。

在人工智能應(yīng)用的過(guò)程中，多個(gè)環(huán)節(jié)的相關(guān)行為都可能侵犯演繹權(quán)。為了進(jìn)行機(jī)器學(xué)習(xí)，需要工作人員對(duì)數(shù)據(jù)予以翻譯、標(biāo)記、整理、匯總，這些行為就可能侵犯翻譯權(quán)、改編權(quán)、匯編權(quán)。經(jīng)機(jī)器學(xué)習(xí)之后，人工智能輸出的內(nèi)容可能存在侵犯改編權(quán)的問(wèn)題；〔10〕用戶使用谷歌等公司提供的自動(dòng)翻譯工具或服務(wù)翻譯作品的行為，也可能構(gòu)成侵害翻譯權(quán)?！?1〕

3.向公眾傳播權(quán)

“向公眾傳播權(quán)”有廣義和狹義之分。在廣義的“向公眾傳播權(quán)”中，既包括向傳播發(fā)生地的公眾傳播，也包括向不在傳播發(fā)生地的公眾傳播?！恫疇柲峁s》和《版權(quán)條約》采用的是狹義的“向公眾傳播權(quán)”的含義，即從傳播發(fā)生地傳播到另一個(gè)不同于傳播發(fā)生地的地方，而將公開(kāi)表演等不涉及遠(yuǎn)距離傳輸?shù)膫鞑シ绞脚懦谙蚬妭鞑?quán)的范圍之外。在《伯爾尼公約》中，“向公眾傳播權(quán)”的規(guī)定還存在一些漏洞。①具體論述詳見(jiàn)萬(wàn)勇：《〈著作權(quán)法〉傳播權(quán)修改建議》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第2期?！栋鏅?quán)條約》第8條填補(bǔ)了漏洞，對(duì)“向公眾傳播權(quán)”進(jìn)行了體系化的完善，并針對(duì)締結(jié)條約時(shí)主流的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，規(guī)定了按需式、交互式的“向公眾提供權(quán)”，將其作為其中一項(xiàng)子權(quán)利。

中國(guó)《著作權(quán)法》在2001年修訂時(shí)，借鑒了《版權(quán)條約》第8條后半段的內(nèi)容，規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，在實(shí)踐中出現(xiàn)了1996年締結(jié)《版權(quán)條約》時(shí)未預(yù)期的新技術(shù)：網(wǎng)絡(luò)定時(shí)傳播、網(wǎng)絡(luò)直播。對(duì)于利用此類新技術(shù)進(jìn)行的互聯(lián)網(wǎng)傳播行為是否構(gòu)成侵權(quán)，如果侵權(quán)，究竟是侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)還是“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”等問(wèn)題，在理論界和實(shí)務(wù)界，曾出現(xiàn)過(guò)激烈的爭(zhēng)論?！?2〕2020年《著作權(quán)法》對(duì)廣播權(quán)的定義作了修改，雖然修改方式存在較大的商榷空間，但至少解決了網(wǎng)絡(luò)定時(shí)傳播、網(wǎng)絡(luò)直播的法律規(guī)制爭(zhēng)議問(wèn)題。根據(jù)新的《著作權(quán)法》，采用不同類型的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)向公眾傳播，或者被納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的涵蓋范圍，或者被納入廣播權(quán)的涵蓋范圍。

從實(shí)踐來(lái)看，一般來(lái)說(shuō)，有關(guān)人員為了進(jìn)行數(shù)據(jù)挖掘或機(jī)器學(xué)習(xí)，或者為了實(shí)現(xiàn)研究結(jié)果的可驗(yàn)證性，需要將數(shù)據(jù)或文本通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行傳輸，或者上傳到“云端”等，從著作權(quán)法的角度來(lái)說(shuō)，就可能涉及侵犯向公眾傳播權(quán)。

（二）已有合理使用類型難以適用于人工智能技術(shù)

不同法域?qū)侠硎褂妙愋妥髁瞬煌牧信e，但一般來(lái)說(shuō)，都會(huì)規(guī)定個(gè)人使用、為研究和科學(xué)目的使用這兩種類型。〔13〕初看上去，這些類型似乎可以適用于數(shù)據(jù)挖掘或機(jī)器學(xué)習(xí)，但仔細(xì)分析，并非如此。

1.個(gè)人使用

個(gè)人使用是合理使用制度的基本構(gòu)成。為保證個(gè)人因?qū)W習(xí)、研究的需要而利用他人作品，各國(guó)立法普遍就此對(duì)著作權(quán)進(jìn)行了必要限制，例如德國(guó)《著作權(quán)法》第53條、日本《著作權(quán)法》第30條等。

中國(guó)2020年的《著作權(quán)法》第24條第1款第（1）項(xiàng)規(guī)定：“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，屬于合理使用。個(gè)人使用必須是為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞的目的，而不能為其他目的而使用。此外，這里的個(gè)人應(yīng)該僅限于自然人，而不包括法人或其他組織；法人或其他組織無(wú)所謂“個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞”〔14〕。有學(xué)者認(rèn)為，“個(gè)人使用”中的“個(gè)人”并不能當(dāng)然延及個(gè)人的科研團(tuán)隊(duì)。人工智能開(kāi)發(fā)作為一項(xiàng)系統(tǒng)性工程，顯然單個(gè)個(gè)人無(wú)法承擔(dān)這類科研的費(fèi)用，也無(wú)法單獨(dú)完成這樣的科研任務(wù)?！?5〕因此，無(wú)論是從個(gè)人使用對(duì)目的或是主體方面的限制性要求，與人工智能有關(guān)的文本與數(shù)據(jù)挖掘行為、機(jī)器學(xué)習(xí)行為似乎都難以滿足其要求。

