于干千

自2018年3月文化和旅游部機(jī)構(gòu)重組后，我國文旅融合體制機(jī)制改革的步伐不斷加快，融合領(lǐng)域不斷拓展，產(chǎn)業(yè)融合的疊加效應(yīng)初顯。文旅融合體制機(jī)制改革作為國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的有機(jī)組成部分，以法治化思維和法治手段來推進(jìn)文旅融合發(fā)展，既是我國引領(lǐng)文旅高質(zhì)量發(fā)展、滿足人民對美好生活的新期待的必然要求，又是依法治國、提升治理效能的題中要義。面對我國文旅融合政策驅(qū)動性強(qiáng)、法律體系不健全、執(zhí)法力有不逮以及新型法律糾紛涌現(xiàn)等一系列治理難題，需要深入思考政策與法律之間的互動和制衡關(guān)系，在法律政策學(xué)的視野下探討文旅融合的制度構(gòu)架和法治路徑。

一、文旅融合法律缺位的治理困境

(一)文旅融合的演進(jìn)軌跡

文化和旅游之間存在著緊密的聯(lián)系，旅游的過程就是文化傳播與推廣的過程，文化事業(yè)的發(fā)展能夠激發(fā)旅游產(chǎn)品的開發(fā)創(chuàng)新，(1)馮 ?。骸丁拔穆萌诤稀痹搹暮翁幹帧?，《人民論壇》2018年第32期。從而形成文化與旅游業(yè)態(tài)的相互交叉、相互滲透，實現(xiàn)向新業(yè)態(tài)、新功能、新產(chǎn)品轉(zhuǎn)型升級的融合過程。(2)桂拉旦，唐 唯：《文旅融合型鄉(xiāng)村旅游精準(zhǔn)扶貧模式研究——以廣東林寨古村落為例》，《西北人口》2016年第2期。國外學(xué)者很少直接提出文化與旅游融合這一概念，而大多是通過對旅游業(yè)中文化維度的關(guān)注來分析文化(或文化產(chǎn)業(yè))與旅游的相互影響，更多是從文化旅游的角度進(jìn)行研究。

從國外文旅融合發(fā)展和研究的演進(jìn)軌跡來看，可劃分為萌芽階段、起步階段和發(fā)展階段。萌芽階段發(fā)軔于19世紀(jì)末，彼時文化和旅游的關(guān)系被視為一種社會現(xiàn)象得到了學(xué)術(shù)層面的關(guān)注。直至1977年，Robert W.McIntosh所著的《旅游學(xué)：要素·實踐·基本原理》明確提出“旅游文化”概念，將其作為專用概念并列專章討論，標(biāo)志著文旅融合研究正式步入起步階段，并自21世紀(jì)始迎來發(fā)展階段。當(dāng)前關(guān)于文旅融合的研究特點為題材豐富、視角多元、方法多樣。研究題材不僅限于深入研究歷史遺產(chǎn)旅游，博物館旅游、演藝和節(jié)事活動也得到關(guān)注；(3)Joanne Connell,“Film Tourism-Evolution，Progress and Prospects”，Tourism management，vol.33，no.5，2012,pp.1007～1029.研究視角既包括宏觀的產(chǎn)業(yè)融合路徑，還包括某一特定地區(qū)的文化產(chǎn)業(yè)與旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；(4)Phlip W.Scher,“Heritage Tourism in the Caribbean：The Politics of Culture after Neoliberalism”，Bulletin of Latin American Research,vol.30,no.1，2011,pp.7～20.研究方法包括條件效率評估方法、(5)Calogero Guccio，Domenico Lisi et al,“On the role of cultural participation in tourism destination performence：an assessment using robust conditional efficiency approach”，Journal of Cultural Economics，vol.41，no.2，2017，pp.129～154.非條件性融合的系統(tǒng)測算法(6)Dani Rodrik，“Unconditional Convergence in Manufacturing”，The Quarterly Journal ofEconomics，vol.28，no.1,2013,pp.165～204.以及微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的量化研究方法(7)Rostam J.Neuwirth,“Global Market Integration and the Creative Economy：The Paradox of Industry Convergence and Regulatory Divergence”，Journal of International Economic Law，vol.18，no.1,2015,pp.21～55.等。近期研究表明，成功的文化旅游案例需融合體驗感、真實性、參與度、文化交流、美食吸引力和服務(wù)質(zhì)量六大關(guān)鍵要素。(8)Siamak Seyfi,C.Michael Hall,S.Mostafa Rasoolimanesh,“Exploring memorable cultural tourism experiences”,Journal of Heritage Tourism,vol.15，no.3,2020.

我國關(guān)于文化旅游融合發(fā)展的實踐和理論研究均晚于西方發(fā)達(dá)國家。從國內(nèi)外旅游業(yè)發(fā)展生命周期來看，旅游目的地在達(dá)到穩(wěn)定階段后一般會出現(xiàn)停滯或衰退趨勢。為使高速增長的中國旅游業(yè)跨越生命周期的“瓶頸”，實現(xiàn)從規(guī)模數(shù)量增長到高質(zhì)量發(fā)展的轉(zhuǎn)型，旅游產(chǎn)業(yè)升級轉(zhuǎn)型的命題自然也就成為學(xué)界和政府不斷探索實踐的主題和研究方向，產(chǎn)品創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新、管理創(chuàng)新、商業(yè)模式創(chuàng)新等方式方法助推旅游業(yè)的轉(zhuǎn)型升級，出現(xiàn)了“旅游+”“+旅游”等跨界融合發(fā)展的模式，確實給旅游業(yè)的發(fā)展注入了新元素。政府制定政策積極引導(dǎo)旅游業(yè)轉(zhuǎn)型升級，以適應(yīng)消費升級，其中將文化作為要素注入旅游發(fā)展的政策措施中是普遍的做法。

我國首次在國家層面提到文化和旅游的政府文件為1993年11月國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家旅游局《關(guān)于積極發(fā)展國內(nèi)旅游業(yè)的意見》的通知(國辦發(fā)[1993]75號)，體現(xiàn)了對我國旅游與文化事業(yè)發(fā)展的重視，對于滿足人民群眾文化需求意義深遠(yuǎn)。文化和旅游的關(guān)系早在2009年《關(guān)于促進(jìn)文化與旅游結(jié)合發(fā)展的指導(dǎo)意見》中便有“靈魂”與“載體”的表述。但文化產(chǎn)業(yè)和旅游業(yè)分管部門不同，很難真正從推進(jìn)二者融合發(fā)展的角度制定和執(zhí)行政策，難以真正實現(xiàn)兩者的融合發(fā)展。2018年4月8日，根據(jù)第十三屆全國人大一次會議批準(zhǔn)通過的《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案》，文化和旅游部正式掛牌，為文旅融合發(fā)展掃清了機(jī)構(gòu)性障礙。文化和旅游部成立3年多來，對文旅融合提出了“宜融則融、能融盡融、以文促旅、以旅彰文”、(9)雒樹剛：《用文化提升旅游品質(zhì)內(nèi)涵 用旅游彰顯文化自信》，人民網(wǎng)：http://travel.people.com.cn/n1/2018/1211/c41570-30458047.html，2021年3月5日。構(gòu)建“文化和旅游相互滲透、交融，本為一體”新框架的發(fā)展思路，獨立出臺或聯(lián)合出臺了包括《國家級文化生態(tài)保護(hù)區(qū)管理辦法》《公共文化服務(wù)領(lǐng)域基層政務(wù)公開標(biāo)準(zhǔn)指引》《文化和旅游規(guī)劃管理辦法》《關(guān)于實施旅游服務(wù)質(zhì)量提升計劃的指導(dǎo)意見》等部門規(guī)章和政策性文件，在統(tǒng)籌協(xié)調(diào)文化和旅游融合發(fā)展矛盾問題等方面作出了積極的回應(yīng)。

