●王顯勇

1993 年，聯(lián)合國大會通過了《消除對婦女的暴力行為宣言》，其中的第2 條將工作場所性騷擾列入對婦女的暴力行為。2019 年，國際勞工組織通過了第190 號公約《關(guān)于消除勞動世界中的暴力和騷擾的公約》，承認(rèn)人人有權(quán)享有一個沒有暴力和騷擾的勞動世界，承認(rèn)勞動世界中的暴力和騷擾會構(gòu)成侵犯或踐踏人權(quán)，且暴力和騷擾是對機(jī)會均等的威脅，令人無法接受，與體面勞動不符。在此大背景下，向工作場所性騷擾宣戰(zhàn)，通過法治化途徑消除這一公害，成為立法關(guān)注點(diǎn)。2021 年1 月1 日施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）作為人民權(quán)利的宣言書和保障書，開啟了權(quán)利保護(hù)的新時代，為實(shí)現(xiàn)人民群眾美好幸福生活提供了法治保障。其第1010 條回應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)需求，在《婦女權(quán)益保障法》第40 條〔1〕《婦女權(quán)益保障法》第40 條規(guī)定：“禁止對婦女實(shí)施性騷擾。受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機(jī)關(guān)投訴?！?、《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第11 條〔2〕《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第11 條規(guī)定：“在勞動場所，用人單位應(yīng)當(dāng)預(yù)防和制止對女職工的性騷擾?！?、《民事訴訟案由規(guī)定》增加“性騷擾損害責(zé)任糾紛”〔3〕2018 年12 月最高人民法院發(fā)布《關(guān)于增加民事案件案由的通知》，通知將“性騷擾損害責(zé)任糾紛”作為獨(dú)立第三級案由規(guī)定在“侵權(quán)責(zé)任糾紛”中，解決了長久以來性騷擾案件借名訴訟的問題。的基礎(chǔ)上，分為兩款分別規(guī)范性騷擾行為和防治性騷擾行為，工作場所性騷擾的法律規(guī)制至此進(jìn)入由民法典規(guī)范的新階段。

一、《民法典》性騷擾規(guī)則奠定基礎(chǔ)、架設(shè)橋梁及待決問題

（一）《民法典》第1010 條第1 款提供基礎(chǔ)性規(guī)范

《民法典》第1010 條第1 款規(guī)范性騷擾行為（行為1），調(diào)整平等主體的自然人之間的人身關(guān)系，是直接規(guī)范性騷擾行為的基礎(chǔ)性規(guī)則。該條款抽象提煉各種性騷擾形式的共性，從名稱、構(gòu)成要件、法律后果、侵權(quán)責(zé)任形式四個方面對性騷擾行為進(jìn)行了整體性規(guī)范。

第一，抽象提煉出“性騷擾行為”這一屬概念。第1 款明確使用“性騷擾”的概念，由此，各種具體形式的性騷擾行為，無論是公共場所性騷擾行為、校園性騷擾行為、工作場所性騷擾行為還是其他形式的性騷擾行為，都是表現(xiàn)形式，都會受到《民法典》的規(guī)范。《民法典》對性騷擾行為的共性提煉與規(guī)則設(shè)置為規(guī)范各種具體類型的性騷擾行為提供了制度基礎(chǔ)，其他部門法若規(guī)制具體類型的性騷擾行為必須立基于民法典規(guī)范，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行特別規(guī)范。

第二，明確性騷擾行為的構(gòu)成要件與法律后果。第1 款確認(rèn)性騷擾行為屬于人格侵權(quán)行為，需符合侵權(quán)行為的四個構(gòu)成要件，即主觀過錯（違背他人意愿）、違法行為（言語、文字、圖像、肢體行為等方式的性本質(zhì)行為）、損害后果（騷擾）以及違法行為與損害后果之間的因果關(guān)系，并確立了行為人自擔(dān)責(zé)任的法律后果（性騷擾行為侵犯了受害人的身體健康權(quán)，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任）。

第三，《民法典》確立了行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的具體形式，行為人應(yīng)根據(jù)性騷擾行為的實(shí)際情況承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任形式。其一，性騷擾行為造成人身損害的，行為人應(yīng)按照《民法典》第1179 條賠償法定范圍內(nèi)的人身損害；其二，性騷擾行為造成財(cái)產(chǎn)損失的，行為人應(yīng)按照《民法典》第1182 條賠償實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損失；其三，性騷擾行為造成嚴(yán)重精神損害的，行為人應(yīng)按照《民法典》第1183 條賠償精神損害；其四，按照《民法典》第179 條的規(guī)定，性騷擾行為人還需承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉等民事責(zé)任。

（二）《民法典》第1010 條第2 款創(chuàng)設(shè)法定義務(wù)，架設(shè)了通往其他部門法的橋梁

《民法典》第1010 條第2 款規(guī)范單位防治性騷擾行為（行為2），調(diào)整單位與其職工、學(xué)校與在校學(xué)生之間的人身關(guān)系，是間接規(guī)范性騷擾行為的附隨性規(guī)范，屬于《民法典》中的其他部門法規(guī)范，體現(xiàn)了民法的社會化，架設(shè)了民法通往其他部門法的橋梁。

第一，第2 款創(chuàng)設(shè)單位防治性騷擾的法定義務(wù)。在單位內(nèi)部發(fā)生的性騷擾行為，往往存在權(quán)力關(guān)系，單位內(nèi)部的強(qiáng)勢主體對弱勢主體的性騷擾侵害單靠第1 款的基礎(chǔ)性規(guī)則無法得以解決。治理工作場所性騷擾、校園性騷擾這些社會問題，需要尋求新的力量來遏制單位內(nèi)部發(fā)生的性騷擾行為。為此，《民法典》創(chuàng)設(shè)單位防治性騷擾行為的法定義務(wù)，只有單位實(shí)施積極的防治性騷擾行為才能有效治理工作場所性騷擾、校園性騷擾這些社會問題。

第二，第2 款作為第1 款的附隨性條款，并不直接規(guī)范性騷擾行為（行為1），而是規(guī)范單位防治性騷擾行為（行為2）。單位防治性騷擾行為本身不是性騷擾行為，因其未侵害第1 款所保護(hù)的權(quán)利。恰恰相反，作為附隨性條款，它是第1 款的保護(hù)性規(guī)定，設(shè)定的單位防治性騷擾義務(wù)是希望借力單位的防治行為去遏制性騷擾行為，更好地保護(hù)第1 款所保護(hù)的人身權(quán)利。所以，單位即便未能盡到防治性騷擾的義務(wù)，其行為也沒有侵害第1 款所保護(hù)的人身權(quán)利，無需承擔(dān)第1 款所對應(yīng)的法律責(zé)任。

第三，第2 款屬于《民法典》中的勞動法律規(guī)范，架設(shè)了民法通往其他部門法的橋梁。正如《民法典》中設(shè)置了一些行政機(jī)關(guān)的法定義務(wù)、存在較多的行政法律規(guī)范，〔4〕《民法典》中存在較多的行政法律規(guī)范，為行政機(jī)關(guān)設(shè)定了義務(wù)。例如，《民法典》第34 條為居民委員會、村民委員會或者民政部門設(shè)定臨時生活照料措施義務(wù)；第1005 條為負(fù)有法定救助義務(wù)的組織或個人設(shè)定及時施救義務(wù)；第1039 條為國家機(jī)關(guān)、法定機(jī)構(gòu)及其工作人員設(shè)定保密義務(wù)；第1254 條為公安機(jī)關(guān)設(shè)定調(diào)查查明義務(wù)。第2 款為單位設(shè)定防治性騷擾義務(wù)，實(shí)際上已經(jīng)脫離了純粹的民事規(guī)范，屬于《民法典》中設(shè)置的其他部門法律規(guī)范?！睹穹ǖ洹窙]有規(guī)范雇傭合同，未對單位與其職工之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出規(guī)范。第2 款保護(hù)的職工工作權(quán)益應(yīng)由勞動法保護(hù)，而非民法直接保護(hù)，這也是其未設(shè)定法律后果的根因所在?！睹穹ǖ洹坊趩栴}導(dǎo)向，將有利于權(quán)利保護(hù)的規(guī)范，不論這些規(guī)范是行政法律規(guī)范還是勞動法律規(guī)范，都在法典中先行確立下來，以《民法典》的規(guī)范形式確立其他部門法的法律規(guī)范，這實(shí)際上是其作為社會生活的百科全書，發(fā)揮著第一部以法典命名的法律的獨(dú)特功能，即突破法律部門的界限劃分，以權(quán)利保護(hù)為依歸，打通民法與其他部門法的通道。

（三）民法典時代規(guī)范工作場所性騷擾需要進(jìn)一步解決的問題

1. 如何理解工作場所性騷擾的理論框架？性騷擾在我國從長期客觀存在于司法實(shí)踐的事實(shí)現(xiàn)象發(fā)展成為法律概念，如何從理論上認(rèn)識工作場所性騷擾？《民法典》確立了工作場所性騷擾法律規(guī)制的雙階兩行為結(jié)構(gòu)，這需要通過確立工作場所性騷擾的理論框架，使雙階兩行為結(jié)構(gòu)的規(guī)制模式得到理論支持。

2. 工作場所性騷擾的法律性質(zhì)是什么？世界各國或地區(qū)對于工作場所性騷擾的法律規(guī)制模式差異紛呈，學(xué)者對于工作場所性騷擾的認(rèn)識也處于概念不明、對象不清、內(nèi)容不定的混沌狀態(tài)。工作場所性騷擾究竟是指工作場所發(fā)生的性騷擾行為（行為1），還是用人單位防治性騷擾行為（行為2），還是損害工作利益的性騷擾行為（行為1 與行為2 合二為一），還是工作場所性騷擾行為再加用人單位防治性騷擾行為（行為1 加行為2）？工作場所性騷擾屬于人格侵權(quán)還是就業(yè)性別歧視？這些問題需要我們在民法典時代穿越迷霧，厘清迷思，類型化各國或地區(qū)的制度模式，界定工作場所性騷擾，確定工作場所性騷擾的法律性質(zhì)。

3. 法律如何規(guī)制工作場所性騷擾行為（行為1）？《民法典》第1010 條第1 款已經(jīng)確立工作場所性騷擾行為的民法規(guī)則，工作場所性騷擾行為的構(gòu)成要件是什么？用人單位是否需要承擔(dān)替代責(zé)任？除了民法規(guī)范之外，工作場所性騷擾行為是否還受到其他法律規(guī)范？實(shí)施機(jī)制有何特別之處？這些問題需要我們在民法典時代構(gòu)建工作場所性騷擾行為的多元化法律規(guī)制來解決。