2.科學(xué)研究使用

科學(xué)研究是在總結(jié)、吸取前人經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，用科學(xué)方法探求事物的本質(zhì)和規(guī)律的活動(dòng)，離不開(kāi)對(duì)知識(shí)的積累，而知識(shí)本身是人們?cè)诟脑焓澜绲膶?shí)踐中所積累的認(rèn)識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的總和。學(xué)習(xí)知識(shí)和創(chuàng)造知識(shí)離不開(kāi)對(duì)已有作品的利用，限制這種利用，就會(huì)阻礙科學(xué)技術(shù)的發(fā)展?！?6〕因此，科學(xué)研究使用在整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究領(lǐng)域都是一種基于權(quán)利限制所產(chǎn)生的合理使用?！?7〕中國(guó)《著作權(quán)法》沒(méi)有單獨(dú)規(guī)定為科學(xué)研究而進(jìn)行的合理使用類型，而是將課堂教學(xué)使用與科學(xué)研究使用一并規(guī)定。但是，實(shí)質(zhì)性內(nèi)容基本上與其他國(guó)家的要求差不多。

科學(xué)研究作為例外一般都要求限于非商業(yè)目的。如果某些文本與數(shù)據(jù)挖掘不屬于科學(xué)研究，或者具有商業(yè)目的（無(wú)論是直接的還是間接的），則無(wú)法適用該例外?！?8〕

3.臨時(shí)復(fù)制

在包括中國(guó)在內(nèi)的眾多國(guó)家的著作權(quán)法中，臨時(shí)復(fù)制并不屬于復(fù)制權(quán)的涵蓋范圍，自然也就不存在為臨時(shí)復(fù)制制定例外條款的問(wèn)題。然而，歐盟《信息社會(huì)版權(quán)指令》認(rèn)為，臨時(shí)復(fù)制屬于復(fù)制權(quán)的涵蓋范圍。因此，它也制定了臨時(shí)復(fù)制例外條款，豁免某些情形下的臨時(shí)復(fù)制的侵權(quán)責(zé)任?！缎畔⑸鐣?huì)版權(quán)指令》第5條第（1）款規(guī)定：臨時(shí)復(fù)制行為如果是短暫的或偶然的，以及是技術(shù)過(guò)程中必要的不可分割的組成部分，其唯一目的是：（a）使作品或其他客體在網(wǎng)絡(luò)中通過(guò)中間服務(wù)商在第三方之間傳輸成為可能，或者（b）為了實(shí)現(xiàn)使作品或其他客體的合法使用，并且該行為沒(méi)有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)意義，則構(gòu)成例外。

歐盟《信息社會(huì)版權(quán)指令》規(guī)定的臨時(shí)復(fù)制例外條件要么限制性太強(qiáng)，要么不確定。機(jī)器閱讀、學(xué)習(xí)一般不會(huì)構(gòu)成“通過(guò)中間服務(wù)商在第三方之間傳輸”；為了數(shù)據(jù)挖掘而進(jìn)行的臨時(shí)復(fù)制是否具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)意義，也存在較大爭(zhēng)議。從《信息社會(huì)版權(quán)指令》序言第33段來(lái)看，歐盟立法者的主要關(guān)注點(diǎn)似乎與最終用戶合法使用作品，特別是在互聯(lián)網(wǎng)上瀏覽和緩存有關(guān)。然而，在人工智能應(yīng)用的場(chǎng)景下，無(wú)論是機(jī)器學(xué)習(xí)階段，還是數(shù)據(jù)挖掘環(huán)節(jié)，并不涉及最終用戶使用作品的問(wèn)題，因此《信息社會(huì)版權(quán)指令》的臨時(shí)復(fù)制例外條款并不能適用。

二、因應(yīng)人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展的合理使用制度改革方案

人工智能產(chǎn)業(yè)在應(yīng)用中會(huì)牽涉諸多專有權(quán)，已有合理使用制度不能完全免除侵權(quán)責(zé)任，因此面臨較大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)?？赡苡杏^點(diǎn)認(rèn)為，可否要求人工智能開(kāi)發(fā)者或使用者通過(guò)向權(quán)利人付費(fèi)獲得許可的方式來(lái)解決呢？在進(jìn)行數(shù)據(jù)挖掘或機(jī)器學(xué)習(xí)時(shí)，需要使用的版權(quán)資料浩如煙海，而且通常來(lái)自不同權(quán)利人，要獲得許可太過(guò)繁瑣。即使付費(fèi)購(gòu)買了數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行相關(guān)應(yīng)用，有些協(xié)議明確禁止數(shù)據(jù)挖掘。因此，要解決阻礙人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展的著作權(quán)法律瓶頸問(wèn)題，只有從改革合理使用制度本身著手。

（一）重塑理論基礎(chǔ)