(二)法律依據(jù)缺失的省思

當(dāng)前我國涉及文化旅游的法律法規(guī)約有40部，其中涉及旅游領(lǐng)域的法律法規(guī)16部：《旅游法》《護(hù)照法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》《鐵路法》《公共路法》《民用航空法》《旅行社條例》《旅行社條例實施細(xì)則》《導(dǎo)游人員管理條例》《風(fēng)景名勝區(qū)條例》《自然保護(hù)區(qū)條例》《旅行社責(zé)任保險管理辦法》《邊境旅游暫行管理辦法》《旅游投訴暫行規(guī)定》《中國民航旅客、行李國際運輸規(guī)則》《鐵路旅客運輸損害賠償規(guī)定》；偏文化領(lǐng)域的法律法規(guī)7部：《文物保護(hù)法》《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》《世界文化遺產(chǎn)保護(hù)管理辦法》《博物館條例》《博物館管理辦法》《國家級文化生態(tài)保護(hù)區(qū)管理辦法》《公共文化服務(wù)保障法》；其他領(lǐng)域的法律法規(guī)15部：《民族區(qū)域自治法》《事業(yè)單位人事管理條例》《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《森林法》《森林法實施細(xì)則》《草原法》《水法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《土地管理法》《地址遺跡保護(hù)管理規(guī)定》《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》《文物保護(hù)法實施條例》《導(dǎo)游管理辦法》《水污染防治法》《環(huán)境影響評價法》；國際公約2部：《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》《保護(hù)和促進(jìn)文化表現(xiàn)形式多樣性公約》。黨的十八大以來，我國涉及文化旅游方面的國家級政策和規(guī)范性文件約有90份，然而至今未出臺一部專門規(guī)范文旅融合發(fā)展的法律。通過發(fā)布政策和規(guī)范性文件的方式對文旅融合進(jìn)行指導(dǎo)和管理雖然具備行政手段積極、靈活、高效之優(yōu)點，但是功利主義的管理思路實難以前瞻的視角對文旅融合的發(fā)展理念、目標(biāo)、價值等根本問題作出回應(yīng)，多頭治理的執(zhí)行機(jī)制極易陷入各執(zhí)一端、莫衷一是的境地，造成應(yīng)對乏力、捉襟見肘之困局，難以有效發(fā)揮政策合力和釋放產(chǎn)業(yè)融合的疊加效應(yīng)。質(zhì)言之，政策驅(qū)動性強(qiáng)、法律體系不健全成為阻礙我國文旅融合高質(zhì)量發(fā)展的首要制約因素。

在執(zhí)法和監(jiān)管方面，行政機(jī)關(guān)的管理模式尚處于傳統(tǒng)單一化的“命令—控制”模式，難以應(yīng)對文旅融合下涉及多重主體和多種法律關(guān)系的復(fù)雜狀況。文旅融合將進(jìn)一步引發(fā)如何平衡文化資源的開發(fā)與保護(hù)之間的關(guān)系、如何通過知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)和刺激文創(chuàng)產(chǎn)品的開發(fā)和創(chuàng)新，以及如何依托旅游載體對文創(chuàng)研發(fā)機(jī)構(gòu)進(jìn)行有效監(jiān)管等問題。如果沒有“法定”這一指針，抽象、孤立地加以判斷，幾乎難有共識。

在司法層面，因文旅融合行業(yè)規(guī)范性不足等引發(fā)的新型案件糾紛涌現(xiàn)，諸如旅行社假借經(jīng)營旅游套餐產(chǎn)品名義進(jìn)行非法集資、合同詐騙等案件，以及由生態(tài)惡化引發(fā)的公益訴訟問題、旅游災(zāi)害中的侵權(quán)責(zé)任事故、文創(chuàng)產(chǎn)品研發(fā)的IP保護(hù)、商標(biāo)專利申請、不正當(dāng)競爭、文化或旅游資源的物權(quán)歸屬確認(rèn)等等。這些法律糾紛如若通過個案裁量進(jìn)行救濟(jì)，不僅所耗司法成本巨大，而且難以產(chǎn)生廣泛的社會效應(yīng)。法律制裁僅僅是法律責(zé)任的承擔(dān)方式，對上述糾紛進(jìn)行有效遏制并對文旅產(chǎn)業(yè)進(jìn)行有序引導(dǎo)的首要任務(wù)和根本路徑應(yīng)當(dāng)是加強(qiáng)立法，補(bǔ)足法律短板。

綜上所述，如果不是基于社會發(fā)展和政治需要帶來的實用主義與功利主義，而是試圖以法治的思維和方式，可以明顯發(fā)現(xiàn)我國文旅融合發(fā)展法治供給嚴(yán)重不足的問題漸成瓶頸，亟須立法加以完善，通過頂層設(shè)計和基層實踐同頻共振的方式推動文化和旅游深度融合和高質(zhì)量發(fā)展。

(三)文旅融合法治保障研究現(xiàn)狀

針對文旅融合政策為主導(dǎo)而立法不足的現(xiàn)狀，我國學(xué)者已有諸多探討并提出了相應(yīng)的建議。譬如，有學(xué)者分別從政策、新型旅游關(guān)系、理念視角、國際社會經(jīng)驗等方面提出將政策法律化，修改不符合旅游業(yè)發(fā)展的法律，通過立法來引導(dǎo)社會轉(zhuǎn)型的建議。(10)湯 靜：《全域旅游之法治保障》，《時代法學(xué)》2017年第3期。有學(xué)者針對投融資與稅收法律保障缺失，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律風(fēng)險防控，文化旅游產(chǎn)業(yè)專業(yè)人才培養(yǎng)缺乏政策支持，與相關(guān)行業(yè)融合的法律政策支持力度不足等問題,提出建立健全文化旅游產(chǎn)業(yè)法律體系、加強(qiáng)文化旅游產(chǎn)業(yè)投融資與稅收法律制度保障力度等建議。(11)張勝冰：《文旅深度融合的內(nèi)在機(jī)理、基本模式與產(chǎn)業(yè)開發(fā)邏輯》，《中國石油大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2019年第5期。有學(xué)者指出，需要進(jìn)一步理順政府職能部門之間、政府與市場之間的關(guān)系，明確相關(guān)職責(zé)。(12)黃 蕊：《論用法治思維助推西安文化旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展》，《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》2019年第27期。或提出應(yīng)當(dāng)從被動執(zhí)法轉(zhuǎn)向主動執(zhí)法，從制約束縛向引導(dǎo)、服務(wù)轉(zhuǎn)變，從事后監(jiān)督為主向事前、事中、事后全方位監(jiān)督轉(zhuǎn)變，注重執(zhí)法人員的素質(zhì)培養(yǎng)以及旅游效益評價。(13)彭友鋒，李 莉，趙青娟：《論青海高原旅游名省建設(shè)的法治保障問題》，《攀登》2009年第1期。此外，針對旅游關(guān)系中參與主體(從業(yè)者、消費者)的不文明行為，有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，需進(jìn)一步明確其法律屬性，加強(qiáng)行政聯(lián)合懲戒措施等。(14)朱兵強(qiáng)，喻 瑤：《旅游不文明行為記錄制度的法治化》，《時代法學(xué)》2018年第3期。在司法方面，有學(xué)者提出在旅游的黃金季節(jié)設(shè)置專門的旅游糾紛審判庭或者巡回法庭，在糾紛的處理方式上采用速裁程序等建議。(15)宋 強(qiáng)：《我國構(gòu)建旅游法治環(huán)境的現(xiàn)狀、問題與對策分析》，《法治研究》2013年第6期。

上述研究成果各有其側(cè)重，然而多及于一斑而未見全貌，尤其是未能觸及根本問題，也就是如何根除現(xiàn)有政策的掣肘效力以實現(xiàn)聚合效應(yīng)？以及是否存在將現(xiàn)有政策中的有益經(jīng)驗進(jìn)行法治轉(zhuǎn)化的路徑？可見，目前理論研究的滯后和不足已經(jīng)不能有效滿足文化和旅游融合發(fā)展的實踐，需要學(xué)界重構(gòu)文旅融合法治化的理論研究框架，提供正本清源的有力解釋。應(yīng)當(dāng)直面法律制度供給不足的源頭問題，通過政策梳理，運用新的研究范式——法律政策學(xué)，圍繞如何逐步邁向文旅融合法治化這一邏輯主線進(jìn)行釋明和探析，為破解融合發(fā)展的治理困境，推動文化和旅游的深度融合和高質(zhì)量發(fā)展提供借鑒參考。

