曹彥君 陳曉平

美團(tuán)最近陷入“殺熟”的風(fēng)波。

一位名叫“漂移神父”的網(wǎng)友爆料稱，他在美團(tuán)App購買驢肉火燒外賣時(shí)發(fā)現(xiàn)，在同一家店鋪、同一個配送位置、同一個下單時(shí)間點(diǎn)的條件下，開通美團(tuán)會員的賬號所需的配送費(fèi)，比未開通會員的賬號所需的配送費(fèi)高出整整4元。

該網(wǎng)友多次親身測試后指出，其所在位置附近幾乎所有外賣商戶，會員賬號總是超出非會員賬號1-5元不等的配送費(fèi)。

換句話說，會員并未享受到平臺所承諾的優(yōu)惠待遇，只要多點(diǎn)幾次外賣，額外支付的配送費(fèi)甚至?xí)^會員所享的優(yōu)惠。

這一現(xiàn)象引起熱議，網(wǎng)友紛紛曬出自己類似的殺熟遭遇。

美團(tuán)公開回應(yīng)稱，配送費(fèi)差異與會員身份無關(guān)，是軟件的定位緩存所導(dǎo)致，用戶下單會按照真實(shí)配送地址準(zhǔn)確計(jì)算。該回應(yīng)未得到該名爆料者及公眾的接受和認(rèn)同。

被指控進(jìn)行殺熟的不僅僅是美團(tuán)一家。

華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院學(xué)者張敏告訴《21CBR》記者，大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象非常普遍，在電商網(wǎng)站、網(wǎng)約車軟件、外賣平臺、在線旅游服務(wù)等平臺上尤為突出。

層出不窮

大數(shù)據(jù)殺熟，狹義上理解，說的是同樣商品或服務(wù)，老客戶看到的價(jià)格，反而貴過新客戶;廣義上，就是指企業(yè)分析和預(yù)測消費(fèi)者大數(shù)據(jù)，對不同對象收取不同價(jià)格的行為。

2018年開始，“大數(shù)據(jù)殺熟”即受到廣泛關(guān)注和報(bào)道。

當(dāng)年，攜程遭網(wǎng)友多次爆料，在機(jī)票、高鐵、酒店價(jià)格上進(jìn)行大數(shù)據(jù)殺熟，攜程回應(yīng)稱平臺從未有過該行為。

2020年10月，澎湃新聞報(bào)道，有一位程先生在一商旅平臺的App上以217元的價(jià)格預(yù)訂一家酒店，他和朋友打開另一部手機(jī)搜索同一酒店發(fā)現(xiàn)，相同入住日期下的同一房型，價(jià)格變成了169元，再換一部手機(jī)，又變?yōu)?75元。

以上涉嫌大數(shù)據(jù)殺熟的行為，在互聯(lián)網(wǎng)平臺層出不窮。

北京市消協(xié)的一項(xiàng)調(diào)查顯示，約56.92%的受訪者表示，曾有過被大數(shù)據(jù)殺熟的經(jīng)歷。在對14個App或網(wǎng)站進(jìn)行的57組模擬消費(fèi)體驗(yàn)樣本中，有 23組樣本新老賬戶的價(jià)格不完全一致，占比40.35%。

殺熟機(jī)制受益于大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，本質(zhì)是商家為了利用用戶黏性，實(shí)現(xiàn)利益最大化的一種方式，其背后的技術(shù)支撐則是數(shù)據(jù)挖掘和分析技術(shù)。

張敏解釋道，目前大數(shù)據(jù)殺熟主要依托類線性空間算法、類線性時(shí)間算法和并行算法等技術(shù)。

完成殺熟主要分為兩步：

第一步，平臺經(jīng)營者以支付工具推廣、紅包發(fā)放等方式擴(kuò)大自己的消費(fèi)者數(shù)據(jù)庫，利用以上算法分析消費(fèi)數(shù)據(jù)，根據(jù)消費(fèi)者的習(xí)慣、地址、價(jià)位選擇、所用電子設(shè)備型號等特征，判斷出該用戶身份、購買力、興趣和能力。

第二步，平臺憑借算法形成精準(zhǔn)的用戶畫像，針對性地對新老消費(fèi)者顯示不同的標(biāo)價(jià)。新客往往能獲大量補(bǔ)貼，消費(fèi)能力高、消費(fèi)意愿強(qiáng)烈的用戶被認(rèn)定為“熟客”，被迫面對更高的價(jià)格，企業(yè)利用從熟客處獲取的利潤吸引新客，能極其隱蔽地獲得更高的利潤。