4. 法律如何規(guī)制用人單位防治工作場所性騷擾行為（行為2）？《民法典》架設(shè)了通往勞動法的橋梁，勞動法如何規(guī)制用人單位防治性騷擾行為？用人單位承擔(dān)防治性騷擾義務(wù)的法理基礎(chǔ)是什么？防治義務(wù)具體包括哪些內(nèi)容？防治義務(wù)屬于公法義務(wù)還是私法義務(wù)？防治義務(wù)與勞動合同附隨義務(wù)、禁止就業(yè)歧視義務(wù)的法律關(guān)系是什么？這些問題需要我們在民法典時代建立用人單位防治性騷擾行為的多層次法律規(guī)制來解決。

二、工作場所性騷擾的理論框架：雙階段兩行為理論

（一）工作場所性騷擾的理論分類：交換利益型性騷擾與敵意環(huán)境型性騷擾

“性騷擾”概念最早是由美國女權(quán)主義法學(xué)家凱瑟琳·麥金農(nóng)提出的，她在1979 年出版的著作《對職業(yè)女性的性騷擾》中將五花八門的工作場所性騷擾分為交換利益型工作場所性騷擾（Quid Pro Quo Harassment）與敵意環(huán)境型工作場所性騷擾（Hostile Environment Harassment）?！?〕See Catharine A. MacKinnon, Sexual Harassment of Working Women: A Case of Sex Discrimination, Yale University Press, 1979, p. 32, 40.這種理論分類被美國司法實(shí)踐及世界各國或地區(qū)的性騷擾立法與司法實(shí)踐所采用。

1.交換利益型工作場所性騷擾：性騷擾行為+有形的工作利益減損

所謂“交換利益型工作場所性騷擾”，是指職場內(nèi)違反女性勞工意思之性的言語動作，而因該女性勞工之反應(yīng)情形，使該當(dāng)女性勞工受到解雇、降級、減薪之不利益?！?〕參見劉志鵬：《兩性工作平等法草案“整合版”所定職場性騷擾之研究——以日本法制為比較對象》，載《月旦法學(xué)雜志》2001 年第4 期。交換利益型工作場所性騷擾存在兩個行為：一是性騷擾行為，即不受歡迎的性本質(zhì)行為；二是不接受性騷擾所產(chǎn)生的有形工作利益減損行為。如果受騷擾者自愿接受并同意交換，則屬于雙方自愿，不能認(rèn)定為利益交換型性騷擾，但是有可能對其他雇員構(gòu)成敵意環(huán)境型工作場所性騷擾。〔7〕加害人如為雇主或其他有管理權(quán)限之受雇人，對于直接被騷擾之受雇人或求職者，給予就業(yè)利益（例如，升遷、晉用或繼續(xù)雇傭），因而排擠到其他受雇人或求職者之機(jī)會，則該等被排擠之受雇人或求職者，可認(rèn)為系性騷擾之間接受害人。同時該種差別待遇對間接被害人而言，亦已構(gòu)成敵意工作環(huán)境性騷擾。參見邱琦：《工作場所性騷擾民事責(zé)任之研究》，載《臺大法學(xué)論叢》2005 年3 月第34 卷第2 期。至于不接受性騷擾但沒有遭受有形工作利益減損的情形，則不屬于交換利益型性騷擾，但要看是否構(gòu)成敵意環(huán)境型性騷擾。因此，交換利益型工作場所性騷擾是指不接受性騷擾，并因此遭受有形工作利益損害這種情形，可概括為：“性騷擾行為+有形工作利益減損”。這一結(jié)論能從各國或地區(qū)的制度實(shí)踐中得到證明。

在美國，交換利益型性騷擾案件中原告必須證明她（他）因?yàn)榫芙^行為人在性方面的要求而遭受有形工作利益的損害（Tangible Job Detriments），包括遭到解雇、升遷或加薪遭到拒絕或在職業(yè)訓(xùn)練上受到不公平對待?！?〕See Barbara Lindemann and David D. Kadue, Sexual Harassment in Employment Law, BNA Books,1992, p. 22-23.依據(jù)日本勞動行政部門在1998 年公布的指導(dǎo)性規(guī)范文件《雇主對于因職場上之性方面言語、行為問題，在雇用管理上應(yīng)注意事項(xiàng)之指導(dǎo)方針》的規(guī)定，交換利益型性騷擾是指違反女性勞動者意愿的性方面的言語、行為，如果女性勞動者對之作出反抗行為，將會被解雇、降級、減薪等，遭受勞動條件不利益?！?〕同前注〔6〕，劉志鵬文。在我國臺灣地區(qū)，主張交換利益型性騷擾，通常必須證明下列事項(xiàng)：（1）受到違背其意愿的性利益要求；（2）該行為是基于性或性別；（3）對于該行為的反應(yīng)將影響其工作等有關(guān)權(quán)益?！?0〕參見高鳳仙：《性騷擾及性侵害之定義》，載《月旦法學(xué)雜志》2012 年8 月第207 期。

2.敵意環(huán)境型工作場所性騷擾：性騷擾行為+無形的敵意工作環(huán)境

敵意環(huán)境型工作場所性騷擾更隱晦，也更為普遍，在這種情形下性騷擾使工作環(huán)境難以被容忍。〔11〕同前注〔5〕，Catharine A. MacKinnon 書，第40 頁。敵意環(huán)境型工作場所性騷擾可概括為：性騷擾行為+無形的敵意工作環(huán)境。美國聯(lián)邦最高法院于1986 年在“Meritor Savings Bank v. Vinson 案”中認(rèn)為，敵意環(huán)境型性騷擾須嚴(yán)重（severe）及普遍（pervasive）到足以改變被害人的雇傭條件，并造成一個充滿敵意（hostile）、傷人的（abusive）與脅迫（intimidating）的工作環(huán)境，方可成為訴訟之標(biāo)的?！?2〕See Meritor Savings Bank v. Vinson, 477 U.S.57（1986）. 有關(guān)這一重要判決的詳細(xì)探討，參見焦興凱：《美國最高法院對工作場所性騷擾第一則判決之研究——Meritor Savings Bank v. Vinson 一案之評析》，載《勞資關(guān)系論叢》1999 年6 月第9 期。依據(jù)日本《雇主對于因職場上之性方面言語、行為問題，在雇用管理上應(yīng)注意事項(xiàng)之指導(dǎo)方針》的規(guī)定，敵意環(huán)境型性騷擾是指違反女性勞動者意愿的性方面之言語、行為，使得女性勞動者在工作場所感到不愉快，而對其能力的發(fā)揮發(fā)生重大不利的影響，其程度達(dá)到不能忽視的地步?！?3〕同前注〔6〕，劉志鵬文。在我國臺灣地區(qū)，主張敵意環(huán)境型工作場所性騷擾，通常必須證明下列事項(xiàng)：（1）行為違背其意愿；（2）該行為基于性或者性別；（3）該行為有損人格尊嚴(yán)、造成敵意環(huán)境或影響其工作之進(jìn)行?！?4〕同前注〔10〕，高鳳仙文。

（二）工作場所性騷擾的理論解析：雙階行為理論

由前述工作場所性騷擾兩種理論分類的解析，我們可以得出如下結(jié)論：工作場所性騷擾=工作場所性騷擾行為+工作利益損害（有形的工作利益減損或者無形的敵意工作環(huán)境）。因此，工作場所性騷擾描述的是一種法律現(xiàn)象，而非單一行為，其整個過程可以分為雙階段兩種行為。

1.第一階段：以工作利益為武器的性騷擾行為階段

工作場所性騷擾的第一個階段是人格侵權(quán)階段，行為表現(xiàn)形式是性騷擾行為（行為1）。行為人在此階段實(shí)施了違背他人意愿的性騷擾行為，侵害了被騷擾人的人格利益。交換利益型性騷擾在此階段是以工作利益為手段實(shí)施性勒索，此時工作利益只是要挾手段，實(shí)際減損尚未變成現(xiàn)實(shí)，工作利益并未受到實(shí)質(zhì)損害。敵意環(huán)境型性騷擾在此階段仍屬于是以工作利益為武器來進(jìn)行性騷擾，但是敵意環(huán)境并非性騷擾行為一經(jīng)發(fā)生即自動產(chǎn)生，敵意環(huán)境在此階段也尚未真正形成。

2.第二階段：基于性騷擾行為所引發(fā)的工作利益損害階段

工作場所性騷擾的第二個階段是工作利益損害階段，行為表現(xiàn)形式是用人單位防治性騷擾行為（行為2）。在工作利益損害階段，行為表現(xiàn)形式和行為主體都已發(fā)生了變換，用人單位防治性騷擾行為包括積極的作為行為和消極的不作為行為，行為主體是用人單位（雇主），而非性騷擾行為人。交換利益型性騷擾在此階段表現(xiàn)為用人單位基于第一階段發(fā)生的性騷擾行為而作出有損工作利益的雇傭決定，受害人因?yàn)榫芙^性騷擾行為人在性方面的要求而遭受有形的工作利益損害，包括遭到解雇、升遷或加薪遭到拒絕或在職業(yè)訓(xùn)練等方面受到不公平對待等。在工作利益損害階段中作出雇傭決定的主體是用人單位，而非實(shí)施性騷擾的行為人，即便是性騷擾行為人代表用人單位作出這一雇傭決定，但該雇傭決定屬于職務(wù)行為，行為主體仍然是用人單位而非性騷擾行為人。敵意環(huán)境型性騷擾在此階段表現(xiàn)為用人單位的不作為行為，用人單位沒有履行防治性騷擾的法定義務(wù)，未能及時制止性騷擾行為對工作的不利影響，導(dǎo)致無形的工作環(huán)境的惡化與變質(zhì)，影響了受害人的雇傭條件。因此，無論是利益交換型性騷擾中有形工作利益的減損，還是敵意環(huán)境型性騷擾中無形的敵意環(huán)境，都是用人單位的作為或不作為行為造成的，而非第一階段中的性騷擾行為造成的。性騷擾行為只是產(chǎn)生第二階段工作利益損害的條件，但是工作利益損害是用人單位的行為造成的，而非自然人的性騷擾行為造成的。這個問題容易混淆誤認(rèn)，特別需要予以澄清。