二、文旅融合的法律政策學(xué)研究范式

(一)法律政策學(xué)的理論基點

法律政策學(xué)，顧名思義是政策學(xué)和法學(xué)融合之后的產(chǎn)物。法學(xué)與政策學(xué)均源于政治學(xué)，后經(jīng)分途發(fā)展而形成了各自特定的研究范疇。其中，法學(xué)側(cè)重于“權(quán)利本位”視角，政策學(xué)則著眼于“權(quán)力”范疇。法律政策學(xué)的產(chǎn)生，始源于為應(yīng)對國家治理的多種公共性問題，在政策手段和法律工具的選擇和運用中，二者之間形成的不斷交織、相互聯(lián)結(jié)的關(guān)系。

政策法律化的本質(zhì)在于，利用法律工具承載國家戰(zhàn)略或政策旨意，并基于法的正義、權(quán)威等價值對政策決定上升為法律進(jìn)行規(guī)控的理論。因政策的制定和實施要經(jīng)歷現(xiàn)實的不斷驗證，更加具備現(xiàn)實性和客觀性，故以政策視角審視法律，將更能體現(xiàn)制定的科學(xué)性和合理性。而法律自身的權(quán)威性、預(yù)測性、穩(wěn)定性等特性也往往成為實現(xiàn)政策目標(biāo)的不二選擇。由是，政策和法律視角之間的“流連往返”，既可為政策制定者提供法學(xué)的考量與思維檢視，也可為法律制定者提供具備實踐價值的立法方案。總之，政策的法律化可定位為偏重于應(yīng)用研究的立法學(xué)，包括法律解釋學(xué)、立法過程學(xué)和法律執(zhí)行過程學(xué)等。(16)[日]阿部泰?。骸墩叻▽W(xué)と自治條例》，東京：信山社，1999年，第3～4頁。其理論基礎(chǔ)來源于“法律價值理論”和“法治理論”，“法律價值理論”意味著法律視野下對政策的考量，“法治理論”則強(qiáng)調(diào)為政策立法。(17)胡平仁：《法律政策學(xué)的學(xué)科定位與理論基礎(chǔ)》，《湖湘論壇》2010年第2期。

實踐表明，政策與法律的有機(jī)結(jié)合將在很大程度上為制度革新提供符合現(xiàn)實發(fā)展的依據(jù)。現(xiàn)行法中包括憲法或其他部門法，作為統(tǒng)治和治理國家的規(guī)范體系均或多或少蘊(yùn)含著政策目標(biāo)，并屬于政策法律化的成果。法律以其最高的權(quán)威性和執(zhí)行效力，愈發(fā)成為實現(xiàn)戰(zhàn)略任務(wù)或政策執(zhí)行的載體，成為構(gòu)建政策延伸與長效保障的機(jī)能，而立法的目的與路徑往往也遵循著制度改革或政策目標(biāo)的導(dǎo)向。(18)魯鵬宇：《法政策學(xué)初探——以行政法為參照系》，《法商研究》2012年第4期。

(二)法律政策學(xué)下對文旅融合的雙重審視

在法治社會中，政策通?？梢宰鳛榫哂泄ぞ咝缘奶厥庖?guī)范，而法律往往具備普遍適用性和制度化的最高效力和執(zhí)行力。法律政策學(xué)下對政策和法律兩類工具的區(qū)分可以包含以下兩個方面，即對法律和政策的雙向?qū)徱?一是從政策的視角錨定法律的工具性和合目的性，分析政策制定的動機(jī)和目標(biāo)、政策內(nèi)容數(shù)量和發(fā)展趨勢中蘊(yùn)含的內(nèi)在機(jī)理；二是從法律的視角審視政策的實施效果和適用情況等，進(jìn)而考量將政策法律化的正當(dāng)性、合法性以及可行性。(19)陳銘祥：《法政策學(xué)》，臺北：元照出版公司，2011年，第5頁。文旅融合提出后，在一系列政策的助推下，表現(xiàn)出勢不可擋的發(fā)展?jié)摿?。但與此同時，也暴露出諸多問題，應(yīng)驗了僅有政策或規(guī)范性文件作為指引無法持續(xù)為文旅融合釋放長期紅利。但是，政策法律化不代表全盤否定或替代，而是應(yīng)在政策的驅(qū)動之下，以法律視角審視政策存在的不足。

1.政策視角：文旅融合的目標(biāo)導(dǎo)向

美國學(xué)者安德森曾提出，公共政策是為解決特定問題而采取的有目的性的措施手段，是具有連貫性、穩(wěn)定性的系列行動。(20)[美]詹姆斯·E﹒安德森：《公共政策制定》第5版，謝 明等譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第3頁。對于政策與法律的關(guān)系，美國著名法理學(xué)家博登海默曾指出：“公共政策也即政府等行政部門施政而制定出的政策方略與慣例，尚未或待于被歸整至法律中，以制度化的形式留存?！?21)[美]E﹒博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第465頁、第464～466頁。我國國家層面關(guān)于文旅融合的現(xiàn)行有效政策文件約有90份，具有如下特征。

從政策制定主體來看，我國的文旅融合政策文件主要依靠原國家旅游局、原文化部、國務(wù)院以及新組建的文旅部制定。由于文化旅游涉及的領(lǐng)域廣泛，包括資源融合、產(chǎn)業(yè)融合、人才融合、資本融合、科技融合等，近年來文旅融合政策開始注重與相關(guān)部門聯(lián)合發(fā)文，逐步重視發(fā)揮其他領(lǐng)域?qū)ξ穆萌诤系耐苿幼饔?，進(jìn)而推進(jìn)深度融合的實現(xiàn)。然而各部門的多頭政策出臺，不可避免地存在對某一部分的“圈地保護(hù)”，而未顧及融合領(lǐng)域下產(chǎn)生的新問題。例如關(guān)于文物保護(hù)的政策或規(guī)范性文件往往重保護(hù)而輕開發(fā)，對于如何挖掘與利用文物潛在的經(jīng)濟(jì)價值、如何以旅游形式擴(kuò)大文化傳播影響力等方面尚存在體制機(jī)制的障礙。就旅游資源的項目開發(fā)經(jīng)營等，相關(guān)管理部門更側(cè)重于管控與嚴(yán)格審批。此外，由于涉及的部門多元、監(jiān)管主體多樣化，因此難免會造成部門利益牽扯與責(zé)任推諉等局面。故此，就如何明確不同層級的行政主管單位之間職責(zé)權(quán)限，如何規(guī)范不同經(jīng)營主體和消費者、旅游者的權(quán)利義務(wù)等，均有待更高效力位階的法律規(guī)則予以統(tǒng)籌。(22)Harold D.Lasswell，Myres S.McDougal，Jurisprudence for a free Society：Studies in Law，Science and Policy，Martinus Nijhoff/Kluwer Academic Publishers,1992，Preface.Michael Reisman，Siegfried Wiessner，Andrew Willard,“The New Haven School：A Brief In-troduction”，The Yale Journal of International Law ，vol.32,2007，pp.577.