已有研究在重塑理論基礎(chǔ)方面提出了多種主張，其中既有顛覆性變革方案——引入“作品性使用概念”來(lái)重構(gòu)侵權(quán)分析框架，也有保守性改革方案——引入“技術(shù)性合理使用”類型，還有從法律適用角度提出的完善方案——采用整體結(jié)果考察法進(jìn)行合理使用判定。

1.引入“作品性使用”概念

現(xiàn)行著作權(quán)法理論采用的是侵權(quán)使用—合理使用的二元結(jié)構(gòu)。Drassinower教授認(rèn)為，此種結(jié)構(gòu)存在一定的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)首先將使用區(qū)分為作品性使用與非作品性使用，然后在非作品性使用中，再來(lái)討論侵權(quán)使用與合理使用的問(wèn)題?！?9〕換句話說(shuō)，在非作品性使用的情況下，并不是在著作權(quán)法意義下使用作品，此種行為本來(lái)就不應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法規(guī)制，談不上侵犯著作權(quán)的問(wèn)題，也就沒(méi)有討論合理使用的必要。這一話語(yǔ)體系與商標(biāo)法語(yǔ)境下的商標(biāo)性使用與非商標(biāo)性使用類似。

在商標(biāo)法的語(yǔ)境下，商標(biāo)使用的形式多種多樣。然而，如果使用的標(biāo)識(shí)起不到識(shí)別商品來(lái)源的作用，即使使用在相同或類似商品上，也不屬于商標(biāo)權(quán)禁止使用的范圍。概言之，識(shí)別商品來(lái)源是商標(biāo)的固有屬性，不用于識(shí)別商品來(lái)源的使用是不符合商標(biāo)固有屬性的使用，不能構(gòu)成商標(biāo)使用行為。在以往的司法實(shí)踐中，曾出現(xiàn)過(guò)“商標(biāo)性使用”“商標(biāo)意義上的使用”“商標(biāo)侵權(quán)意義上的使用”等多種概念?！?0〕我國(guó)在2013年修改《商標(biāo)法》時(shí)，增加了對(duì)商標(biāo)使用的定義，并且在《商標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了“用于識(shí)別商品來(lái)源的行為”這一表述。①參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第48條。因此，“商標(biāo)合理使用”，即以描述性使用、指明性使用等方式使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)的行為，是概念誤用，因?yàn)榇祟愂褂貌⒉皇窃凇坝糜谧R(shí)別商標(biāo)來(lái)源”意義上的使用。②對(duì)“商標(biāo)合理使用”概念的詳細(xì)論述，可參見(jiàn)熊文聰：《商標(biāo)合理使用：一個(gè)概念的檢討與澄清——以美國(guó)法的變遷為線索》，《法學(xué)家》2013年第5期。

Strowel教授將作品性使用概念應(yīng)用到人工智能領(lǐng)域，認(rèn)為為了文本與數(shù)據(jù)挖掘目的而使用作品，并不是進(jìn)行“作品性使用”。在這種情況下，作品只是作為工具或數(shù)據(jù)被使用，以便獲得其他相關(guān)信息。作品的表達(dá)性特征并未被使用，也沒(méi)有公眾能夠直接欣賞作品，因?yàn)樽髌分皇窃谒阉髡Z(yǔ)料庫(kù)、識(shí)別事件或未來(lái)趨勢(shì)的進(jìn)程中的輸入內(nèi)容?！?1〕這也就意味著，在進(jìn)行人工智能應(yīng)用時(shí)，對(duì)作品的使用并非“作品性使用”，不構(gòu)成侵權(quán)，無(wú)須獲得作者授權(quán)即能使用。換句話說(shuō)，不需要合理使用制度“出場(chǎng)”，問(wèn)題就已經(jīng)解決了。

本文認(rèn)為，引入“作品性使用”概念可以解決人工智能應(yīng)用中合理使用制度遇到的部分困境問(wèn)題，但并不能解決全部問(wèn)題。Strowel教授所認(rèn)為的所有的數(shù)據(jù)挖掘行為都不涉及作品的表達(dá)性特征的觀點(diǎn)，有點(diǎn)以偏概全。例如，微軟公司開(kāi)發(fā)的“下一個(gè)倫勃朗”人工智能產(chǎn)品，通過(guò)深度學(xué)習(xí)倫勃朗的346幅畫，從而創(chuàng)作出了模仿倫勃朗但又具有獨(dú)創(chuàng)性的繪畫。〔22〕“下一個(gè)倫勃朗”顯然使用了倫勃朗作品的表達(dá)性特征，不然，它怎么“理解”倫勃朗的作品風(fēng)格，又如何能夠創(chuàng)作出與倫勃朗的作品風(fēng)格類似的作品呢？