（三）工作場所性騷擾的法律規(guī)制：多元化、多層次的法律規(guī)制

工作場所性騷擾這一法律現(xiàn)象中包含雙階段兩個行為：第一階段是人格侵權(quán)階段，行為表現(xiàn)形式是工作場所發(fā)生的性騷擾行為（行為1），這一行為受到多元化的法律規(guī)制，民法典、治安管理處罰法，甚至刑法都會對該行為進(jìn)行規(guī)范。性騷擾的行為主體是實(shí)施性騷擾行為的自然人，該行為無論是源自個人因素還是生理因素，都是人格侵權(quán)行為。第一階段的性騷擾行為即便是源于歧視動機(jī)，但是屬于來自個人的歧視，不能視為用人單位的雇傭政策，不是用人單位的行為；第二階段是工作利益損害階段，行為表現(xiàn)形式是用人單位防治性騷擾行為（行為2），該行為受到多層次的法律規(guī)制（參見表1）。用人單位沒有履行防治性騷擾義務(wù)，造成受害人遭受到解雇、降職降級、身處敵意工作環(huán)境等有形或無形的工作利益損害。

表1 工作場所性騷擾兩階段的法律規(guī)制

工作場所性騷擾雙階段兩行為之間的媒介質(zhì)是性騷擾行為與工作之間的實(shí)際聯(lián)系。第一階段發(fā)生的性騷擾行為為第二階段中工作利益損害提供了前提條件，工作利益實(shí)際受到損失是第二階段中用人單位的作為或不作為行為所造成的。工作利益實(shí)際上是掌握在用人單位手中的，只有用人單位可以保護(hù)或損害工作利益。用人單位或許沒有能力不讓性騷擾行為在工作場所發(fā)生，但是有能力在性騷擾行為發(fā)生時不讓受害人因性騷擾行為而遭受工作利益的損害。正是基于此，法律為用人單位設(shè)定了防治性騷擾的法定義務(wù)，目的不是阻卻一切性騷擾行為的發(fā)生，而是切斷性騷擾行為與工作利益之間的有害聯(lián)系，阻止因性騷擾行為而引發(fā)受害人工作利益的損害。法律規(guī)范用人單位防治性騷擾行為有兩個路徑：一是立法論意義上的新設(shè)路徑，即通過新的立法來規(guī)制用人單位防治性騷擾行為，確立用人單位防治性騷擾的法定獨(dú)立義務(wù)；二是解釋論意義上的融合路徑，即并不通過新的立法規(guī)制用人單位防治性騷擾行為，而是通過法律解釋將其嵌入到既存的法律制度，如勞動合同附隨義務(wù)或者禁止就業(yè)歧視義務(wù)之中。不同的法律路徑會造成各國或地區(qū)相關(guān)制度存在很大差異，這在后面的部分會有介紹和論證。

因此，工作場所性騷擾這一法律現(xiàn)象中包含著人格侵權(quán)和工作利益損害兩個階段，對應(yīng)著工作場所性騷擾行為和用人單位防治性騷擾行為這兩個法律行為，形成了多元化、多層次的法律規(guī)制。

三、工作場所性騷擾的法律性質(zhì)：從單一行為到雙階行為

（一）工作場所性騷擾的法律規(guī)制歷程：原初形態(tài)→發(fā)展變態(tài)→趨勢定態(tài)

工作場所性騷擾究竟是對被害人之個人尊嚴(yán)或人身安全造成損害，還是會產(chǎn)生就業(yè)上性別歧視之后果，一直是一個爭論不休的課題?！?5〕參見焦興凱：《工作場所性騷擾是就業(yè)上性別歧視嗎？——美國之經(jīng)驗(yàn)》，載《法令月刊》2004 年第55 卷第4 期。這是必須得弄清的事關(guān)研究對象及其法律性質(zhì)的基礎(chǔ)問題。然而，查閱世界各國或地區(qū)規(guī)范工作場所性騷擾的法律制度，我們發(fā)現(xiàn)世界各國或地區(qū)對于工作場所性騷擾的法律規(guī)制模式不同，工作場所性騷擾也無統(tǒng)一的界定模式，學(xué)界對工作場所性騷擾的界定亦是處于游離未定的狀態(tài)。筆者認(rèn)為，工作場所性騷擾的法律規(guī)制經(jīng)歷了三種制度類型的演進(jìn)：第一種是用人單位防治性騷擾行為外化于禁止就業(yè)歧視義務(wù)的制度模式，這是工作場所性騷擾的原初形態(tài)。此模式下的工作場所性騷擾，是指基于性騷擾行為所實(shí)施的就業(yè)歧視行為（行為2）；第二種是損害工作利益的性騷擾侵權(quán)行為的制度模式。此模式下的工作場所性騷擾，是指損害工作利益的性騷擾侵權(quán)行為（行為1 與行為2 融合為一個行為）；第三種是工作場所性騷擾行為與用人單位防治性騷擾行為的雙階段兩行為（行為1+行為2）制度模式。在這種模式下，工作場所性騷擾這一法律現(xiàn)象中包含著人格侵權(quán)和工作利益損害兩個階段，對應(yīng)著工作場所性騷擾行為（行為1）和用人單位防治性騷擾行為（行為2）這兩個法律行為。

（二）原初形態(tài)：基于性騷擾行為實(shí)施的就業(yè)性別歧視行為

1.工作場所性騷擾：雇主基于性騷擾行為實(shí)施的就業(yè)歧視行為（行為2）

美國是“性騷擾”術(shù)語的起源國，最先通過法律規(guī)范工作場所性騷擾，這是工作場所性騷擾法律規(guī)范的原初形態(tài)。美國并未在立法上明確規(guī)定雇主防治性騷擾的義務(wù)，沒有新立法律來單獨(dú)規(guī)制工作場所的性騷擾行為，而是通過法律解釋將其外化為禁止就業(yè)歧視義務(wù)，適用于《民權(quán)法案》第七章的反就業(yè)歧視法律制度。美國工作場所的性騷擾不是指工作場所發(fā)生的性騷擾行為，而是指“行為人因被害人的性別而在她（他）的就業(yè)上加諸不受歡迎的條件（Unwanted Condition）”。〔16〕同前注〔8〕，Barbara Lindemann、David D. Kadue 書, 第4 頁。1998 年美國聯(lián)邦最高法院在Oncale v. Sundowner Oあshore Services, Inc.案中指出，《民權(quán)法案》第七章只是針對基于性別因素之歧視行為，并不是要規(guī)范所有發(fā)生在職場之言語或肢體騷擾行為，只有在某一性別成員處于另一性別成員所未遭遇之就業(yè)上不利條件或情況時，才有該法第七章的適用。對工作場所性騷擾行為之禁止，并非要讓工作場所演變?yōu)楹翢o性別現(xiàn)象或雌雄同體，而僅是針對那些在客觀上冒犯且足以改變被害人就業(yè)條件或情況之行為而來?！?7〕同前注〔15〕，焦興凱文。在Heelan v. Johns-Manville Corporation 案中，法院認(rèn)為：“上司頻繁的性騷擾，并不是構(gòu)成我們認(rèn)定違反《民權(quán)法案》第七章的事由。因?yàn)榫芙^性侵犯而遭到解雇，才是使得該行為必須受法律制裁的事由?！薄?8〕451 F. Supp.1832（1978）. 轉(zhuǎn)引自［美］凱瑟琳·麥金農(nóng)：《性騷擾與性別歧視——職業(yè)女性困境剖析》，賴慈云、雷文玫、李金梅譯，時報(bào)文化出版企業(yè)有限公司1993 年版，第113 頁。

無論是交換利益型工作場所性騷擾，還是敵意環(huán)境型工作場所性騷擾，美國法院都是按照就業(yè)歧視的構(gòu)成要件進(jìn)行審理的。性騷擾行為本身并不構(gòu)成就業(yè)歧視，如果受害人拒絕性騷擾而遭受不利的工作利益損害，這種工作利益損害若符合基于性別而產(chǎn)生的差別待遇，則工作場所性騷擾才會構(gòu)成就業(yè)歧視。交換利益型工作場所性騷擾的構(gòu)成要件是：其一，原告是被保護(hù)群體的成員；其二，原告受到令人討厭的性接近；其三，原告在對其不利的雇傭行動下遭受工作利益損害。原告必須證明她（他）因?yàn)榫芙^行為人在性方面的要求而在工作上蒙受了實(shí)質(zhì)的損失（Tangible Injury），包括遭到解雇、升遷或加薪遭到拒絕或在職業(yè)訓(xùn)練上受到不公平對待；其四，該不利的雇傭行動與原告的性別有因果關(guān)系。原告是因?yàn)榫芙^行為人在性方面的要求而遭到不公平的雇傭待遇，如果原告不是這個性別的成員，那她（他）就不會是行為人騷擾的對象，不會遭受不利的工作利益損失；其五，雇主是可歸責(zé)的。只要工作場所性騷擾涉及實(shí)質(zhì)的工作利益損失（Tangible Job Detriments），且行為人為管理監(jiān)督階層的受雇人時，雇主須負(fù)無過失責(zé)任?！?9〕See Jennifer Ann Drobac, Sexual Harassment Law: History, Cases and Thory, Carolina Academic Press, 2005, p. 71; Barbara Lindemann and David D. Kadue, Sexual Harassment in Employment Law, BNA Books, 1992, p. 22-23.敵意環(huán)境型工作場所性騷擾的構(gòu)成要件是：其一，原告是被保護(hù)群體的成員；其二，原告遭受不受歡迎的性本質(zhì)行為；其三，該性騷擾行為須影響原告的雇傭條件。敵意環(huán)境型性騷擾須嚴(yán)重及普遍，并造成一個充滿敵意的工作環(huán)境；其四，影響原告工作條件的行為與原告的性別有因果關(guān)系；其五，雇主知悉或應(yīng)知悉該性騷擾行為而未采取適當(dāng)之補(bǔ)救措施?！?0〕See Jana Howard Carey, Sexual Harassment in the Workplace：Designing and Implementing a Successful Policy, Conducting the Investigation, Protecting the Rights of the Parties, Practising Law Institute, 1992, p. 12; 同上注，第71 頁。