從政策的效力層級看，在缺乏統(tǒng)一的專門性法律和上位法指引的前提下，當(dāng)前文化旅游領(lǐng)域的規(guī)范缺乏法律效力，通常只具有貫徹落實上位法的權(quán)限，并不具備對“文化旅游”這一核心概念的界定權(quán)力，無權(quán)對文化旅游涉及的社會關(guān)系進(jìn)行全面調(diào)整，或?qū)τ嘘P(guān)監(jiān)管部門進(jìn)行統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，無權(quán)健全和完善文化旅游領(lǐng)域的法律制度，呈現(xiàn)出政策數(shù)量龐多、內(nèi)容冗雜的形態(tài)。

從當(dāng)前政策在實踐適用中的效果來看，自2009年8月原文化部和國家旅游局出臺了《關(guān)于促進(jìn)文化與旅游結(jié)合發(fā)展的指導(dǎo)意見》之后，10多年來有關(guān)文旅融合的政策文件無論在數(shù)量、質(zhì)量還是范圍上都得到了巨大的提升。但由于各地區(qū)旅游文化資源不統(tǒng)一，難以形成對差異化文旅融合需求的整體性回應(yīng)和統(tǒng)籌。一方面，政策目標(biāo)各異導(dǎo)致大量政策的關(guān)注點和側(cè)重點均有所偏重，例如有的政策關(guān)注如何利用文化旅游來拉動經(jīng)濟(jì)發(fā)展，有的政策關(guān)注如何提升旅游產(chǎn)業(yè)的文化內(nèi)涵，有的政策聚焦某一具體實踐問題作出規(guī)定，處于點多面廣的發(fā)展態(tài)勢。另一方面，盡管政策自身具備因時因勢調(diào)整的靈活性，但政策語言和規(guī)范模式通常較為原則化和綱領(lǐng)性，且大多表述模糊、適用寬泛，在穩(wěn)定性上有所欠缺。此外，目前文旅融合的個別政策與原有的關(guān)于文化、旅游或文物保護(hù)的法律規(guī)范、政策文件之間難免存在銜接不恰、規(guī)范效力位階矛盾、內(nèi)容重疊或沖突、缺乏上位法予以統(tǒng)籌協(xié)調(diào)等問題。

綜上所述，通過加快法律法規(guī)的體系構(gòu)建，將能更好地匡扶政策難以協(xié)調(diào)和破除的機(jī)制改革壁壘，修正行政機(jī)關(guān)的行為規(guī)范和政策落實中的阻礙。(23)harles H.Koch Jr,“Judicial Review of Administrative Policymaking”，William & Mary Law Review，vol.44，2002，pp.375；LouisJaffe，Judicial Control of Administrative Action，Little，Brown & Co.，1965，pp.612～613.首先，法律的確定性、權(quán)威性和可預(yù)測性能夠明確不同主體、職責(zé)權(quán)限、權(quán)力邊界等核心問題。其次，通過法律這一效力位階較高的規(guī)則，能夠?qū)ξ穆萌诤系姆申P(guān)系形成高度的約束力。最后，針對目前政策和規(guī)范性文件冗雜繁多，且效力層級低下，缺乏可操作性等弊端，推進(jìn)文旅融合的立法化進(jìn)程將能夠有效保障制度化和規(guī)范化運行。由此，需要將著力點放在融合的領(lǐng)域，通過專門性的立法或是修改相關(guān)部門法、制定必要的規(guī)范性文件等方式，達(dá)到對文旅融合這一新事物、新產(chǎn)業(yè)設(shè)置整體性、綜合性的制度保障的目的。

2.法律視角：文旅融合的長效保障

在新時代下，文旅融合對實現(xiàn)國家發(fā)展方略和建設(shè)社會主義文化強(qiáng)國，對貫徹落實習(xí)近平總書記提出的自覺增強(qiáng)文化自信具有重要意義和特殊作用。黨的十九屆四中全會在《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》中，首次將完善文化和旅游融合發(fā)展的體制機(jī)制，納入推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的全面部署當(dāng)中。以文旅融合提升治理體系和治理能力現(xiàn)代化，本質(zhì)上仍需遵循全面依法治國的要求。法律天然具備可預(yù)測性和穩(wěn)定性等內(nèi)涵，將文旅融合改革的目標(biāo)、重大舉措等納入依法治國的法治程序，將有效避免和減輕文旅融合進(jìn)程中的不確定性和非長效性，進(jìn)一步觸發(fā)文旅深度融合、釋放長期紅利。以法律審視政策，需著眼于文旅融合政策轉(zhuǎn)化為法律的正當(dāng)性、合法性和可行性。

從正當(dāng)性角度回歸至文旅融合政策設(shè)置的初衷，對實現(xiàn)國家發(fā)展方略和建設(shè)社會主義文化強(qiáng)國具有重要意義和特殊作用。2009年以來，在原文化部和原國家旅游局《關(guān)于促進(jìn)文化與旅游結(jié)合發(fā)展的指導(dǎo)意見》、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于促進(jìn)全域旅游發(fā)展的指導(dǎo)意見》等政策文件的指引下，文旅結(jié)合形成了新的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)。作為新興融合產(chǎn)物，必然面臨改革中的某些不適應(yīng)性問題，具體表現(xiàn)為：一方面，文化產(chǎn)業(yè)和旅游業(yè)各自存在為數(shù)不少的固有頑疾，諸如旅游內(nèi)容、營銷、市場監(jiān)管、游客權(quán)益保護(hù)、導(dǎo)游行業(yè)等方面亂象疊生，文化產(chǎn)業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)單一化、同質(zhì)化嚴(yán)重、附加值低等問題；另一方面，文旅融合之后，文物資源在旅游中開發(fā)與保護(hù)的矛盾、文創(chuàng)產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范欠缺、文創(chuàng)研發(fā)機(jī)構(gòu)的主體權(quán)益和監(jiān)管關(guān)系等新問題無疑加劇了融合的復(fù)雜性?？v觀現(xiàn)有文旅融合政策體系，難以為文旅融合的產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供合法的環(huán)境，面臨固有頑疾和融合新問題的雙重鉗制。故此，亟待在相關(guān)法律條文修訂過程中加入文旅融合理念，增設(shè)相應(yīng)可操作性的指引，完善配套的法律法規(guī)措施體系，將改革的目標(biāo)、重大舉措納入依法治國的合法化程序，才能有效應(yīng)對旅游市場混亂、文化資源開發(fā)保護(hù)不力以及文旅融合之后產(chǎn)生的新問題。

從合法性角度而言，文旅融合政策文件冗雜的單條腿治理現(xiàn)狀，難以達(dá)到統(tǒng)籌規(guī)劃、職權(quán)界分、機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)的效果?，F(xiàn)有規(guī)范集中于法律位階較低的政策和規(guī)范性文件中，此類層級的文件往往只具有貫徹落實上位法的權(quán)限，屬于具體的實施和執(zhí)行層次，無權(quán)對既有體制機(jī)制作出變更，無法對文化旅游涉及的社會關(guān)系進(jìn)行統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，更難以創(chuàng)設(shè)應(yīng)對文化旅游領(lǐng)域新問題的相關(guān)制度。雖然2019年6月28日，文化和旅游部公布了《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法(草案征求意見稿)》，但意見稿僅有個別條目關(guān)涉文旅融合發(fā)展，條文內(nèi)容偏重于強(qiáng)調(diào)單方面促進(jìn)和推動文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，以及對文化旅游融合后的綜合治理方式僅作出了原則性和綱領(lǐng)性表述，并未就新的負(fù)面問題作出相關(guān)可操作性的規(guī)定。因此，即便頒布了《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》，也無法與現(xiàn)行政策目標(biāo)或治理效能形成有效聯(lián)結(jié)，無法破解現(xiàn)有困境。由此觀之，目前文旅政策與現(xiàn)行法律之間最本質(zhì)的問題在于缺乏上位法統(tǒng)籌，導(dǎo)致無據(jù)可循、措施冗雜、創(chuàng)新不足等問題。因此，文旅融合長效保障機(jī)制的構(gòu)建并非政策獨木而能成林，必須在合法性審視下予以完善，上升為法律予以規(guī)制。