2.引入“技術(shù)性合理使用”類型

現(xiàn)行版權(quán)法發(fā)展于第二次工業(yè)革命時(shí)期，很多新技術(shù)與新商業(yè)模式都是當(dāng)時(shí)想象不到的，因此其難以適應(yīng)第四次工業(yè)革命時(shí)代的技術(shù)發(fā)展。Edward Lee教授提出了“技術(shù)性合理使用”概念，將它作為合理使用的一種類型。它涉及為了新的目的或增值目的，在技術(shù)創(chuàng)造、運(yùn)行、產(chǎn)出過(guò)程中使用版權(quán)作品的行為?！?3〕當(dāng)然，這并不意味著所有為了技術(shù)創(chuàng)造、運(yùn)行、產(chǎn)出而使用版權(quán)作品的行為，都能構(gòu)成合理使用。就像諷刺性合理使用類型一樣，也并非所有出于諷刺目的使用版權(quán)作品，都構(gòu)成合理使用，但這并不妨礙我們?cè)诜ɡ砩嫌懻搯?wèn)題時(shí)，將有關(guān)情形歸入諷刺性合理使用類型的框架之中。

區(qū)分技術(shù)性合理使用與其他類型的合理使用的意義在于，法院在對(duì)待技術(shù)性合理使用時(shí)，要更加傾向于認(rèn)定其構(gòu)成合理使用。因?yàn)橐话銇?lái)說(shuō)，新技術(shù)在多個(gè)層面上對(duì)社會(huì)公眾都具有價(jià)值，而不僅僅只是對(duì)技術(shù)開(kāi)發(fā)者具有價(jià)值。由于《美國(guó)憲法》專利與版權(quán)條款在促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)進(jìn)步方面的局限性，美國(guó)版權(quán)法和專利法始終把服務(wù)公共利益的目標(biāo)置于私人利益之上，而合理使用制度就是版權(quán)法中服務(wù)公共利益的一項(xiàng)重要內(nèi)容?！?4〕

在進(jìn)行技術(shù)性合理使用分析時(shí)，首先需要確定系爭(zhēng)使用行為處于創(chuàng)造、運(yùn)行還是產(chǎn)出階段。總體上來(lái)說(shuō)，在創(chuàng)造和運(yùn)行階段使用版權(quán)作品，被認(rèn)定構(gòu)成合理使用的可能性比產(chǎn)出階段要大。創(chuàng)造性使用是指只是為了創(chuàng)造某一技術(shù)而使用版權(quán)作品。在這種情況下，使用作品通常只是純粹的功能性使用。例如，對(duì)電子游戲進(jìn)行反向工程以創(chuàng)造新的應(yīng)用。對(duì)于創(chuàng)造性使用，通常只能尋求專利法保護(hù)，而不能尋求版權(quán)法保護(hù)。運(yùn)行性使用位于“創(chuàng)造—運(yùn)行—產(chǎn)出”光譜的中間，但它更接近于創(chuàng)造性使用那一端。運(yùn)行性使用不同于創(chuàng)造性使用的地方在于其發(fā)生在技術(shù)被創(chuàng)造后的運(yùn)行過(guò)程中。例如，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)傳輸版權(quán)材料時(shí)產(chǎn)生的臨時(shí)復(fù)制件。產(chǎn)出性使用通常會(huì)促使版權(quán)作品向公眾發(fā)行、展示或表演，因此存在取代原始作品的風(fēng)險(xiǎn)。〔25〕

將技術(shù)性合理使用適用于人工智能技術(shù)時(shí)，我們認(rèn)為數(shù)據(jù)輸入、機(jī)器學(xué)習(xí)、數(shù)據(jù)輸出基本上對(duì)應(yīng)于創(chuàng)造性使用、運(yùn)行性使用、產(chǎn)出性使用。根據(jù)前述分析，前兩個(gè)階段對(duì)版權(quán)作品的使用，可以被認(rèn)為構(gòu)成合理使用。數(shù)據(jù)輸出階段對(duì)版權(quán)作品的使用，則需要根據(jù)具體情況分別對(duì)待。

3.合理使用判定由單項(xiàng)行為考察轉(zhuǎn)為整體結(jié)果考察

長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)法院在進(jìn)行合理使用分析時(shí)，習(xí)慣于按照《著作權(quán)法》第10條所列舉的專有權(quán)類型對(duì)涉案行為進(jìn)行拆分，判斷其是否落入專有權(quán)的涵蓋范圍，然后再討論其是否屬于合理使用。與之不同，美國(guó)法院通常進(jìn)行整體判斷。之所以存在此種差異，主要原因是：美國(guó)合理使用采取的是“四因素”判斷法，從性質(zhì)上來(lái)看本來(lái)就是一種整體判斷，即確定是否構(gòu)成合理使用，考察“使用的性質(zhì)和目的”“作品的性質(zhì)”“被使用部分在整個(gè)作品中的比例”“使用行為對(duì)版權(quán)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響”①《美國(guó)版權(quán)法》第107條。。

中國(guó)《著作權(quán)法》則明確列舉了12種具體的合理使用類型，雖然法律文本并沒(méi)有完全使用專有權(quán)所對(duì)應(yīng)的相應(yīng)術(shù)語(yǔ)，如復(fù)制、發(fā)行等，而是使用“引用”“播放”等措辭，但是二者還是存在較為密切的關(guān)系，因此法院在進(jìn)行分析時(shí)，還是會(huì)一并予以考慮。此外，由于通說(shuō)認(rèn)為合理使用是對(duì)侵權(quán)的抗辯。這也就意味著合理使用適用的前提是相關(guān)行為屬于某一專有權(quán)的涵蓋范圍，構(gòu)成侵權(quán)，沿著這一分析路徑，法院自然也會(huì)對(duì)涉案行為進(jìn)行拆分并予以分別考慮。