2.具有獨(dú)特制度背景的法律解釋論

美國是基于其獨(dú)特的雇傭法制度背景而采用這種法律解釋論模式的，這個獨(dú)特的制度背景就是自由雇傭制度（employment-at-will）?！?1〕參見王顯勇：《我國無固定期限勞動合同法律制度的完善路徑》，載《法學(xué)》2018 年第12 期。雖然世界上大多數(shù)國家或地區(qū)目前都已經(jīng)采用正當(dāng)事由的解雇保護(hù)制度，但是美國至今仍采自由雇傭模式，自由雇傭原則被普遍地作為普通法上的默示規(guī)則進(jìn)行適用?！?2〕See Peggie R. Smith, Ann C. Hodges, Susan J. Stabile, Rafael Gely, Principle of Employment Law, West, 2009, p. 23.“如果雙方當(dāng)事人沒有約定勞務(wù)提供是在一個固定的和確定的期限內(nèi)，那么它就是不定期雇傭，任何一方當(dāng)事人都可以自由終止雇傭關(guān)系?！薄?3〕Horace Gay Wood, Master and Servant, 283-284（ 1877）.轉(zhuǎn)引自Richard A. Bales, Jeあrey M. Hirsch, Paul M. Secunda, Understanding Employment Law, LexisNexis, 2007, p. 1.無固定期限勞動合同體現(xiàn)著靈活雇傭，自然而然就成為自由雇傭模式下普遍的雇傭形態(tài)，它對雇主更加有利和方便，但勞動者的工作卻沒有任何保障。在自由雇傭制度背景下，勞動者基于反抗性騷擾行為而在工作中遭受諸如解雇、降職、減薪等遭遇是沒有任何救濟(jì)途徑的。為了給勞動者基于性騷擾所造成的工作利益損失找到一條救濟(jì)通道，凱瑟琳·麥金農(nóng)等女性主義學(xué)者將目光投射到《民權(quán)法案》第七章的禁止就業(yè)歧視制度上，試圖通過擴(kuò)大解釋將工作場所性騷擾適用于第七章中的就業(yè)性別歧視。這種經(jīng)由解釋論將工作場所性騷擾適用于反就業(yè)歧視法的做法，是美國在自由雇傭制度背景下的一種無奈選擇。

3.不具有可復(fù)制性的轉(zhuǎn)化論

美國是以判例法建立其外化于《民權(quán)法案》第七章性別歧視下的工作場所性騷擾制度，性騷擾行為之發(fā)生會使雇主構(gòu)成就業(yè)性別歧視行為，從而從自然人的性騷擾行為向雇主（用人單位）的就業(yè)歧視行為轉(zhuǎn)化。但是，由自然人的性騷擾行為轉(zhuǎn)化為雇主的就業(yè)性別歧視行為，必須得完成兩個邏輯轉(zhuǎn)換：一是從自然人性騷擾的個體行為向雇主（用人單位）行為的邏輯轉(zhuǎn)換。就業(yè)歧視僅限于因雇主政策而發(fā)生的歧視。〔24〕同前注〔18〕，凱瑟琳·麥金農(nóng)書，第95 頁。美國在交換利益型工作場所性騷擾中是直接轉(zhuǎn)化的，雇主承擔(dān)工作利益損害的直接責(zé)任，即雇主自己責(zé)任。這的確符合工作場所性騷擾行為的本質(zhì)特征，這些減損有形工作利益的雇傭決定是雇主行為造成的。在敵意環(huán)境型工作場所性騷擾中是間接轉(zhuǎn)化的，使用代理人理論，性騷擾行為與職務(wù)執(zhí)行之間具有緊密聯(lián)系，雇主就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代責(zé)任，如果證明其盡到了防治義務(wù)，就可以作為免責(zé)事由而不用承擔(dān)責(zé)任。因而，美國將禁止雇主就業(yè)歧視之雇主不作為義務(wù)擴(kuò)張至包括雇主須積極防治性騷擾發(fā)生之雇主的作為義務(wù)?！?5〕參見謝棋楠：《工作場所性騷擾防治措施申訴及懲戒辦法訂定準(zhǔn)則探討：美國法之經(jīng)驗(yàn)》，載《法學(xué)新論》2010 年第22 期。二是從針對個體勞動者的有形或無形的工作利益損害轉(zhuǎn)換為針對某一保護(hù)群體的差別待遇。美國司法實(shí)踐中采用“but for”理論，如果不是性別，那么受害人就不會遭到性騷擾，而如果不遭到性騷擾，那么受害人就不會遭受不利的雇傭?qū)Υ?，所以，受害人是基于性別而遭受到不利的差別對待?！?6〕See Jennifer Ann Drobac, Sexual Harassment Law: History, Cases, and Theory, Carolina Academic Press, 2005, p. 57.

我國也有諸多學(xué)者認(rèn)為，工作場所性騷擾就是就業(yè)性別歧視?！?7〕例如，性騷擾成為世界范圍內(nèi)的一種法律禁止的違法行為，并被視為性別歧視的一種類型。參見劉小楠、黃周正：《在人權(quán)視野下構(gòu)建工作場所性騷擾防治機(jī)制——“北京+25”回顧與展望》，載《人權(quán)》2020 年第2 期；又如，職場性騷擾是一種在勞動場所發(fā)生的基于性別且不受歡迎的不當(dāng)對待，是勞動者就業(yè)中性別歧視的表現(xiàn)形式，侵害人利用不平等的地位進(jìn)行性要挾或直接表達(dá)對受害人的性別歧視。參見易菲：《職場夢魘——性騷擾法律制度與判例研究》，中國法制出版社2008 年版，第297 頁。然而，美國法規(guī)范工作場所性騷擾的這種解釋論和轉(zhuǎn)化論模式不具可復(fù)制性，理由在于：（1）我國不存在此種解釋論適用的自由雇傭的制度前提。我國有成文的勞動法律制度來保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，《勞動合同法》實(shí)行解雇保護(hù)制度，不存在自由雇傭的制度前提。勞動者若被違法解雇、調(diào)崗，勞動法中有相應(yīng)的保護(hù)與救濟(jì)制度，無需借由反就業(yè)歧視法來開辟新型保護(hù)路徑；（2）我國《民法典》及相關(guān)法律已經(jīng)將用人單位防治性騷擾義務(wù)設(shè)定為法定獨(dú)立義務(wù)，無需將其納入禁止就業(yè)歧視義務(wù)。既然已經(jīng)采用立法論的新設(shè)路徑，那么無需實(shí)行解釋論的融合路徑；（3）我國當(dāng)前司法實(shí)踐中很難實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)化論必須要完成的兩個邏輯轉(zhuǎn)換，即從性騷擾的個體行為向用人單位行為轉(zhuǎn)換、從針對個體勞動者的工作利益損害轉(zhuǎn)換為針對某一保護(hù)群體的差別待遇。學(xué)界那些持就業(yè)性別歧視觀點(diǎn)的學(xué)者從未詳細(xì)論證過如何實(shí)現(xiàn)這兩個邏輯轉(zhuǎn)換。若這兩個邏輯轉(zhuǎn)換實(shí)現(xiàn)不了，性騷擾行為就無法轉(zhuǎn)化為用人單位的就業(yè)歧視行為，受害勞動者的合法權(quán)益就不能得到保護(hù)。因此，美國的解釋論與轉(zhuǎn)化論模式不具有可復(fù)制性，我國不能采用也無需采用這種制度模式。

（三）發(fā)展變態(tài)：損害工作利益的性騷擾侵權(quán)行為

1. 工作場所性騷擾：行為人損害工作利益的性騷擾侵權(quán)行為（行為1 與行為2 的合體）

我國臺灣地區(qū)通過立法將工作場所性騷擾定性為行為人損害工作利益的性騷擾行為，這是一種強(qiáng)行將性騷擾行為（行為1）與工作利益損害（行為2）合二為一的立法論模式，是工作場所性騷擾法律規(guī)范發(fā)展變化的形態(tài)。我國臺灣地區(qū)“性別平等工作法”在第三章“性騷擾之防治”中界定了工作場所性騷擾，確立了雇主防治性騷擾義務(wù)，規(guī)定了雇主及行為人的連帶損害賠償責(zé)任。首先，該法第12條規(guī)定了性騷擾的法律定義，將工作場所性騷擾分為交換利益型性騷擾與敵意環(huán)境型性騷擾兩種類型。依據(jù)該條規(guī)定，不是所有不受歡迎的性本質(zhì)行為都構(gòu)成性騷擾，性本質(zhì)言行必須主觀上不受被害人歡迎，客觀上存在交換利益或者敵意環(huán)境等工作利益受到損害，才能構(gòu)成性騷擾。概言之，交換利益型性騷擾必須由行為人對他人要求性利益以交換其工作利益，敵意環(huán)境型性騷擾必須行為有損人格尊嚴(yán)，造成使人感受冒犯之環(huán)境或影響工作之進(jìn)行?！?8〕同前注〔10〕，高鳳仙文。其次，該法第13 條確立了雇主防治工作場所性騷擾的法定義務(wù)。再次，該法第27 條規(guī)定了雇主及行為人的連帶責(zé)任，即受雇者或求職者因性騷擾行為受有損害者，由雇主及行為人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任，但雇主證明其已遵守各種防治性騷擾規(guī)定，且對性騷擾行為的發(fā)生已盡力防止仍不免發(fā)生者，雇主不負(fù)賠償責(zé)任。學(xué)界認(rèn)為，此時雇主承擔(dān)的是替代責(zé)任，即雇主不是因性騷擾行為發(fā)生而雇主自己之不作為，而應(yīng)自行負(fù)責(zé)，其系因受雇人或其他行為人之性騷擾行為發(fā)生，使受雇者或求職者受有損害，而與行為人連帶負(fù)責(zé)?！?9〕同前注〔25〕，謝棋楠文。最后，該法第28 條規(guī)定了雇主違反防治性騷擾義務(wù)的單獨(dú)賠償責(zé)任。學(xué)界認(rèn)為，這是針對間接受害人的獨(dú)立損害賠償責(zé)任。直接被害人本即得依第27 條規(guī)定，向雇主請求損害賠償，第28 條之規(guī)定應(yīng)系針對間接被害人而設(shè)，間接被害人應(yīng)得本于該條規(guī)定，向雇主請求損害賠償?！?0〕同前注〔7〕，邱琦文。