從可行性角度來看，將政策轉(zhuǎn)化為法律的內(nèi)在驅(qū)動和時機(jī)已經(jīng)成熟。從國家層面來看，首先，《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法(草案征求意見稿)》第八條提出，國家鼓勵文化產(chǎn)業(yè)與科技及其他國民經(jīng)濟(jì)相關(guān)產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展，拓展文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展廣度和深度，發(fā)揮文化產(chǎn)業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中的重要作用。第二十四條和第五十一條明確提出促進(jìn)文旅融合、文化科技融合?！蛾P(guān)于加強(qiáng)文物保護(hù)利用改革的若干意見》也明確了促進(jìn)文物旅游融合發(fā)展，推介文物領(lǐng)域研學(xué)旅行、體驗旅游、休閑旅游項目等規(guī)定。其次，《關(guān)于進(jìn)一步激發(fā)文化和旅游消費潛力的意見》出臺了通過確立一批試點城市，探索如何以擴(kuò)大城鄉(xiāng)居民消費為動力、促進(jìn)文旅融合產(chǎn)業(yè)開發(fā)的模式；《關(guān)于促進(jìn)鄉(xiāng)村旅游可持續(xù)發(fā)展的指導(dǎo)意見》提出將文物資源融入鄉(xiāng)村旅游開發(fā)的模式?！恫┪镳^條例》明確提出博物館可以從事商業(yè)經(jīng)營活動，將文化創(chuàng)意、旅游等產(chǎn)業(yè)相結(jié)合；《關(guān)于推動文化文物單位文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的若干意見》以及助推文旅融合的專項文件對于文物保護(hù)利用的改革、文物文化單位在文化創(chuàng)意開發(fā)試點方面的制度突破，均為文化創(chuàng)意類旅游商品的結(jié)合與創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新等提供了空間與條件，并且公益性質(zhì)的文物單位如故宮在文化創(chuàng)意開發(fā)試點方面的有益創(chuàng)新，為文物保護(hù)利用改革提供了先試先行的表率。從地方層面來看，地方各省尤其以傳統(tǒng)旅游大省為代表，也作出了有益嘗試。例如，浙江省在《浙江省基本公共文化服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)(2015～2020年)》中表明，要加大文化遺產(chǎn)保護(hù)傳承力度，為著力推動中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化提供更多創(chuàng)造性的發(fā)展空間，擬定《關(guān)于加強(qiáng)文物保護(hù)利用改革的實施意見》《關(guān)于推進(jìn)革命文物保護(hù)利用工程(2018～2020年)的實施意見》并組織實施完善現(xiàn)代文化和旅游產(chǎn)業(yè)體系，著力培育雙萬億主導(dǎo)性產(chǎn)業(yè)。并牽頭制定實施浙江省《關(guān)于進(jìn)一步深化文化市場綜合執(zhí)法改革的實施意見》等舉措。又例如，云南省為加快文化產(chǎn)業(yè)和旅游產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型升級，制定《云南省旅游文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃(2016～2020年)》，建設(shè)一批旅游文化融合示范，推出“九大工程”?？傮w來看，文化和旅游部成立以后，既為文旅融合的后續(xù)立法提供了堅實的體制機(jī)制基礎(chǔ)；同時，中央和地方相關(guān)規(guī)范性文件的出臺也進(jìn)一步推動了文旅深度融合的實踐。

3.動態(tài)關(guān)系之相互制衡

在政策推進(jìn)文旅融合產(chǎn)業(yè)發(fā)展的進(jìn)程中，僅由政策或者規(guī)范性文件予以指導(dǎo)和支持所暴露出的缺陷，彰顯了政策上升為法律具有機(jī)制改革需求的必然性。政策法律化的正當(dāng)性和必然性基礎(chǔ)正是在于二者的辯證統(tǒng)一，政策可以作為法律的依據(jù)和內(nèi)容，法律通常蘊(yùn)含著政策的導(dǎo)向。在現(xiàn)代法治社會中，“國家和執(zhí)政黨政策的內(nèi)涵與旨意，通常都應(yīng)作為立法伊始或法律出臺需參考和糅合的要領(lǐng)”。(24)陳金釗：《法治中國建設(shè)與法理學(xué)研究》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2015年第1期?；厮蓠R克思主義法學(xué)原理的邏輯起點，通過正當(dāng)法定程序，法律以國家強(qiáng)制力保障國民意志實現(xiàn)。質(zhì)言之，法律代表人民意志的權(quán)威性，不得隨意廢止或修改，其作為實現(xiàn)政策目標(biāo)的方式之一，能通過設(shè)定權(quán)利義務(wù)，界分責(zé)任歸屬，進(jìn)行行為約束和必要制裁，倒逼機(jī)制合理化、規(guī)范化運行。

在文旅融合這樣龐大的機(jī)制運行過程中，政策或法律不是對立矛盾，而是逐步發(fā)展中形成的統(tǒng)一。首先，我國始終主張并堅持依法治國的基本要求，黨的十八屆四中全會的決定中也表明，在新時代的發(fā)展需求下，二者既要保持原本的特點，也要加強(qiáng)聯(lián)動形成各自制度優(yōu)勢下的合力。其次，我國歷來的改革基本遵循政策先行，后逐步達(dá)到政策與法二者齊驅(qū)的路徑。由于政策本身具有因勢而變的靈活特性，面對新興棘手的社會問題，以政策作為先行治理手段往往更能應(yīng)對和解決“當(dāng)務(wù)之急”。(25)楊登峰：《我國試驗立法的本位回歸——以試行法和暫行法為考察對象》，《法商研究》2017年第6期。隨著這些政策經(jīng)過實踐檢驗，并被認(rèn)為是成熟、有效的時機(jī)達(dá)成時，立法機(jī)關(guān)再依據(jù)法定程序?qū)⑵渖仙秊榉?，這一過程即政策的法律化或政策立法。

因此，文旅融合的體制機(jī)制改革既需要政策指引，亦離不開法治的保障。關(guān)于各方主體的法律責(zé)任、政策目的中經(jīng)濟(jì)效益、文化宣傳、旅游促進(jìn)等各方利益的平衡與保障、法律風(fēng)險的防控等均需要法律予以明定，以保證融合機(jī)制的改革于法有據(jù)，對各項制度和政策之間的銜接不恰或規(guī)范沖突等予以統(tǒng)籌。申言之，法治化的總體思路可梳理如下：將文旅融合理念納入法律條款中，明確相關(guān)行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、市場機(jī)構(gòu)、旅游消費者等各方參與主體的權(quán)責(zé)義務(wù)、行為規(guī)范；增設(shè)對文旅融合機(jī)構(gòu)的設(shè)立、監(jiān)管職權(quán)厘定、未來發(fā)展趨向等規(guī)則，并作為指導(dǎo)政策落實的基本遵循；在上位法原則的基礎(chǔ)上，配套出臺文化旅游產(chǎn)品、文化主題公園開發(fā)等各類專項的法律法規(guī)或政策文件，構(gòu)建理性規(guī)范的法律法規(guī)體系；對已經(jīng)不適應(yīng)時代發(fā)展和需求的監(jiān)管模式予以修正，將獲得良好經(jīng)驗的實踐做法進(jìn)行規(guī)范化、制度化的總結(jié)，從根本上破除機(jī)制改革和運行在實踐中的阻礙，達(dá)到依法治國的要求。

三、文旅融合立法模式及制度設(shè)計

文旅融合既具有天然的耦合性，又具有各自產(chǎn)業(yè)的發(fā)展規(guī)律和邏輯，不應(yīng)“體用”二分，更不應(yīng)強(qiáng)融。從權(quán)利屬性上看，旅游是一種私權(quán)，而文化是一種公共利益。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的外部性理論，公共利益具有正外部性，對于具有正外部性的公共利益，公眾并不具有主動保護(hù)該利益的動力，而是通過搭便車的行為分享這種利益，因此，公共利益的守護(hù)需要通過公權(quán)力進(jìn)行保障。進(jìn)而，文旅融合既需要公法提供制度保障，又需要認(rèn)真權(quán)衡公權(quán)力的規(guī)制邊界，使旅游產(chǎn)業(yè)在文化產(chǎn)業(yè)的附加值和變現(xiàn)能力的推動下，使文化產(chǎn)業(yè)在旅游資源的盤活和利用下，共同推動經(jīng)濟(jì)和文化的可持續(xù)發(fā)展。由于法律體系的健全涉及問題眾多，下文僅結(jié)合立法實踐就立法模式和制度設(shè)計提出一些設(shè)想，既解燃眉之急，也為制度的長遠(yuǎn)發(fā)展錨定方向，勾勒框架。