不過(guò)，在進(jìn)行合理使用判定時(shí)，單項(xiàng)行為考察在方法論上天然就存在一些問(wèn)題。第一，事實(shí)還原可能存在偏差，即作為推理前提的行為分割事實(shí)認(rèn)定存在錯(cuò)誤。第二，單項(xiàng)行為考察使后端行為判定失去意義。如果前端行為被認(rèn)定不構(gòu)成合理使用，那么討論后端行為是否構(gòu)成合理使用，就沒(méi)有意義了，因?yàn)樵谶@種情況下，行為人都無(wú)法被免除侵權(quán)責(zé)任。第三，管轄權(quán)的確立存在障礙。由于不同行為的實(shí)施地和結(jié)果發(fā)生地可能是不同地方，導(dǎo)致管轄權(quán)的確定可能存在一定的問(wèn)題。〔26〕

隨著新技術(shù)的發(fā)展，一項(xiàng)產(chǎn)品或服務(wù)涉及的流程可能越來(lái)越復(fù)雜，牽涉的行為也越來(lái)越多，傳統(tǒng)的單項(xiàng)行為考察模式所引發(fā)的問(wèn)題被進(jìn)一步放大。因此，理論界與實(shí)務(wù)界開(kāi)始反思，是否需要改變合理使用的判定方式。在谷歌圖書案中，一審法院堅(jiān)持傳統(tǒng)的判定方式，將谷歌圖書計(jì)劃拆分為復(fù)制與信息網(wǎng)絡(luò)傳播兩項(xiàng)行為。盡管一審法院認(rèn)為，復(fù)制的目的在于對(duì)作品的“后續(xù)利用”，但仍然認(rèn)為對(duì)涉案圖書的全文復(fù)制行為“已與原告作品的正常利用相沖突，亦會(huì)不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”，因此復(fù)制行為不構(gòu)成合理使用行為。同時(shí)，一審法院還強(qiáng)調(diào)，“單獨(dú)”的復(fù)制行為即應(yīng)向著作權(quán)人征得許可并交納許可費(fèi)，即便并無(wú)后續(xù)的使用或傳播行為，單獨(dú)的復(fù)制行為如未經(jīng)著作權(quán)人許可，原則上應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)行為，而非必然構(gòu)成合理使用；至于其是否構(gòu)成合理使用，應(yīng)依據(jù)《著作權(quán)法》中有關(guān)合理使用的相關(guān)規(guī)定以及原則予以判定。②參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2011）一中民初字第1321號(hào)民事判決書。二審法院則采取整體判斷法，認(rèn)為專門為了合理使用行為而進(jìn)行的復(fù)制，應(yīng)當(dāng)與后續(xù)使用行為結(jié)合起來(lái)作為一個(gè)整體看待。也就是說(shuō)，如果是專門為了后續(xù)的合理使用行為而未經(jīng)許可復(fù)制他人作品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合理使用行為的一部分，同樣構(gòu)成合理使用。①參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院（2013）高民終字第1221號(hào)民事判決書。

在進(jìn)行合理使用判定時(shí)，采用整體考察路徑，更契合著作權(quán)法的制度追求——在維護(hù)權(quán)利人激勵(lì)與保障行為人自由之間劃定適當(dāng)?shù)慕缦?。因?yàn)樵诤侠硎褂秒A段，考察行為的意義在于完成實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)、牽連價(jià)值判斷，因此，通過(guò)側(cè)重行為整體效果以判斷對(duì)權(quán)利人是否造成了實(shí)質(zhì)性損害?！?7〕在人工智能應(yīng)用的場(chǎng)景下，在數(shù)據(jù)輸入、機(jī)器學(xué)習(xí)、結(jié)果輸出等環(huán)節(jié)，可能牽涉專有權(quán)控制的多項(xiàng)行為，而前端的行為可能只是專門為了后端的行為提供材料或者進(jìn)行輔助服務(wù)，如果采用單項(xiàng)行為考察的分析路徑，勢(shì)必有一些行為，諸如谷歌圖書館案中討論的全文復(fù)制行為難以被認(rèn)定構(gòu)成合理使用。采用整體考察法，則重點(diǎn)關(guān)注人工智能生成的內(nèi)容或數(shù)據(jù)挖掘的結(jié)果是否影響了作品的正常使用、是否不合理地?fù)p害了著作權(quán)人的合法利益。

（二）改造制度規(guī)范

除了學(xué)術(shù)界進(jìn)行法理層面的探索之外，域外的一些國(guó)家和地區(qū)還通過(guò)立法的方式來(lái)應(yīng)對(duì)人工智能對(duì)合理使用制度提出的挑戰(zhàn)。在此方面，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，日本和歐盟走在了世界的前列。從各方在立法過(guò)程中提出的建議來(lái)看，主要有以下兩種立法思路。