2.這是一種邏輯無法自洽的立法論模式

首先，這種強(qiáng)行將性騷擾行為與工作利益損害合二為一的立法論模式存在邏輯上的矛盾。其一，將工作利益的損害歸因于行為人的性騷擾行為存在邏輯問題。利益交換型性騷擾中有形工作利益的減損，敵意環(huán)境型性騷擾中無形的敵意環(huán)境，這些工作利益的損害皆由用人單位的作為或者不作為行為造成，而非行為人的性騷擾行為直接造成。其二，雇主防治性騷擾行為既是法定義務(wù)又是免責(zé)事由存在邏輯問題。第28 條確立了雇主的防治性騷擾法定義務(wù)，第27 條又將這種法定義務(wù)的履行設(shè)定為免責(zé)事由，這種自相矛盾的規(guī)定實(shí)質(zhì)上使得雇主防治性騷擾的法定義務(wù)虛化，實(shí)質(zhì)上僅僅是免責(zé)的抗辯事由。試想，如果雇主依法履行了防治性騷擾義務(wù)，自然就無需承擔(dān)法律責(zé)任，更談不上免責(zé)。如果雇主違反了防治性騷擾的法定義務(wù)，那么其對自身行為承擔(dān)法律責(zé)任，這是自我責(zé)任而非替代責(zé)任，何須依附于性騷擾行為而連帶承擔(dān)賠償責(zé)任呢？其三，第27 條設(shè)定雇主與行為人連帶賠償責(zé)任，第28 條設(shè)定雇主單獨(dú)賠償責(zé)任存在邏輯問題。既然已經(jīng)將工作場所性騷擾定性為損害工作利益的性騷擾行為，那么受害人的人格利益和工作利益都已經(jīng)納入其中，何需再單獨(dú)設(shè)定損害賠償責(zé)任？雇主違反同一防治性騷擾法定義務(wù)，同一行為又如何能承擔(dān)兩個不同的損害賠償責(zé)任呢？

其次，這種強(qiáng)行將性騷擾行為與工作利益損害合二為一的立法論模式窄化了性騷擾違法行為的范圍。一些不受歡迎的性本質(zhì)行為，若未造成工作利益的損害，則不屬于工作場所性騷擾，這會導(dǎo)致有些性騷擾行為游離于法律的規(guī)制范圍之外。蓋敵意工作環(huán)境之概念系繼受自美國法，主要是針對雇主的連帶責(zé)任而設(shè)，若加害人之性騷擾行為對被害人構(gòu)成敵意工作環(huán)境，則雇主必須與加害人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。反之，則雇主不必負(fù)責(zé)。然而，該項(xiàng)概念移植到我國臺灣地區(qū)后，卻變質(zhì)成為加害人損害賠償責(zé)任之構(gòu)成要件，若法院因加害人之行為并不構(gòu)成敵意工作環(huán)境，則不僅雇主不必負(fù)責(zé)，甚至連加害人也不必負(fù)責(zé)?！?1〕同前注〔7〕，邱琦文。

再次，這種強(qiáng)行將性騷擾行為與工作利益損害合二為一的立法論模式導(dǎo)致雇主無法預(yù)防。只要一發(fā)生工作場所性騷擾行為，雇主即需承擔(dān)連帶責(zé)任，無須雇主另行違反第13 條第2 項(xiàng)規(guī)定的防治性騷擾之糾正及補(bǔ)救義務(wù)。甚且，對于性騷擾行為一旦發(fā)生，即已構(gòu)成第27 條之責(zé)任類型，又如何要求雇主履行立即有效之糾正及補(bǔ)救，其再為糾正及補(bǔ)救，亦無法符合第27 條規(guī)定的“對該事情之發(fā)生已盡力防止仍不免發(fā)生”之免責(zé)要件?！?2〕同前注〔25〕，謝棋楠文。

最后，這種強(qiáng)行將行為人性騷擾行為與工作利益損害合二為一的立法論模式不適合中國大陸地區(qū)。中國大陸地區(qū)有較多學(xué)者主張這種造成工作利益損失的性騷擾行為模式?！?3〕例如，勞動者在求職、工作過程中，受到來自雇主、上級、同事或者客戶等的騷擾，并有下列情形之一的，為職場性騷擾：（一）以是否容忍作為聘用（錄用）、續(xù)聘、加薪、提拔、提供培訓(xùn)機(jī)會等的條件；（二）構(gòu)成脅迫、敵視或者令人不快的工作環(huán)境。參見薛寧蘭：《社會性別與婦女權(quán)利》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008 年版，第199 頁；又如，職場性騷擾是發(fā)生在工作場合的或與工作有關(guān)的，加害人對受害人實(shí)施的、基于性或性別的行為，該行為會對受害人的工作環(huán)境造成實(shí)質(zhì)損害，或者使受害人的工作環(huán)境變得充滿敵意性、脅迫性、侵犯性的侵權(quán)行為。參見曹艷春、劉秀芬：《職場性騷擾雇主責(zé)任問題研究》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第34 頁。但是，這種制度模式無法邏輯自洽，窄化性騷擾的范圍，不利于雇主的防治行為，最終會導(dǎo)致雇主變成了旁觀者，而不是行動者。雇主承擔(dān)的是替代責(zé)任，它不是為自己的行為承擔(dān)責(zé)任，而僅僅是為他人的行為承擔(dān)責(zé)任。這實(shí)質(zhì)上是與法定的雇主防治義務(wù)相悖，雇主應(yīng)當(dāng)是行動者，雇主的防治義務(wù)應(yīng)當(dāng)成為請求權(quán)的基礎(chǔ)，而不是免責(zé)事由。

（四）趨勢定態(tài)：人格侵權(quán)行為+工作平等促進(jìn)措施

1. 工作場所性騷擾：工作場所發(fā)生的性騷擾行為（行為1）+雇主防治性騷擾行為（行為2）

原初狀態(tài)和發(fā)展變態(tài)中工作場所性騷擾法律規(guī)范都存在無法解決的理論和實(shí)踐問題。在原初狀態(tài)中，工作場所性騷擾被視為基于性騷擾行為引起的就業(yè)性別歧視行為（行為2），這種制度模式基于特殊的自由雇傭的制度背景，不具有可復(fù)制性。在發(fā)展變態(tài)中，工作場所性騷擾是行為人損害工作利益的性騷擾侵權(quán)行為（行為1 與行為2 的合體），這是一種無法邏輯自洽的立法論模式。由此，工作場所性騷擾的法律規(guī)范逐漸演變到新的發(fā)展階段，工作場所性騷擾逐漸從單一行為發(fā)展成為雙階段兩個行為，工作場所性騷擾行為（行為1）與用人單位防治性騷擾行為（行為2）各有其法律規(guī)范，各有其法律屬性，這是工作場所性騷擾法律規(guī)范的趨勢定態(tài)。德國、日本、中國大陸地區(qū)對于工作場所性騷擾的法律規(guī)范都順應(yīng)時代發(fā)展的客觀要求，采取趨勢定態(tài)的制度模式。前已述及，我國《民法典》第1010 條規(guī)范性騷擾行為和用人單位防治性騷擾行為，確立了工作場所性騷擾雙階段兩行為的制度架構(gòu)，并且為其他部門法規(guī)范用人單位防治性騷擾行為架設(shè)了一條通往民法典的連接動線。

工作場所性騷擾行為（行為1）從原初形態(tài)中的就業(yè)歧視行為、發(fā)展變態(tài)中的損害工作利益的性騷擾侵權(quán)行為，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橼厔荻☉B(tài)中的工作場所發(fā)生的性騷擾行為。性騷擾行為變成了屬概念，工作場所性騷擾行為、公共場所性騷擾行為、校園性騷擾行為等成為類型化的性騷擾行為的種概念。工作場所性騷擾行為（行為1）是工作場所發(fā)生的性騷擾行為，屬于人格侵權(quán)行為。這種發(fā)展變化符合工作場所性騷擾行為的本質(zhì)特征，符合工作場所性騷擾的雙階行為理論，因而逐漸被大多數(shù)國家或地區(qū)的立法所采納。正如我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，防治性騷擾的立法漸漸朝著著重性騷擾行為本身而非性別歧視方向發(fā)展。性騷擾問題應(yīng)該重新加以定位，此問題雖然與兩性平權(quán)問題有關(guān)，但與人身安全問題更是息息相關(guān)，朝著保護(hù)人身安全的方向研究防治或防制之法，才能切中問題之要點(diǎn)而提出妥適之解決方案。〔34〕參見高鳳仙：《性騷擾防治法之立法問題研究》，載《萬國法律》1999 年第6 期。

用人單位防治性騷擾行為（行為2）從原初狀態(tài)中的抗辯事由、發(fā)展變態(tài)中虛化的獨(dú)立義務(wù)與抗辯事由并存，逐漸演變成為真正獨(dú)立的法定義務(wù)。用人單位防治性騷擾行為逐漸從工作場所性騷擾行為中獨(dú)立開來，在平等法或者勞動基準(zhǔn)法中被確立為法定的獨(dú)立義務(wù)，變成工作平等的促進(jìn)措施。在趨勢定態(tài)中，工作場所性騷擾的法律規(guī)范已經(jīng)將規(guī)制重心從工作場所性騷擾行為（行為1）轉(zhuǎn)移到用人單位防治性騷擾行為（行為2），確立用人單位防治性騷擾的法定義務(wù)。這是一個根本性的趨勢轉(zhuǎn)變，使工作場所性騷擾裂變?yōu)閮蓚€行為，用人單位從旁觀者變成了行動者，從替代責(zé)任主體轉(zhuǎn)變?yōu)樽晕邑?zé)任主體。

2. 德國工作場所性騷擾：工作場所性騷擾行為+雇主防治性騷擾行為

德國在工作場所性騷擾的法律界定上突破了美國判例法所確立的就業(yè)性別歧視模式，立法區(qū)分工作場所性騷擾行為與雇主防治性騷擾行為。工作場所性騷擾行為被界定為人格侵權(quán)行為，這對后來許多國家相關(guān)立法產(chǎn)生了重要影響。德國在1994 年制定了第二部兩性平等法，將性別歧視法、女性促進(jìn)法、工作場所性騷擾保護(hù)法三大包裹立法合而為一，其中《工作場所性騷擾保護(hù)法》共有7 條規(guī)定，規(guī)定了工作場所性騷擾行為的法律概念、雇主的預(yù)防義務(wù)及對抗工作場所性騷擾的法律機(jī)制。依據(jù)該法第2 條的規(guī)定，每一故意及性欲之特定行為舉止，凡侵害到工作場所受雇人之人格尊嚴(yán)時，即屬工作場所之性騷擾行為?！?5〕參見林明鏘：《論德國工作場所性騷擾保護(hù)法——兼論“我國”立法政策與立法草案》，載《臺大法學(xué)論叢》1995 年第25 卷第1 期。2006 年制定的德國《一般平等待遇法》第3 條仍然堅(jiān)持工作場所性騷擾行為的人格尊嚴(yán)侵害說，只是在構(gòu)成要件上將1994 年《工作場所性騷擾保護(hù)法》中的“當(dāng)事人明顯可辯地拒絕”替換成“不受歡迎”，強(qiáng)調(diào)了主觀要件的客觀化，同時將敵意工作環(huán)境納入人格尊嚴(yán)被侵犯的一種情形。由此，《一般平等待遇法》第3 條第4 款對于工作場所性騷擾行為的法律界定本質(zhì)上與1994 年的法律規(guī)定是一致的，都將其定性為侵犯人格尊嚴(yán)的行為，是不受歡迎的性本質(zhì)行為。