當(dāng)平臺經(jīng)營者擁有市場支配地位、數(shù)據(jù)的收集與運(yùn)用能力，將會積累起隱性侵害熟客消費(fèi)者的能力。大數(shù)據(jù)技術(shù)越發(fā)達(dá)，智能化程度越高。

多位專家向《21CBR》記者表示，大數(shù)據(jù)殺熟對消費(fèi)者、社會將產(chǎn)生長期危害。

對于消費(fèi)者個人來說，一次交易中或許僅僅是價(jià)格的小數(shù)額差異，但當(dāng)消費(fèi)者對平臺產(chǎn)生依賴，長期而言交易成本不降反升，侵害了消費(fèi)者的公平交易權(quán);對于全社會而言，殺熟行為破壞了誠實(shí)信用的基本原則，降低消費(fèi)者的消費(fèi)欲望，導(dǎo)致全社會交易成本的上升。

維權(quán)之難

根據(jù)《反壟斷法》第17條和第47條，具有市場支配地位的企業(yè)如果以不公平的高價(jià)銷售商品，或?qū)l件相同的交易相對人在交易價(jià)格等條件上實(shí)行差別待遇，可對企業(yè)處以上一年度銷售額上限10%的罰款。此外，在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《電子商務(wù)法》中也有針對數(shù)據(jù)使用行為的類似條文。

多位專家在受訪時(shí)表示，至今未有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)因大數(shù)據(jù)殺熟行為受到執(zhí)法機(jī)構(gòu)的調(diào)查和處罰。

原因是多重的。

在法律法規(guī)方面，對大數(shù)據(jù)殺熟行為的規(guī)定仍然較為模糊，且該現(xiàn)象涉及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《反壟斷法》等多部法規(guī)的交叉區(qū)域，需競合執(zhí)法，過程更為復(fù)雜。

相較“二選一”、反競爭并購等壟斷行為，大數(shù)據(jù)殺熟更為直接侵害了消費(fèi)者的權(quán)利，然而，消費(fèi)者個人維權(quán)異常艱難。

華東政法大學(xué)競爭法研究中心執(zhí)行主任翟巍告訴《21CBR》記者，殺熟行為非常隱秘，很多情況下消費(fèi)者是被蒙蔽的，若不經(jīng)過仔細(xì)比對價(jià)格，很難察覺自己是被殺熟的對象。即使發(fā)現(xiàn)可疑的現(xiàn)象，個人也很難向執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行舉證。

高朋律師事務(wù)所高級合伙人姜麗勇表示，消費(fèi)者個人力量單薄，若以個人名義向平臺企業(yè)提起訴訟，成本非常高，難以承擔(dān);此外，我國的民事訴訟機(jī)制要求由原告方做出舉證，殺熟機(jī)制來自平臺內(nèi)部的算法，消費(fèi)者方面無法證明算法存在不合理之處。

有數(shù)據(jù)分析師只好建議，用戶可采取若干策略來反制大數(shù)據(jù)殺熟：卸載重裝App，偽裝流失用戶或新下載用戶;搜索時(shí)違反實(shí)際意圖，進(jìn)行部分無關(guān)內(nèi)容的搜索，使用戶畫像匹配度降低;多找?guī)孜慌笥训卿洸煌馁~號和設(shè)備驗(yàn)證價(jià)格信息，尋找最低價(jià)下單;關(guān)掉定位許可、Wi-Fi自動連接、App讀取權(quán)限，以防隱私數(shù)據(jù)（包括地理位置、通訊錄、相冊等）被App獲取。

然而，這樣的反向策略，顯然難以在數(shù)以億計(jì)的用戶群體中普及。

稍可寬慰的是，國家市場督監(jiān)管理總局在2020年11月發(fā)布《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》，其中第17條首次對大數(shù)據(jù)殺熟的概念作出細(xì)化，明確指出“差別待遇”的表現(xiàn)形式包括：基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費(fèi)偏好、使用習(xí)慣等因素實(shí)行差異性交易價(jià)格或者其他交易條件，或?qū)π吕辖灰紫鄬θ藢?shí)行差異性交易價(jià)格或者其他交易條件。

多位專家表示，過去國內(nèi)對數(shù)字經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管采取較為寬容的態(tài)度，征求意講稿直指大數(shù)據(jù)殺熟在內(nèi)的多種壟斷行為，是反壟斷領(lǐng)域監(jiān)管歸位的標(biāo)志。

“如果可以促使中國的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不再靠大數(shù)據(jù)殺熟、不再靠壟斷行為獲利，實(shí)際上會促使他們只靠創(chuàng)新獲利，有利于數(shù)字經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。 ”翟巍說。