1.增設(shè)具體例外

2016年9月14日，歐盟委員會(huì)公布了《數(shù)字單一市場(chǎng)版權(quán)指令草案》，希望對(duì)歐盟版權(quán)制度作出適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代發(fā)展的相應(yīng)調(diào)整。其中，第3條規(guī)定了“文本和數(shù)據(jù)挖掘”例外。之所以引入這一例外條款，是因?yàn)闅W盟委員會(huì)擔(dān)心文本與數(shù)據(jù)挖掘的合法性不明確，將導(dǎo)致歐洲基于文本與數(shù)據(jù)挖掘的研究落后于世界其他地區(qū)。要令歐洲的信息基礎(chǔ)設(shè)施可以用來(lái)支持世界級(jí)的研究水平，就必須有一個(gè)高效且適當(dāng)?shù)陌鏅?quán)法框架作為支撐。

《數(shù)字單一市場(chǎng)版權(quán)指令草案》第3條將可以適用文本和數(shù)據(jù)挖掘例外的主體限制為研究機(jī)構(gòu)。根據(jù)草案第2條的定義，第3條意義下的研究機(jī)構(gòu)是指大學(xué)、研究所或者其首要目標(biāo)是開(kāi)展科學(xué)研究或開(kāi)展科學(xué)研究和提供教育服務(wù)的組織，此類組織必須：（1）基于非營(yíng)利性目的或?qū)⑺欣麧?rùn)再投資于科研活動(dòng)中，或者（2）根據(jù)成員國(guó)認(rèn)可的公共利益目的，而從事文本和數(shù)據(jù)挖掘。對(duì)于前述規(guī)定，很多人表示不滿，認(rèn)為其適用范圍有限，會(huì)阻礙數(shù)據(jù)挖掘。歐洲五大研究機(jī)構(gòu)甚至聯(lián)合發(fā)表了聲明，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循“有權(quán)閱讀就有權(quán)挖掘”這一原則，即可合法獲取內(nèi)容者就應(yīng)當(dāng)有權(quán)對(duì)該內(nèi)容進(jìn)行挖掘。〔28〕鑒于《數(shù)字單一市場(chǎng)版權(quán)指令草案》存在的問(wèn)題，歐盟對(duì)其進(jìn)行了修改，在正式通過(guò)的文本中，用了兩個(gè)條款來(lái)規(guī)定文本和數(shù)據(jù)挖掘例外，分別適用于為科學(xué)研究目的的文本和數(shù)據(jù)挖掘例外（第3條）以及一般情形下的文本和數(shù)據(jù)挖掘例外（第4條）。然而，相關(guān)規(guī)定仍然受到了激烈批評(píng)。〔29〕

與草案相比，正式通過(guò)的《數(shù)字單一市場(chǎng)版權(quán)指令》第3條將受益主體的范圍予以了擴(kuò)展，除了研究機(jī)構(gòu)之外，還增加了文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)，后者包括公共圖書館、博物館、檔案館等。②參見(jiàn)《數(shù)字單一市場(chǎng)版權(quán)指令》第2、3條?！把芯俊奔劝ㄗ匀豢茖W(xué)研究，也包括人文社會(huì)科學(xué)研究。③參見(jiàn)《數(shù)字單一市場(chǎng)版權(quán)指令》序言第12段。第3條明確提及了“復(fù)制和提取”行為，這些行為只是數(shù)據(jù)挖掘的基礎(chǔ)階段所涉及的行為，后續(xù)階段還包括對(duì)復(fù)制、提取結(jié)果的轉(zhuǎn)化、處理以及分析等；此外，第3條提及的例外適用的權(quán)利只包括復(fù)制權(quán)、提取權(quán)以及新聞出版者權(quán)，而不包括后續(xù)階段行為可能涉及的改編權(quán)、向公眾傳播權(quán)等。因此，第3條的適用范圍較為有限，并不能完全解決事關(guān)文本和數(shù)據(jù)挖掘研究事業(yè)發(fā)展中出現(xiàn)的重大法律障礙問(wèn)題。

至于《數(shù)字單一市場(chǎng)版權(quán)指令》第4條規(guī)定的一般情形下的文本和數(shù)據(jù)挖掘例外，雖沒(méi)有限定受益主體的范圍，但是，版權(quán)人可以對(duì)例外提出保留。也就是說(shuō)，適用第4條項(xiàng)下的例外的前提是版權(quán)人沒(méi)有反對(duì)對(duì)其作品進(jìn)行文本和數(shù)據(jù)挖掘；如果版權(quán)人提出了反對(duì)意見(jiàn)，則不能適用例外。

歐盟的文本和數(shù)據(jù)挖掘例外條款引起了全世界的廣泛關(guān)注，但其實(shí)日本比歐盟更早進(jìn)行相關(guān)立法，只不過(guò)沒(méi)有引起人們的注意。2009年，日本修訂了《著作權(quán)法》，在第47條之七中以“計(jì)算機(jī)信息分析”的名義規(guī)定了數(shù)據(jù)挖掘例外，這被認(rèn)為是相關(guān)例外的最早立法例。2018年，日本再次修訂《著作權(quán)法》，對(duì)前述條款作了一些改動(dòng)，將“信息分析”改為“為了提供新的知識(shí)或信息”，并且允許開(kāi)展信息處理的主體將自己形成的作品集，在必要限度內(nèi)提供給社會(huì)公眾。①具體觀點(diǎn)參見(jiàn)吳漢東：《人工智能生成作品的著作權(quán)法之問(wèn)》，《中外法學(xué)》2020年第3期；張金平：《人工智能作品合理使用困境及其解決》，《環(huán)球法律評(píng)論》2019年第3期。從日本著作權(quán)法修法動(dòng)向來(lái)看，日本很早就開(kāi)始關(guān)注如何使得著作權(quán)法能更好地適應(yīng)人工智能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需求，而且在制定專門例外之外，還不斷擴(kuò)張其適用范圍。與歐盟立法所采取的謹(jǐn)慎態(tài)度相比，日本立法顯然更具有“野心”，對(duì)人工智能產(chǎn)業(yè)更為友好。