德國立法將規(guī)制重心從行為人轉(zhuǎn)移到雇主，確立了雇主防治性騷擾行為的法定義務(wù)。依據(jù)《工作場所性騷擾保護(hù)法》第2 條之規(guī)定，雇主負(fù)有義務(wù)保障受雇人于工作場所免于受到性騷擾，這種保護(hù)義務(wù)包含預(yù)防性措施。該法規(guī)定了三個法律機(jī)制：一是受性騷擾人的權(quán)利機(jī)制。受性騷擾人有權(quán)提出申訴，若該事實(shí)確實(shí)發(fā)生，而雇傭人未采取必要之措施，或所采取之措施“顯然不適當(dāng)”，被性騷擾者為避免性騷擾再度發(fā)生，得停止工作，而其工資并不受任何影響。二是雇主義務(wù)機(jī)制。雇主負(fù)擔(dān)下列義務(wù)：（1）審查申訴性騷擾案件；（2）采用適當(dāng)措施，避免重復(fù)再發(fā)生性騷擾行為；（3）禁止對受性騷擾者有任何不利益之處分。三是雇主的教育義務(wù)。為預(yù)防工作場所性騷擾之發(fā)生，雇主應(yīng)于適當(dāng)場所陳列本法條文, 并供閱覽。對于人事行政人員與主管人員等之教育課程中有教導(dǎo)義務(wù)?！?6〕同上注，林明鏘文。德國《一般平等待遇法》第14 條規(guī)定了雇主防治性騷擾義務(wù)及受害勞動者的抗辯權(quán)，雇主未采取或采取明顯不適當(dāng)之措施，以禁止工作上之騷擾或性騷擾者，該受雇人于保護(hù)必要時，得不喪失工資請求權(quán)而停止工作?！?7〕參見林佳和：《2006 年德國一般平等待遇法——勞動法領(lǐng)域平等貫徹的新契機(jī)？》，載《成大法學(xué)》2008 年第15 期。

3.日本工作場所性騷擾：工作場所性騷擾行為+雇主防治性騷擾行為

日本區(qū)分工作場所性騷擾行為與雇主防治性騷擾行為。其民法典中未有“性騷擾”之概念，〔38〕日本1999 年施行之《男女雇用機(jī)會均等法》第21 條第1 項(xiàng)規(guī)定，本法所規(guī)定之性騷擾概念，系有關(guān)整個職場環(huán)境之服務(wù)紀(jì)律之概念，與損害賠償事件中相關(guān)之侵權(quán)行為、債務(wù)不履行不同。因此，前述日本《指針》中關(guān)于利益交換型性騷擾與敵意環(huán)境型性騷擾的概念并不適用于司法實(shí)踐對于性騷擾的判定，工作場所性騷擾行為在日本司法實(shí)踐中屬于人格侵權(quán)行為。司法實(shí)踐中工作場所性騷擾行為被認(rèn)定為人格侵權(quán)行為，判例普遍認(rèn)為，性騷擾行為作為對人格權(quán)的侵害，具備了不法行為的成立要件?！?9〕參見田思路：《日本職場性騷擾的法律規(guī)制》，載《日本研究》2010 年第2 期。實(shí)務(wù)中多具體援引《日本民法典》第709 條“因故意或過失侵害他人權(quán)利者，對于因之所生之損害負(fù)賠償責(zé)任”的規(guī)定。此外，受雇人執(zhí)行職務(wù)之際若發(fā)生性騷擾，雇主應(yīng)否負(fù)責(zé)？是否適用《日本民法典》第175 條的替代責(zé)任及第40 條的法人責(zé)任則有不同的觀點(diǎn)?！?0〕同前注〔6〕，劉志鵬文。

日本1999 年施行的《男女雇用機(jī)會均等法》中確立了雇主防治性騷擾的法定義務(wù)，該法第21 條第2 項(xiàng)規(guī)定：“雇主應(yīng)于雇傭管理上為必要之照扶，使遭受職場性的言語動作之女性勞動者不至于因其對應(yīng)情形而受勞動條件之不利益，或使該當(dāng)女性勞動者的就業(yè)環(huán)境不至于因該性的言語動作而受害?！钡? 項(xiàng)規(guī)定：“勞動大臣基于前項(xiàng)規(guī)定制定雇主應(yīng)注意之事項(xiàng)?！?006 年修訂的《男女雇用機(jī)會均等法》改變了過去只針對女性的性騷擾行為，此次修正后，無關(guān)男女在雇傭管理上請求必要的措施是事業(yè)主的義務(wù)?！?1〕參見盛誠吾：《日本男女雇傭平等立法的發(fā)展》，侯岳宏譯，載《月旦法學(xué)雜志》2010 年第181 期。依據(jù)日本勞動行政部門發(fā)布的《雇主對于因職場上之性方面言語、行為問題，在雇用管理上應(yīng)注意事項(xiàng)之指導(dǎo)方針》的規(guī)定，雇主雇傭管理上照扶義務(wù)的內(nèi)容包括：（1）雇主方針之明確化及將方針周知。例如，于企業(yè)內(nèi)刊物或教育資料上記載，于規(guī)定工作紀(jì)律之文書上記載，于工作規(guī)則中記載有關(guān)職場性騷擾事項(xiàng)；（2）咨詢、申訴之處理；（3）職場發(fā)生性騷擾后迅速且適當(dāng)之處理。據(jù)日本學(xué)者之見解，《男女雇用機(jī)會均等法》第21 條所定雇主雇傭管理上照撫義務(wù)，其意義在于：雇主應(yīng)采取以防止性騷擾為目的的雇傭管理措施。易言之，使女性勞工之勞動條件及工作環(huán)境不至于因性騷擾而受侵害。雇主怠于履行此項(xiàng)義務(wù)，勞動大臣或都道府縣女性少年室長得依照本法第25 條要求雇主說明，或于必要范圍內(nèi)進(jìn)行協(xié)助、指導(dǎo)或勸告等行政指導(dǎo)?！?2〕同前注〔6〕，劉志鵬文。依據(jù)日本學(xué)界通說，第21 條照扶義務(wù)僅是課予雇主努力義務(wù)，受害勞工不得直接援引本條作為起訴之根據(jù)。受害勞工仍須援引日本民法侵權(quán)行為及債務(wù)不履行規(guī)定進(jìn)行求償。此際，雇主若舉證已盡本項(xiàng)義務(wù)，有可能免除日本民法第715 條所訂之連帶賠償責(zé)任。〔43〕同前注〔6〕，劉志鵬文。

四、工作場所性騷擾行為的多元化法律規(guī)制：從就業(yè)歧視到人格侵權(quán)

（一）工作場所性騷擾行為的多元法律規(guī)制及其實(shí)施機(jī)制

1. 工作場所性騷擾行為的多元法律規(guī)制

工作場所性騷擾行為是指在工作場所（職場）發(fā)生的性騷擾行為，是在工作過程中發(fā)生的，與工作有關(guān)或由工作產(chǎn)生的性騷擾行為?！?4〕參見本書編寫組：《消除工作場所性騷擾指導(dǎo)手冊》，中國工人出版社2020 年版，第5 頁。工作場所（職場）是勞動者履行勞動給付義務(wù)的場所，是指雇主所雇傭之勞工遂行其業(yè)務(wù)之場所，但該當(dāng)勞工于通常就業(yè)場所以外之場所，如為該當(dāng)勞工遂行其業(yè)務(wù)之場所，亦屬之?！?5〕同前注〔6〕，劉志鵬文。性騷擾是指違反他人意愿的、具有性本質(zhì)內(nèi)容的、侵犯他人人格尊嚴(yán)的行為?！?6〕參見靳文靜：《性騷擾法律概念的比較探析》，載《比較法研究》2008 年第1 期。工作場所性騷擾行為經(jīng)歷了從就業(yè)性別歧視到人格侵權(quán)的演變過程，應(yīng)受到多元法律規(guī)制，形成多重法律關(guān)系。

首先，實(shí)施工作場所性騷擾的行為人與受害人之間形成人格侵權(quán)法律關(guān)系。工作場所性騷擾行為侵犯了人格權(quán)，受到《民法典》第1010 條第1 款的規(guī)范，屬于人格侵權(quán)行為。

其次，實(shí)施工作場所性騷擾的行為人與國家之間形成行政法律關(guān)系甚至是刑事法律關(guān)系。工作場所性騷擾行為如果嚴(yán)重到損害社會公共利益的程度，那么會在行為人與國家之間產(chǎn)生公法關(guān)系，受到行政處罰甚至是刑事制裁?！吨伟补芾硖幜P法》第42、44 條將性騷擾行為納入行政處罰的范圍。2017 年修訂后的《刑法》第237 條規(guī)定了強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或侮辱婦女的，處5 年以下有期徒刑或者拘役。

最后，實(shí)施工作場所性騷擾的行為人與用人單位之間存在勞動合同關(guān)系。行為人實(shí)施工作場所性騷擾行為，違反了勞動合同附隨義務(wù)、勞動紀(jì)律和職業(yè)道德，用人單位可以依據(jù)勞動規(guī)章制度和勞動合同法的規(guī)定給予懲戒。勞動者的附隨義務(wù)可稱為忠誠義務(wù)，其意旨為勞動者應(yīng)盡注意義務(wù)提供勞務(wù)，并忠實(shí)維護(hù)雇主合法利益?！?7〕參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第175 頁。我國《勞動法》第3 條規(guī)定，勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德的法定義務(wù)。《勞動合同法》第29 條規(guī)定了全面履行原則，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。不得從事性騷擾行為屬于勞動者附隨義務(wù)的范圍，勞動者違反附隨義務(wù)的，雇主可給予警告，或依據(jù)勞動合同法對有過失的勞動者予以解雇。如果勞動者嚴(yán)重違反附隨義務(wù)而造成雇主損害者，那么雇主得依據(jù)民法加害給付之規(guī)定，向勞動者請求損害賠償?！?8〕參見臺灣勞動法學(xué)會編：《勞動基準(zhǔn)法釋義——施行二十年之回顧與展望》，新學(xué)林出版股份有限公司2009 年版，第113-114 頁。