(一)文旅融合立法模式探析

對于構(gòu)建文旅融合機(jī)制的法律保障路徑，原則上既可以通過制定專門的文旅融合發(fā)展法律，也可以就現(xiàn)有的法律體系進(jìn)行修訂和解釋。由于《旅游法》是我國旅游行業(yè)的基本法，奠定了我國旅游法律體系的基本框架，因此將文旅融合的理念和要求融入現(xiàn)有法律體系，首當(dāng)其沖就是修訂《旅游法》。針對文旅融合制定個案立法或修訂《旅游法》兩種模式，可引入經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本效益理論進(jìn)行研究。該理論由經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)最早將其引入法學(xué)當(dāng)中，作為指導(dǎo)法律實踐活動的重要政策分析工具。盡管學(xué)界對該方法運用到立法決策中的觀點莫衷一是，但從治理者的角度而言，法律同樣是一種公共產(chǎn)品，具有稀缺性，其運行亦需一定成本，(26)劉瑞瑞：《立法成本的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，《經(jīng)濟(jì)縱橫》2006年第8期。因此對使用成本收益方法仍持鼓勵態(tài)度。國務(wù)院在2004年發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》中也規(guī)定了鼓勵通過對立法的制定、施行等進(jìn)行成本和效益的雙重評估，也有部分地方政府相繼出臺類似的規(guī)范性文件?？梢?，在實踐層面政府對于立法的成本效益評估持推動立場。

1.專門立法與修法之比較分析

如若制定專門法律，需要考慮立法時機(jī)和立法成本問題。其一，制定專門法律需考慮能否保持長期的穩(wěn)定性，并作出全方位的規(guī)定。由于文旅融合發(fā)展仍處于因勢利導(dǎo)的變化之中，因此應(yīng)待制度趨于成熟的階段再行制定專門立法，以防止在立法之后，由于文旅融合機(jī)制的內(nèi)涵或具體制度設(shè)計等發(fā)生變化，導(dǎo)致程序繁復(fù)，違背了立法的基本原則要求。其二，專門立法需要對我國文旅融合的現(xiàn)狀進(jìn)行全面調(diào)研和梳理，在此基礎(chǔ)上提出適合我國實際需求的草案文稿。文本內(nèi)容不僅需要慎重權(quán)衡立法價值、立法原則，通過法律技術(shù)的運用對復(fù)雜的法律主體間的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分配、對法律制度進(jìn)行有效設(shè)計，以補(bǔ)足現(xiàn)有機(jī)制的缺漏，還需通盤考慮該法與其他相關(guān)法律之間的關(guān)系，以及在數(shù)次草稿修改和審議過程中接受不同利益主體之間的博弈和妥協(xié)，立法成本和立法難度可見一斑。

如若從修訂現(xiàn)有法律入手，在修法時機(jī)方面，則可以通過問題導(dǎo)向倒逼相關(guān)法律的修訂時機(jī)，例如在《旅游法》總則中增加促進(jìn)文化旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的原則性規(guī)定；在《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》中增加鼓勵文化旅游產(chǎn)業(yè)與科技融合的法律規(guī)定；對文創(chuàng)產(chǎn)品營銷方、消費主體方等的權(quán)益保障方面，統(tǒng)籌《消費者權(quán)益保護(hù)法》《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》和《文物保護(hù)法》等相關(guān)領(lǐng)域的部門法的原則性規(guī)定，增設(shè)促進(jìn)文旅建設(shè)發(fā)展的專門條款，促進(jìn)部門法之間的聯(lián)結(jié)和法律體系的規(guī)范化，以步步為營的方式將文旅融合理念和制度滲透到各相關(guān)法律之中。在修法成本方面也更具有優(yōu)勢，面臨的阻力也更小，可以快速啟動實踐。

總體來說，通盤考量立法和修法進(jìn)路，就當(dāng)前的政策背景和治理現(xiàn)狀，修法方式既切合現(xiàn)實需求，又無損法律體系的完整性。

2.修法之具體思路

修法步驟為，將《旅游法》作為文旅融合法治保障的統(tǒng)領(lǐng)性法律進(jìn)行修繕；圍繞新修訂的《旅游法》，就其他關(guān)涉文旅融合機(jī)制各個環(huán)節(jié)的部門法的章節(jié)或條款進(jìn)行修繕與解釋；各地在中央法律的頂層引領(lǐng)下，針對各地特色和實際，制定或修訂完善地方相關(guān)文旅融合立法。

首先，我國當(dāng)前《旅游法》的規(guī)定儼然不能涵蓋和回應(yīng)文旅融合發(fā)展需要，亟待全面修訂。一者，在立法價值和立法目的上，既要根據(jù)我國現(xiàn)行《旅游法》的總體結(jié)構(gòu)與安排，保持法律的理性品質(zhì)，將文旅融合的基本理念貫徹到總則中，同時也要防止過度政策化，避免重蹈新興改革“遍地開花，卻落地?zé)o果”的覆轍。建議在《旅游法》原則中體現(xiàn)文旅融合的精神和要求，具體為：在《旅游法》第一章“總則”第四條“旅游業(yè)發(fā)展應(yīng)當(dāng)遵循社會效益、經(jīng)濟(jì)效益和生態(tài)效益相統(tǒng)一的原則”中加入“文化效益”，即變?yōu)椤奥糜螛I(yè)發(fā)展應(yīng)當(dāng)遵循社會效益、經(jīng)濟(jì)效益、生態(tài)效益和文化效益相統(tǒng)一的原則”。通過四位一體的整體效應(yīng)，挖掘文化內(nèi)涵，增強(qiáng)文化自信。二者，在具體內(nèi)容方面，建議在第二章“旅游者”中增設(shè)文化權(quán)利內(nèi)容。實證研究表明，個人的文化世界觀對其文化體驗具有積極影響，進(jìn)而可以對文化旅游業(yè)產(chǎn)生影響。(27)Chao Wei,Shanshan Dai,Honggang Xu,Hui Wang,“Cultural worldview and cultural experience in natural tourism sites”，Journal of Hospitality and Tourism Management，vol.43,2020.因此，增加文化權(quán)利有助于提升公眾的文化世界觀，豐富其文化體驗感，助力文旅產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展。在第三章“旅游規(guī)劃和促進(jìn)”中，增加提高公共服務(wù)保障、豐富文化內(nèi)涵以提升旅游產(chǎn)品質(zhì)量、推動文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)和設(shè)計服務(wù)等內(nèi)容。文化創(chuàng)意產(chǎn)品不僅能拉動消費，其作品展示的文化特性也有助于促進(jìn)文化多樣性。(28)Yueh-Cheng Wu,Sheng-Wei Lin,Yi-Han Wang,“Cultural tourism and temples：Content construction and interactivity design”，Tourism Management，vol.76,2020.在第四章“旅游經(jīng)營”中，增加發(fā)揮市場在文化資源配置中的積極作用等內(nèi)容；在第五章“旅游服務(wù)合同”中，增加提高旅游服務(wù)質(zhì)量、文明旅游等內(nèi)容；在第七章“旅游監(jiān)督管理”中，針對文旅融合后出現(xiàn)的執(zhí)法難點，增加“柔性”執(zhí)法，如開展行政指導(dǎo)、探索行政契約等監(jiān)管措施；在第八章“旅游糾紛處理”中，針對文旅融合糾紛救濟(jì)渠道不盡完善的問題，增加“訴轉(zhuǎn)案”、行政執(zhí)法與刑事司法銜接的有關(guān)規(guī)定以完善權(quán)益救濟(jì)內(nèi)容；在第九章“法律責(zé)任”中，認(rèn)真研判處罰幅度，發(fā)揮法律的懲罰和警示作用。