2.引入一般例外

歐盟在就《數(shù)字單一市場(chǎng)版權(quán)指令草案》進(jìn)行學(xué)術(shù)與政策辯論的過(guò)程中，有一派觀點(diǎn)主張應(yīng)當(dāng)借鑒美國(guó)合理使用制度，引入開(kāi)放式一般例外條款。理由是制定指令的一項(xiàng)重要立法目的是調(diào)整限制與例外條款，以適應(yīng)數(shù)字與跨境環(huán)境。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，還應(yīng)當(dāng)在頂層設(shè)計(jì)上作出改革，改革方向就是向美國(guó)學(xué)習(xí)。〔30〕

美國(guó)版權(quán)法第107條合理使用制度條款的起源可以追溯至1841年Story法官在Folsom案的判決。②Folsom v.Marsh，9 F.Cas.344-345（C.C.D.Mass.1841）.經(jīng)過(guò)一個(gè)多世紀(jì)司法實(shí)踐的深化總結(jié)，前述判決對(duì)合理使用的界定規(guī)則成為1976年版權(quán)法合理使用判定的“四因素”〔31〕。由于法官在適用合理使用制度時(shí)，都是在不同的個(gè)案基礎(chǔ)上予以認(rèn)定。因此，直觀感覺(jué)似乎是有關(guān)合理使用案件的結(jié)果十分難以預(yù)測(cè)〔32〕，這也是美國(guó)合理使用制度廣受非議的地方。然而，根據(jù)紐約大學(xué)Barton Beebe教授的研究成果，情況并非如此。Beebe教授對(duì)美國(guó)法院從1978—2005年間審理的所有合理使用案件進(jìn)行實(shí)證研究之后，得出的結(jié)論是：有關(guān)合理使用案件的判決結(jié)果是可以預(yù)測(cè)的，并非是不確定的。隨著時(shí)間的推移，法官可以為更好地適用合理使用制度指明道路?！?3〕

盡管有實(shí)證研究支持美國(guó)合理使用制度具有可預(yù)測(cè)性，但是歐盟委員會(huì)最終并未采納引入開(kāi)放式例外條款的建議?！?4〕這一結(jié)果也是可以理解的，因?yàn)椴杉{這一方案造成的影響太大，甚至可能動(dòng)搖傳統(tǒng)的作者權(quán)體系的根基。作為歐盟重要支柱的德國(guó)和法國(guó)都是傳統(tǒng)的作者權(quán)體系國(guó)家，可能難以接受，畢竟一旦《數(shù)字單一市場(chǎng)版權(quán)指令》規(guī)定了相應(yīng)內(nèi)容，歐盟成員國(guó)需要在各自的國(guó)內(nèi)立法中予以轉(zhuǎn)化。

三、人工智能時(shí)代合理使用制度變革的中國(guó)選擇

在人工智能時(shí)代，數(shù)據(jù)挖掘、機(jī)器學(xué)習(xí)的應(yīng)用場(chǎng)景非常豐富。人工智能應(yīng)用需要以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，訓(xùn)練數(shù)據(jù)的多寡直接決定輸出成果質(zhì)量。如果沒(méi)有建立可適用于人工智能的合理使用制度，將導(dǎo)致人工智能開(kāi)發(fā)者傾向于使用法律風(fēng)險(xiǎn)較低的數(shù)據(jù)源來(lái)訓(xùn)練人工智能，即使這些數(shù)據(jù)明顯存在偏見(jiàn)。因此，改革合理使用制度，建構(gòu)人工智能產(chǎn)業(yè)友好型的著作權(quán)法，不僅對(duì)人工智能產(chǎn)業(yè)本身具有重要的促進(jìn)作用，而且還具有重要的“溢出效應(yīng)”——解決算法偏見(jiàn)或歧視的問(wèn)題。

（一）以往司法實(shí)踐中的創(chuàng)新性探索

在2020年《著作權(quán)法》修改之前，中國(guó)《著作權(quán)法》“合理使用”條款在近30年里沒(méi)有任何變化，而且采用的是封閉式列舉模式，顯然無(wú)法適應(yīng)時(shí)代發(fā)展要求。為了解決體系閉合和僵化困境的問(wèn)題，我國(guó)法院在司法實(shí)踐中進(jìn)行了創(chuàng)新性嘗試與探索。

有的法院在進(jìn)行合理使用分析時(shí)，引入美國(guó)版權(quán)法上的“四因素”進(jìn)行判定：“判斷對(duì)他人作品的使用是否屬于合理使用，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被引用作品是否已經(jīng)公開(kāi)發(fā)表、引用他人作品的目的、被引用作品占整個(gè)作品的比例、是否會(huì)對(duì)原作品的正常使用或市場(chǎng)銷售造成不良影響等因素予以認(rèn)定?！雹蹍⒁?jiàn)上海市普陀區(qū)人民法院（2018）滬0107民初334號(hào)民事判決書。有的法院甚至直接引入了美國(guó)法官創(chuàng)造的“轉(zhuǎn)換性使用”概念作為判決理由：“被引用作品在新作品中的被引用致使其原有的藝術(shù)價(jià)值和功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換?！雹賲⒁?jiàn)上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730號(hào)民事判決書。