2. 工作場所性騷擾行為法律規(guī)范的多元化實(shí)施機(jī)制

多元化法律規(guī)制產(chǎn)生多元化實(shí)施機(jī)制。工作場所性騷擾行為的法律規(guī)范在司法救濟(jì)、行政處罰或刑事懲戒之外，還包含用人單位內(nèi)部實(shí)施機(jī)制、工會實(shí)施機(jī)制、婦聯(lián)實(shí)施機(jī)制等社會實(shí)施機(jī)制。

首先是用人單位內(nèi)部實(shí)施機(jī)制。用人單位可在勞動規(guī)章制度中將工作性騷擾行為列為違反勞動紀(jì)律的行為，設(shè)置各種內(nèi)部申訴管道，透過用人單位各種內(nèi)部機(jī)制，來解決和處理性騷擾這類新型的勞資爭議。用人單位根據(jù)勞動規(guī)章制度和勞動合同法的規(guī)定，可對行為人給予警告、減薪、 調(diào)動、降職、停職、免職、懲戒解雇等制裁。

其次是工會實(shí)施機(jī)制。按照《工會法》 和《勞動法》 的規(guī)定，維護(hù)職工合法權(quán)益是工會的基本職責(zé)，其可代表勞動者與用人單位簽訂帶有工作場所性騷擾條款的集體合同。工會在處理工作場所性騷擾爭議中應(yīng)扮演重要角色，一方面代理遭受性騷擾的勞動者向用人單位提出申訴，另一方面又代理被控性騷擾的勞動者，在他（她）們可能因這類事件被懲戒時，保障其基本權(quán)益不致受損。按照全國總工會的要求，各級工會應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)源頭參與，積極推動和參與法律政策的制定、工作場所性騷擾狀況的調(diào)查以及監(jiān)督企業(yè)建立預(yù)防和制止性騷擾的制度機(jī)制；要參與并監(jiān)督企業(yè)機(jī)制的實(shí)施，為工作場所性騷擾受害者維權(quán)提供支持，并為職工和知情者應(yīng)對可能存在的性騷擾提供專業(yè)的法律指導(dǎo)?！?9〕參見劉小楠、黃周正：《在人權(quán)視野下構(gòu)建工作場所性騷擾防治機(jī)制——“北京+25”回顧與展望》，載《人權(quán)》2020年第2期。

最后是婦聯(lián)實(shí)施機(jī)制?！秼D女權(quán)益保障法》第40 條規(guī)定：“禁止對婦女實(shí)施性騷擾。受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機(jī)關(guān)投訴?！痹摲▽π则}擾的法律規(guī)定本身并未產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只是增加了處理性騷擾行為的新機(jī)制。婦聯(lián)組織對性騷擾行為及防治性騷擾行為行使法律監(jiān)督權(quán)，婦聯(lián)組織幫助、支持該群體成員維護(hù)合法權(quán)益。全國婦聯(lián)通過立法提案促進(jìn)關(guān)于禁止性騷擾的立法，并通過設(shè)立“婦女維權(quán)專項(xiàng)法律援助基金”、婦女維權(quán)熱線等方式，支持遭受性騷擾的婦女依法維權(quán)。

（二）工作場所性騷擾行為的構(gòu)成要件

工作場所性騷擾行為是在工作場所發(fā)生的性騷擾行為。因此，除了行為發(fā)生地在工作場所外，工作場所性騷擾行為的構(gòu)成要件與其他類型性騷擾行為的構(gòu)成要件是一樣的，需符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，遵守相同的因果關(guān)系判斷。

1.行為要件：性本質(zhì)行為

性騷擾是具有性本質(zhì)的行為，表現(xiàn)為具有性本質(zhì)的肢體行為、言語行為以及文字、圖像等非言語行為。這些言行舉止可以分為兩類：一類是意圖獲取性利益的具有性本質(zhì)的行為。例如，行為人以手觸摸被害人臀部、大腿、胸部，或是以下體碰觸被害人肩膀，或強(qiáng)吻等，均屬于這類行為；一類是實(shí)施戲弄、威脅、恐嚇、攻擊等具有與性或性別有關(guān)的敵意行為。例如，開黃腔或調(diào)戲的言語與肢體動作，或貶損、侮辱、攻擊特定生理性別（如女性），或性傾向（如同性戀者）之人的言行舉止，皆屬這類行為?！?0〕參見王如玄、李晏榕：《認(rèn)識“性騷擾”——從性騷擾防治法、兩性工作平等法與性別平等教育法談起》，載《檢察新論》2007 年第1 期。

2.主觀要件：違背他人意愿

性騷擾行為表現(xiàn)多樣，致人傷害程度不一，但均是從主觀上無視受騷擾者尊嚴(yán)的存在，侵犯他人的人格尊嚴(yán)。〔51〕參見張紹明：《反擊性騷擾》，中國檢察出版社2003 年版，第136 頁。性騷擾行為屬于違背受害人主觀意愿的行為，行為人具有主觀過錯。違背意愿是一個主觀感受，通常由每一個個人決定那種行為是否受她（他）歡迎，是否會觸犯她（他）或不觸犯她（他）。

3. 侵害后果：造成不受歡迎的騷擾

性騷擾行為除了違背主觀意愿外，還需要造成不受歡迎的騷擾這一侵害后果。中華全國總工會發(fā)布的《消除工作場所性騷擾指導(dǎo)手冊》認(rèn)為，性騷擾行為包括三個關(guān)鍵要素，分別是不受歡迎的行為、與性有關(guān)的行為、理性的人會預(yù)期到這種行為可能使人感到被冒犯、侮辱或威嚇。〔52〕同前注〔44〕，本書編寫組書，第5 頁。不受歡迎是可以客觀化的概念。以何人之感受為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定不受歡迎呢？主流觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以一般人的客觀標(biāo)準(zhǔn)加以判斷為宜，以一名合理的人在顧及所處情境后加以判斷，會預(yù)期該受害人感到受冒犯、侮辱或威嚇。合理第三人標(biāo)準(zhǔn)是一個可以采用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，系以一般合理第三人之客觀感受較具客觀性，不會因接受系爭言詞或行為者之不同感受而有不同的認(rèn)定結(jié)果?！?3〕參見鄭津津：《敵意環(huán)境性騷擾的認(rèn)定》，載《月旦法學(xué)教室》第54 期。而在具體個案中，應(yīng)視被害人之性別，而分別采取一般合理男性或合理女性之標(biāo)準(zhǔn)。詳言之，所謂一般“合理男性”或“合理女性”之標(biāo)準(zhǔn)，系指一個理性、中庸的男人或女人，若身處與受害人相同之情境，其是否認(rèn)定行為人之行為為性騷擾，以及其對該行為的反應(yīng)?！?4〕同前注〔50〕，王如玄、李晏榕文。

（三）工作場所性騷擾行為應(yīng)由性騷擾行為人承擔(dān)法律責(zé)任

1.工作場所性騷擾行為不應(yīng)由用人單位承擔(dān)替代責(zé)任

很多學(xué)者主張，應(yīng)由用人單位承擔(dān)工作場所性騷擾行為的替代責(zé)任，核心理由是工作場所性騷擾行為具有一定的職務(wù)關(guān)聯(lián)性。還有學(xué)者認(rèn)為，在雇主所屬的其他受雇人，包括雇主所屬的管理監(jiān)督階層和其他雇員，在執(zhí)行職務(wù)中對雇員進(jìn)行性騷擾的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代責(zé)任。雇主承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可向有過錯的性騷擾行為人追償?！?5〕參見楊立新、馬樺：《性騷擾行為的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)分析》，載《法學(xué)雜志》2005 年第11 期。筆者認(rèn)為，工作場所性騷擾行為不應(yīng)由用人單位承擔(dān)替代責(zé)任。首先，工作場所性騷擾行為絕非執(zhí)行工作任務(wù)的職務(wù)行為。用人單位不可能授權(quán)工作人員對第三人進(jìn)行性騷擾。工作場所性騷擾行為之所以發(fā)生，大多數(shù)是由于行為人自己的道德水平、心理因素等原因所致，不可能出于用人單位的授權(quán)。因此，用人單位工作人員的性騷擾行為應(yīng)屬于個人行為而非職務(wù)行為。其次，工作場所性騷擾行為即便存在用人單位的工作人員利用執(zhí)行工作任務(wù)的機(jī)會的情形，但是這些超出授權(quán)范圍的行為不可能與執(zhí)行工作之間有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性與客觀關(guān)聯(lián)性。用人單位既不可能事先審查工作人員的人格、操守，也無未盡選任、管理、監(jiān)督義務(wù)的問題，因而自應(yīng)不負(fù)賠償責(zé)任。在工作人員以故意侵權(quán)行為加害他人時，該加害行為必須是用人單位可預(yù)期的行為，用人單位不應(yīng)對無法預(yù)防并內(nèi)化為經(jīng)營成本的事由承擔(dān)替代責(zé)任。性騷擾行為與職務(wù)執(zhí)行不具有密切關(guān)聯(lián)性，用人單位無法預(yù)測該行為發(fā)生的概率，計(jì)算可能的成本，而內(nèi)化經(jīng)營成本，也沒有可能投保責(zé)任險?！?6〕參見謝哲勝：《受雇人殺人并非執(zhí)行職務(wù)的行為——高等法院一〇三年度上訴字第六〇〇號民事判決評析》，載謝哲勝等：《雇用人的侵權(quán)責(zé)任》，元照圖書出版公司2017 年版，第14 頁。王澤鑒教授認(rèn)為，性騷擾均因行為人私生活不檢所致，與其執(zhí)行職務(wù)無關(guān)，此類在工作場所環(huán)境的性騷擾，難以民法雇用人責(zé)任為合理之規(guī)范?！?7〕參見王澤鑒：《雇用人侵權(quán)行為》，載謝哲勝等：《雇用人的侵權(quán)責(zé)任》，元照圖書出版公司2017 年版，第152 頁。工作場所性騷擾雇用人不應(yīng)就受雇人之性騷擾行為連帶負(fù)損害賠償責(zé)任?！?8〕同前注〔7〕，邱琦文。最后，工作場所性騷擾行為若實(shí)行替代責(zé)任會將用人單位置身于旁觀者的角色，并增加訴訟的復(fù)雜性與訴累。用人單位的替代責(zé)任本質(zhì)上屬于代負(fù)責(zé)任，用人單位并不是基于自己的行為承擔(dān)責(zé)任，而是為其工作人員的行為負(fù)責(zé)。在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，其可向有故意或重大過失的工作人員追償。所以，侵權(quán)后果的最終承擔(dān)者始終還是加害行為人。工作場所性騷擾行為實(shí)行替代責(zé)任雖有利于保障受害人得到賠償，但并不能起到遏制工作場所性騷擾行為的效果。相反，用人單位為了避免承擔(dān)替代責(zé)任，可能以此為名大肆侵害到勞動者的個體隱私，甚至為避免承擔(dān)替代責(zé)任而雇用同一性別的勞動者，以降低承擔(dān)替代責(zé)任的風(fēng)險與可能性。