算法“雙刃劍”

大數(shù)據(jù)殺熟并非國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨(dú)有的表現(xiàn)。

歷史可以追溯到20年前亞馬遜App的一次“差別價(jià)格實(shí)驗(yàn)”。該實(shí)驗(yàn)選了68種暢銷DVD光盤，對新用戶的定價(jià)高于老用戶的定價(jià)3.5美元，有用戶發(fā)現(xiàn)差別并開始聲討，時(shí)任亞馬遜CEO貝佐斯道歉，向數(shù)千名用戶退還了差價(jià)。

有互聯(lián)網(wǎng)分析師表示，利用算法殺熟或許并非企業(yè)本意，殺熟恰好只是可以捎帶的一個能力。

雅虎中國前總裁謝文在《大數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)》一書中總結(jié)道，隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)在當(dāng)下的商業(yè)應(yīng)用場景增多，企業(yè)衍生出多種居于大數(shù)據(jù)的商業(yè)模式。

比如，數(shù)據(jù)自營模式，根據(jù)數(shù)據(jù)分析結(jié)果改進(jìn)現(xiàn)有產(chǎn)品或預(yù)測未來，從而使企業(yè)獲得利潤;數(shù)據(jù)租售模式，將數(shù)據(jù)銷售或者租賃給客戶獲取報(bào)酬的方式的;數(shù)據(jù)倉庫模式，即通過建立數(shù)據(jù)平臺，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)的分析、分享和交易等功能，為用戶提供方便快捷的個性化平臺服務(wù)、為企業(yè)提供決策支持。此外，還有數(shù)據(jù)眾包、數(shù)據(jù)外包等商業(yè)模式。

大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象就是這一背景下的產(chǎn)物。當(dāng)企業(yè)積累起海量用戶數(shù)據(jù)，針對不同的用戶黏性實(shí)行價(jià)格歧視，從而最大化自身的收益，這一行為有著強(qiáng)烈的經(jīng)濟(jì)動機(jī)。

姜麗勇認(rèn)為，對于算法應(yīng)辯證看待，一方面，算法可以基于消費(fèi)者的個人畫像和用戶偏好作出更精準(zhǔn)的推薦，提高交易的效率;另一方面，當(dāng)平臺使用了算法，卻不給消費(fèi)者拒絕使用的選擇，是對消費(fèi)者的公平交易權(quán)的侵害。

由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對數(shù)據(jù)的收集和使用、算法機(jī)制的運(yùn)作不透明，消費(fèi)者群體非常脆弱?！捌髽I(yè)對大數(shù)據(jù)掌握得非常精確，消費(fèi)者看不出來企業(yè)是否對他們存在歧視，就會對企業(yè)的算法產(chǎn)生恐懼。 ”姜麗勇說。

姜麗勇認(rèn)為，除了進(jìn)一步細(xì)化《反壟斷法》中的大數(shù)據(jù)殺熟概念，需要對企業(yè)的數(shù)據(jù)、算法使用能力進(jìn)行規(guī)制。

消費(fèi)者應(yīng)擁有拒絕被采集數(shù)據(jù)、拒絕接受算法服務(wù)的權(quán)利;即使消費(fèi)者同意接受算法服務(wù)，企業(yè)也要對算法進(jìn)行一定程度的公開，保證不會過分歧視某一類服務(wù)人群。

一個積極的信號是，監(jiān)管層有所行動。

2020年12月22日，市場監(jiān)管總局聯(lián)合商務(wù)部，召開規(guī)范社區(qū)團(tuán)購秩序行政指導(dǎo)會，阿里、騰訊等6家互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)參加，會議要求互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)嚴(yán)格遵守“九不得”，其中一項(xiàng)，即明確要求不得利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢“殺熟”。

可以預(yù)見，“殺熟”禁令未來不會僅限于社區(qū)團(tuán)購。

翟巍建議，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)該實(shí)行“科技監(jiān)管”，提升自身的科技水平。他建議，由于大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象普遍存在，執(zhí)法機(jī)構(gòu)可對國內(nèi)大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都展開外圍調(diào)查，再選取具有明顯殺熟行為的企業(yè)，調(diào)取算法數(shù)據(jù)，進(jìn)行重點(diǎn)調(diào)查。

姜麗勇相信，若執(zhí)法機(jī)構(gòu)未來對涉事企業(yè)進(jìn)行查處，上一年銷售額上限10%的罰款金額具有相當(dāng)大的威懾力，有望引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)主動合規(guī)。

算法本身并無對錯，對于使用其非法獲利的企業(yè)，監(jiān)管之劍終將落下。