其次，立法并非萬能，僅一部《旅游法》勢必難以實現(xiàn)對文化保護(hù)和旅游各方面活動的全方位的詳盡規(guī)制。因此在立法模式選擇上，通常需制定具有較大關(guān)聯(lián)度的同位階法或下位法、規(guī)范性文件等解決立法能力不足的客觀問題，也能在很大程度上促進(jìn)法律實施的可操作性。(29)汪全勝：《〈旅游法〉配套立法析論》，《武漢科技大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2018年第1期。在中央層面修訂《旅游法》的基礎(chǔ)之上，還需就其他關(guān)涉文旅融合機(jī)制各個環(huán)節(jié)的部門法的章節(jié)或條款進(jìn)行修繕與解釋。統(tǒng)籌修訂《消費者權(quán)益保護(hù)法》《文物保護(hù)法》《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》《公共文化服務(wù)保障法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《土地管理法》等法律，適時出臺《旅游法實施細(xì)則》或?qū)ｉT的管理辦法，將《旅游法》中關(guān)于文旅融合方面的原則性條款轉(zhuǎn)化成具有可操作性的具體規(guī)定。例如將《旅游法》第十八條、第二十一條和第二十三條分別對旅游文化建設(shè)、文化資源的保護(hù)和旅游業(yè)發(fā)展的關(guān)系以及旅游與文化的融合方面的原則性規(guī)定進(jìn)行細(xì)化和落實。

最后，地方文化旅游法律規(guī)范體系尚存在如下問題：政策文件條目眾多、冗雜且不完備，具有臨時性、片面性，導(dǎo)致政策或規(guī)范存在交叉、矛盾或重復(fù)。有的規(guī)范側(cè)重保護(hù)，有的側(cè)重開發(fā)，有的強(qiáng)調(diào)并重，由此導(dǎo)致管理機(jī)構(gòu)冗雜混亂、部門職權(quán)交叉?？傮w而言，地方制定政策過程中缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)籌，使得管理無序化、機(jī)械化、被動化。而且不同地區(qū)立法水平不一，文旅融合發(fā)展程度不同，在制定規(guī)范性文件過程中難免存在隨意性，因此，有必要清理不合時宜的文件。此外，全國多個省、市、自治區(qū)制定了旅游條例，如《山東省旅游條例》《云南省旅游條例》等，設(shè)區(qū)的市諸如太原市也制定了相關(guān)旅游條例。再如邯鄲、呼和浩特、拉薩等具備地方立法權(quán)的政府亦出臺了相關(guān)旅游管理辦法。(30)汪全勝：《〈旅游法〉配套立法析論》，《武漢科技大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2018年第1期。這些立法作為地方旅游業(yè)的綜合性立法，需要在符合上位法修訂原則的基礎(chǔ)上，積極融入文旅融合的發(fā)展理念和制度，完善符合本地特色和實際需求的配套措施，共同優(yōu)化促進(jìn)文旅融合機(jī)制發(fā)展的環(huán)境。

(二)文旅融合法律制度設(shè)計

日本學(xué)者平井宜雄曾指出：“法正當(dāng)性多在于經(jīng)過實踐反復(fù)驗證而得到的經(jīng)驗，既非學(xué)者的權(quán)威著述，也不是白紙黑字的判決定論。而法政策學(xué)便旨在研究政策與法律融合或共同推進(jìn)當(dāng)中，為法律制度設(shè)計提供可論證性和批判性的探討方式與空間?！?31)[日]平井宜雄：《「法的思考様式」を求めて―三十五年の回顧と展望》，《北大法學(xué)論集》47卷(6)，第148頁。所謂法律制度的設(shè)計，其內(nèi)涵在于為解決現(xiàn)實社會治理等問題，以模式化、程序化的手段對法律制度進(jìn)行不同環(huán)節(jié)的分解，以解決的問題對應(yīng)到各個環(huán)節(jié)，進(jìn)而作出符合需求的制度決定，并預(yù)留一定空間以便應(yīng)對變化中的問題；或以實定法上的專門化的法律技術(shù)語言，創(chuàng)新并套用至原有法律制度中尚不存在的決定模式。繼而，平井宜雄提出了三種類型的法律制度設(shè)計，分別為基于市場決定、權(quán)威性決定以及處于中間形態(tài)的程序性決定三大方面。(32)解 亙：《法政策學(xué)——有關(guān)制度設(shè)計的學(xué)問》，《環(huán)球法律評論》2005年第2期。通過對我國中央及地方有關(guān)文旅融合發(fā)展政策的梳理，亦可運用平井宜雄的類型化整理方法對不同的政策決定進(jìn)行歸類，并考察對其進(jìn)行法律制度設(shè)計的具體路徑。

1.基于市場性決定的政策之法律制度化

以市場為導(dǎo)向的發(fā)展通常伴隨著高風(fēng)險、強(qiáng)競爭，并伴隨資源高效分配、信息充斥與不斷更替的應(yīng)對、變革引導(dǎo)等多方面變動的適應(yīng)要求。文旅融合治理中如何高效發(fā)揮政府依法行政的作用，需首要明確其職能范圍與責(zé)任權(quán)限邊界，謹(jǐn)防越位缺位，克服推諉扯皮，做到有所為也有所不為。2019年9月18日，北京市出臺《關(guān)于推進(jìn)北京市文化和旅游融合發(fā)展的意見》(以下簡稱《意見》)，該《意見》規(guī)定了研究制定資金、土地、人才、技術(shù)等全要素的資源支撐體系，建立文化旅游融合發(fā)展的統(tǒng)計與評價機(jī)制?！兑庖姟分械南嚓P(guān)規(guī)定，包括監(jiān)督評估、產(chǎn)權(quán)歸屬、投融資法律風(fēng)險防控等規(guī)則均可借鑒至文旅融合市場性決定的法律制度設(shè)計中。2016年4月4日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步深化文化市場綜合執(zhí)法改革的實施意見》，提出了加強(qiáng)制度供給、優(yōu)化宏觀指導(dǎo)、穩(wěn)抓行政綜合執(zhí)法的模式，包括明確綜合執(zhí)法適用范圍、健全綜合執(zhí)法制度機(jī)制、推進(jìn)綜合執(zhí)法信息化建設(shè)、完善文化市場信用體系、建立健全綜合執(zhí)法運行機(jī)制等。今后，在制定文化市場綜合執(zhí)法管理方面的法律時，可參考《意見》提出的模式進(jìn)行制度設(shè)計。

此外，一旦選擇了市場性決定，就應(yīng)當(dāng)努力設(shè)計誘導(dǎo)競爭的法律制度。(33)解 亙：《法政策學(xué)——有關(guān)制度設(shè)計的學(xué)問》，《環(huán)球法律評論》2005年第2期。文旅產(chǎn)品對文化旅游消費具有顯著的正向影響，進(jìn)而能夠?qū)ξ幕偕a(chǎn)產(chǎn)生正向影響，消費則在文旅產(chǎn)品對其再生產(chǎn)的影響中起著中介作用。(34)Ke Zhang，Mu Zhang，Rob Law，etal,“Impact Model of Tourism Production and Consumption in Nanjing Yunjin：The Perspective of Cultural Heritage Reproduction”，Sustainability,vol.12，no.8,2020.