也有的法院對(duì)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條所引入的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行了創(chuàng)新性適用?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第21條規(guī)定：“依照著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益?！睆姆山忉尩慕嵌葋?lái)看，《著作權(quán)法實(shí)施條例》中的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”是對(duì)《著作權(quán)法》規(guī)定的12種具體例外所作的進(jìn)一步限制。也就是說(shuō)，判斷某一行為是否構(gòu)成合理使用，并不單單是看它是否被列舉在12種具體例外之中，還要看它是否能夠通過(guò)“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”的檢驗(yàn)。然而，一些法院則認(rèn)為：只要某種行為沒(méi)有影響作品的正常使用，也沒(méi)有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益，就構(gòu)成合理使用，而不管其是否屬于《著作權(quán)法》第22條所列舉的具體例外。②參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2011）一中民初字第1321號(hào)民事判決書。

最高人民法院也認(rèn)可了部分法院在《著作權(quán)法》第22條所列舉的12種具體情形之外認(rèn)定其他情形屬于合理使用的創(chuàng)新性探索。最高人民法院在一項(xiàng)司法政策文件中明確表示：“在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用?！雹邸蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2011〕18號(hào)）第8條。該文件特別強(qiáng)調(diào)了促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展的重要性，涉及人工智能的案件可被歸為屬于在《著作權(quán)法》之外認(rèn)定合理使用的“確有必要的特殊情形”。

（二）現(xiàn)行法律文本下的制度性改革

2020年11月11日，十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議表決通過(guò)了關(guān)于修改著作權(quán)法的決定。2020年《著作權(quán)法》對(duì)合理使用制度作了較大調(diào)整，納入了《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條的相關(guān)內(nèi)容：“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”，新增了第13項(xiàng)：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！贝送猓谖淖址矫嬉沧髁艘恍┱{(diào)整。不過(guò)，這仍與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界的期望存在較大差距，與2014年國(guó)務(wù)院法制辦公布的《著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）采用的方案也存在一定距離。后者的方案雖然也是新增第13項(xiàng)，但沒(méi)有作任何限制性要求，使用的是“其他情形”這一措辭，這其實(shí)就相當(dāng)于是開(kāi)放式的規(guī)定。

如果中國(guó)《著作權(quán)法》修訂的頻率像日本《著作權(quán)法》那樣，基本上一二年就修訂一次，使用“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”也并無(wú)大問(wèn)題。然而，從過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，無(wú)論是《著作權(quán)法》還是《著作權(quán)法實(shí)施條例》，修改的頻率較低，基本上每十年修改一次。在這種情形下，學(xué)術(shù)界對(duì)2020年《著作權(quán)法》最終沒(méi)有采取完全開(kāi)放式的“其他情形”這一表述心存芥蒂。在《著作權(quán)法》已經(jīng)采用“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”這一半開(kāi)放式方案，且在《著作權(quán)法實(shí)施條例》尚未修改的情況下，本文認(rèn)為，為了使中國(guó)著作權(quán)法律制度體現(xiàn)大數(shù)據(jù)、人工智能的時(shí)代特征，同時(shí)也為了促進(jìn)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，在修改《著作權(quán)法實(shí)施條例》時(shí)，應(yīng)當(dāng)引入專門例外：“為了進(jìn)行數(shù)據(jù)挖掘，復(fù)制、存儲(chǔ)他人作品以及將數(shù)據(jù)挖掘成果向公眾提供?！?/p>

與歐盟《數(shù)字單一市場(chǎng)版權(quán)指令》第3條相比，前述規(guī)定沒(méi)有對(duì)進(jìn)行數(shù)據(jù)挖掘的主體資格予以限定。一是因?yàn)閷?shí)踐中情況比較復(fù)雜，很多情形下難以進(jìn)行有效區(qū)分。例如，很多公司也成立了科研機(jī)構(gòu)，承擔(dān)政府財(cái)政資助項(xiàng)目，公立大學(xué)、科研院所也會(huì)接受公司委托課題，因此，區(qū)分商業(yè)目的、非商業(yè)目的的數(shù)據(jù)挖掘比較困難。二是2020年《著作權(quán)法》第24條對(duì)各項(xiàng)例外還施加了一般限制性條件，因此，并不是某一行為屬于任何一種具體例外類型就自然構(gòu)成合理使用，還需要符合不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益這兩項(xiàng)限制性條件。也就是說(shuō)，在為商業(yè)目的進(jìn)行數(shù)據(jù)挖掘的情況下，可能因不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益，而不能構(gòu)成合理使用。這樣一種結(jié)果導(dǎo)向型的立法模式比主體限制型的立法模式要更為科學(xué)，它合理地平衡了科學(xué)研究、產(chǎn)業(yè)發(fā)展與著作權(quán)人的合法權(quán)益，也更為契合科研實(shí)踐。