2018年6月5日，北京市發(fā)布《關(guān)于推動北京市文化文物單位文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)試點工作的實施意見》，對事業(yè)單位開展文創(chuàng)產(chǎn)品研發(fā)、可營利性、績效獎勵機(jī)制等作出鼓勵性規(guī)定，這為激發(fā)文化創(chuàng)意產(chǎn)品市場活力提供了自由化與合法化的空間，為掃清該領(lǐng)域今后創(chuàng)新發(fā)展的機(jī)制障礙提供了保障。

此外，海南省根據(jù)《中共中央國務(wù)院關(guān)于支持海南全面深化改革開放的指導(dǎo)意見》，借助海南豐富的文化資源，制定了相關(guān)舉措以穩(wěn)步推進(jìn)釋放文創(chuàng)產(chǎn)品發(fā)展?jié)摿?。今后，在依法治國要求下，有必要以效力位階更高的規(guī)范為文化和旅游融合發(fā)展?fàn)I造更合法化、自由化的空間。

2.基于權(quán)威性決定的政策之法律化

權(quán)威性決定的構(gòu)造前提通常包含三方關(guān)系，分別是不同等級下的支配方、服從關(guān)系的分配決定者與被分配方，并且分配決定者和被分配人之間存在不同優(yōu)先級的效用滿足。通常，面對安定環(huán)境中的某類常見問題，則應(yīng)適用組織中具有集權(quán)性的決定。而后，隨著組織規(guī)模的擴(kuò)大，便能進(jìn)一步探討分權(quán)性決定的可能性。(35)解 亙：《法政策學(xué)——有關(guān)制度設(shè)計的學(xué)問》，《環(huán)球法律評論》2005年第2期。由于技術(shù)賦能和法定義務(wù)的不斷增加，網(wǎng)絡(luò)平臺不再是純粹的信息傳輸管道，網(wǎng)絡(luò)平臺權(quán)力也不是普通的私權(quán)利，而是具有管理監(jiān)督性質(zhì)的私主體權(quán)力，并且網(wǎng)絡(luò)平臺的運行存在更高的示范風(fēng)險。2019年11月18日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、文化和旅游部、國家廣播電視總局聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)音視頻信息服務(wù)管理規(guī)定》，為加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)音視頻服務(wù)行為和市場的合法合理化運作，明確設(shè)立以日常監(jiān)督檢查結(jié)合定期檢查的管理制度。

云南省在宏觀政策上制定了《云南省旅游文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃(2016～2020年)》，探索產(chǎn)品開發(fā)新模式，破除文旅產(chǎn)品管理壁壘，提升紅色旅游整體影響力；在文旅資源保護(hù)方面，整合提升文創(chuàng)附加值和加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度；于司法層面創(chuàng)建了“全國首家旅游法庭”等。浙江省文旅廳2019年出臺《浙江省基本公共文化服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)(2015～2020年)》，強(qiáng)調(diào)“加大依法保護(hù)文化遺產(chǎn)傳承力度，優(yōu)化行政審批制度，嚴(yán)格報批程序”等具備依法行政法律色彩的政策規(guī)定。這些都可供參考利用。在立法方面，《云南省瀾滄拉祜族自治縣景邁山保護(hù)條例》于2015年正式公布施行，條例規(guī)定設(shè)置瀾滄縣人民政府景邁山保護(hù)區(qū)管理機(jī)構(gòu)，職責(zé)范圍包括負(fù)責(zé)對景邁山保護(hù)區(qū)內(nèi)的科學(xué)考察、文藝活動、影視拍攝、旅游服務(wù)、經(jīng)營項目及公共設(shè)施建設(shè)等活動的監(jiān)督和管理以及做好景邁山保護(hù)區(qū)文化遺產(chǎn)管理的相關(guān)工作?？梢?，基于權(quán)威性決定的政策之法律化具有較強(qiáng)的可操作性。

3.基于程序性決定的政策之法律化

處于中間形態(tài)的程序性決定是基于擁有不同資源的等級下，處于資源較少的群體因受到等級不同的客觀約束，而與更高等級者進(jìn)行需求交換，或作為參與者，與更高等級群體共同做出分配決定。通常形成行政指導(dǎo)、行政程序法以及關(guān)涉契約與合伙關(guān)系的私法制度等。(36)解 亙：《法政策學(xué)——有關(guān)制度設(shè)計的學(xué)問》，《環(huán)球法律評論》2005年第2期。研究表明，文旅規(guī)劃者應(yīng)當(dāng)將利益相關(guān)者之間的競爭和沖突作為一種可通過操作達(dá)成共識的主觀問題，而不僅僅停留于職業(yè)分工不同的認(rèn)識層面。(37)William Cannon Hunter,“Syncretism and indigenous cultural tourism in Taiwan”，Annals of Tourism Research，vol.82,2020.再以《云南省瀾滄拉祜族自治縣景邁山保護(hù)條例》為例，其“開發(fā)利用”章節(jié)規(guī)定了當(dāng)?shù)丶w經(jīng)濟(jì)組織和村(居)民從事旅游、商業(yè)、食宿、廣告、娛樂、專線運輸?shù)冉?jīng)營活動，在同等條件下享有優(yōu)先權(quán)，以及制定有利于景邁山保護(hù)區(qū)可持續(xù)發(fā)展的產(chǎn)業(yè)政策，加大景邁山保護(hù)區(qū)旅游業(yè)的投入等。

此外，即便是在目標(biāo)不甚明確或者只是大體上確定，以及解決手段不明的情形下，只需設(shè)計和依賴程序性決定就可以對權(quán)利義務(wù)和財富進(jìn)行分配。2019年5月7日，文化和旅游部印發(fā)的《文化和旅游規(guī)劃管理辦法》，明確了其適用范圍以及總體規(guī)劃、專項規(guī)劃、區(qū)域規(guī)劃、地方文化和旅游發(fā)展規(guī)劃的編制單位，對文本起草的各個環(huán)節(jié)作出限制性規(guī)定，分別就規(guī)劃作出時的銜接協(xié)調(diào)機(jī)制、報批程序和要件、執(zhí)行中的規(guī)范、實時評估跟進(jìn)、如何修訂和加強(qiáng)監(jiān)督等予以明確，并構(gòu)建了組織和經(jīng)費保障?！段幕吐糜我?guī)劃管理辦法》充分發(fā)揮了規(guī)劃在文旅發(fā)展中的重要作用，并通過部門規(guī)章的方式進(jìn)行了科學(xué)化、規(guī)范化、制度化的規(guī)定。2019年1月16日，文旅部出臺《文化和旅游部關(guān)于實施旅游服務(wù)質(zhì)量提升計劃的指導(dǎo)意見》，加強(qiáng)了對旅游市場的司法保障，設(shè)立多種投訴渠道，加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法的銜接，規(guī)范“訴轉(zhuǎn)案”的高效運轉(zhuǎn)機(jī)制。

綜上所述，我國典型旅游城市在推進(jìn)文旅深度融合的舉措上均有所成效。整體的模式可以歸納為：加大對文旅資源保護(hù)的制度供給，制定鼓勵政策，構(gòu)建執(zhí)法和司法等法律保障，為文旅深度融合創(chuàng)造優(yōu)良氛圍。上述類型化后的政策內(nèi)容為法律制度的制定提供了豐富的規(guī)制工具和樣本案例。只待不同法律修訂過程中根據(jù)所需要的具體法律制度類型，通過法律技術(shù)的轉(zhuǎn)化，便能為文旅融合法律文本所借鑒和運用。

四、結(jié) 語

自2018年文化和旅游部機(jī)構(gòu)重組后，進(jìn)一步深化了文旅融合體制機(jī)制改革，從而能夠更好地發(fā)揮融合發(fā)展的聚合效應(yīng)，引領(lǐng)文旅高質(zhì)量發(fā)展，滿足人民對美好生活的新期待。文旅融合已成為黨和政府高度關(guān)注及學(xué)界熱議的焦點問題。然而，在文旅融合發(fā)展的進(jìn)程中，暴露出諸多現(xiàn)實治理困境。這些治理困境，追根溯源，很大程度上生發(fā)于法律體系的不健全。文旅融合發(fā)展作為一項具有復(fù)雜性的系統(tǒng)工程，在我國加快推進(jìn)治理體系和治理能力現(xiàn)代化的進(jìn)程中，亟待以法律這一具有國家強(qiáng)制力的手段予以規(guī)制，從源頭上治理文旅融合發(fā)展的問題。依托現(xiàn)行政策和制度規(guī)章，根植我國當(dāng)下文旅融合發(fā)展實際，借助法律政策學(xué)的分析架構(gòu)和研究視角，建議立足于現(xiàn)有規(guī)范體系，修訂和解釋關(guān)涉文旅融合發(fā)展的法律法規(guī)以及規(guī)范性文件，充實相關(guān)配套制度規(guī)章，鼓勵地方積極制定促進(jìn)文旅融合發(fā)展的激勵政策和法規(guī)，以期為文旅融合機(jī)制持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展和高效運行提供法律保障。

鳴謝：感謝普洱學(xué)院姚俊穎老師、梭婭老師對本文提供的大力協(xié)作。