2.工作場所性騷擾行為不應(yīng)由用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任

有學(xué)者認(rèn)為，在工作場所性騷擾行為的侵權(quán)責(zé)任中，行為人和用人單位應(yīng)承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。對于連帶責(zé)任的承擔(dān)基礎(chǔ)，觀點(diǎn)有二：一種基于用人單位沒有善盡工作場所的勞動者保障的過失。對職場性騷擾確定的是雇主與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，而不是替代責(zé)任。連帶責(zé)任有助于對行為人的懲罰，同時也兼顧了對雇主的制裁?！?9〕參見楊立新、張國宏：《論構(gòu)建以私權(quán)利保護(hù)為中心的性騷擾法律規(guī)制體系》，載《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2005 年第1 期。另一種是基于雇主與性騷擾侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)。雇主的直接故意、間接故意或過失行為與直接行為人的故意行為相結(jié)合，致使本應(yīng)得到制止的性騷擾行為繼續(xù)，雇主要與直接行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，除非雇主盡到防治義務(wù)才可以免責(zé)?！?0〕參見曹艷春、劉秀芬：《職場性騷擾雇主責(zé)任問題研究》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第136-141 頁。筆者認(rèn)為，兩個以上的主體承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成共同侵權(quán)行為或者法律另有特別規(guī)定，否則不能承擔(dān)連帶責(zé)任。對于工作場所性騷擾行為，雇主和實(shí)施性騷擾的受雇者之間不會存在共同故意，也不會存在共同過失，因此不會構(gòu)成共同侵權(quán)行為，不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。同時，法律也未明定這種情形應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，故而無適用連帶責(zé)任的法律基礎(chǔ)。

3.工作場所性騷擾行為應(yīng)由行為人承擔(dān)直接責(zé)任

按照雙階段兩行為理論，性騷擾行為人與用人單位應(yīng)當(dāng)各擔(dān)其義各負(fù)其責(zé)，各自履行自己的法律義務(wù)、承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。用人單位的防治行為與性騷擾人格損害后果之間不具有因果關(guān)系，是性騷擾行為造成了受騷擾人的人格損害，而不是用人單位的防治行為造成了性騷擾人格損害。作為人格侵權(quán)的工作場所性騷擾行為，性騷擾行為人和法律責(zé)任承擔(dān)人都是同一的，性騷擾行為人應(yīng)對自己實(shí)施的過錯行為直接承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任。《民法典》第1010 第1 款確立了行為人的直接責(zé)任，因而工作場所性騷擾行為不應(yīng)適用用人單位的替代責(zé)任。目前法院受理審理的性騷擾案件所適用的都是性騷擾行為人的直接責(zé)任，而非用人單位的替代責(zé)任。

用人單位雖無需承擔(dān)工作場所性騷擾行為的替代責(zé)任，但應(yīng)承擔(dān)自己的義務(wù)及其法律責(zé)任。若用人單位未能盡到防治義務(wù)致使性騷擾行為與工作之間產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)上的有害聯(lián)系，導(dǎo)致受害勞動者有形或無形工作利益的損失，用人單位應(yīng)當(dāng)為自己防治性騷擾不利的行為承擔(dān)直接責(zé)任。盡管用人單位沒有能力阻卻每一個工作場所性騷擾行為的發(fā)生，但有能力確保每一個工作場所性騷擾行為與工作之間不發(fā)生有害的聯(lián)系。用人單位基于防治行為所承擔(dān)的法律責(zé)任是一種自己責(zé)任，而非替代責(zé)任。用人單位承擔(dān)法律責(zé)任的行為基礎(chǔ)，不是工作場所性騷擾行為，而是防治性騷擾行為。換言之，使用人單位承擔(dān)法律責(zé)任的，不是性騷擾行為損害受害人的人格利益，而是未能有效防治性騷擾而損害了勞動者有形或無形的工作利益。

五、用人單位防治性騷擾行為的多層次法律規(guī)制：從旁觀者到行動者

（一）用人單位防治性騷擾義務(wù)的確立及其多層次內(nèi)容

1. 確立用人單位防治性騷擾的法定義務(wù)

用人單位防治性騷擾行為經(jīng)歷從依附于性騷擾行為的抗辯事由到法定獨(dú)立義務(wù)的演變過程，并被法律確立為法定的獨(dú)立義務(wù)，表明用人單位的角色已從旁觀者變成了行動者。工作場所性騷擾這一法律現(xiàn)象中包含著工作場所性騷擾行為與用人單位防治性騷擾行為這一雙階段兩個行為，用人單位實(shí)施積極防治工作場所性騷擾行為，才是防治工作場所性騷擾立法的主要目的。根據(jù)國外經(jīng)驗(yàn)，雇主積極履行防治性騷擾防范義務(wù)是有效阻遏和防范性騷擾行為、救濟(jì)受害人權(quán)利的最有效手段。雇主是最有能力防杜工作場所性騷擾這類事件發(fā)生，或即使發(fā)生也可以迅速尋求讓相關(guān)當(dāng)事人滿意的解決方式，這對行為人無疑具有更強(qiáng)的拘束力。〔61〕同前注〔25〕，謝棋楠文。工作場所性騷擾的法律規(guī)制逐漸跳出在性騷擾行為的法律關(guān)系中加入雇主的思維束縛，不再在人格侵權(quán)的性騷擾行為中加入雇主使其承擔(dān)替代責(zé)任，而是發(fā)現(xiàn)新的行為理論，構(gòu)建新的法律關(guān)系，即用人單位的角色從替他人擔(dān)責(zé)的旁觀者轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲男袆诱摺?/p>

2. 用人單位防治性騷擾義務(wù)的多層次內(nèi)容

用人單位防治性騷擾行為是一個機(jī)制性義務(wù)，即用人單位應(yīng)制定一套體系化的性騷擾防治機(jī)制，內(nèi)含多階段、多層次的義務(wù)內(nèi)容。按照邏輯順序劃分，用人單位防治性騷擾行為可分為預(yù)防性階段、回應(yīng)性階段與工作利益受損階段，各階段對應(yīng)相應(yīng)的義務(wù)內(nèi)容。

一是預(yù)防性階段，這是作為勞動規(guī)章制度的防治性騷擾行為。性騷擾行為屬于違反勞動紀(jì)律的行為，用人單位應(yīng)在勞動規(guī)章制度中訂立性騷擾防治措施、投訴與懲戒辦法，在工作場所公開揭示，并予以宣傳教育。

二是回應(yīng)性階段，這是作為性騷擾處理機(jī)制的防治性騷擾行為。用人單位在獲悉性騷擾行為發(fā)生時，應(yīng)立即采取適當(dāng)及有效的糾正與補(bǔ)救措施，處理已經(jīng)發(fā)生的性騷擾行為。對于實(shí)施性騷擾行為的勞動者，用人單位可以依據(jù)勞動規(guī)章制度給予懲戒，包括解雇、降職、調(diào)崗、減少待遇報(bào)酬等。

三是工作利益受損階段，這是作為造成工作利益損害后果的防治性騷擾行為。用人單位不得基于性騷擾行為而對受害勞動者給予任何不利益處分，不得基于性騷擾行為而對受害勞動者為不利雇傭行為。用人單位未能盡到防治義務(wù)導(dǎo)致受害勞動者工作利益受損的，損害賠償?shù)膬?nèi)容主要是因防治性騷擾行為不當(dāng)帶來的解雇、降職、減薪等有形工作利益的減損及工作環(huán)境惡化等無形工作利益的損失。

（二）第一層次的法律規(guī)制：基于預(yù)防目的而內(nèi)嵌于勞動合同附隨義務(wù)

1. 法理依據(jù)：提供正常履行勞動給付的勞動條件

勞動合同的履行應(yīng)當(dāng)具備正常的工作條件。預(yù)防性騷擾行為的發(fā)生屬于用人單位保護(hù)照顧附隨義務(wù)的內(nèi)容。預(yù)防是消除工作場所性騷擾行為很好的方法，用人單位應(yīng)通過勞動規(guī)章制度來預(yù)防工作場所性騷擾行為的發(fā)生。建立并實(shí)施預(yù)防工作場所性騷擾行為的制度性舉措既是用人單位承擔(dān)勞動合同附隨義務(wù)的外在需要也是內(nèi)在需要，是其經(jīng)營自主權(quán)的具體體現(xiàn)。預(yù)防性階段的預(yù)防行為內(nèi)嵌于勞動合同附隨義務(wù)中，尚未獨(dú)立化。一般情況下，性騷擾行為人最擔(dān)心的不一定是性騷擾訴訟,而是自己的工作，而用人單位是最容易也最有能力了解到性騷擾行為的真實(shí)情況，并根據(jù)具體情況對行為人作出處罰，如降職、降薪、調(diào)離、辭退等，由于這些處分直接涉及行為人的切身利益和發(fā)展前途，相對于訴訟而言，對行為人的拘束力更強(qiáng)。

2. 我國《勞動合同法》應(yīng)規(guī)范作為附隨義務(wù)的工作場所性騷擾防治行為

其一，應(yīng)當(dāng)在《勞動合同法》總則中增加用人單位預(yù)防性騷擾行為的規(guī)定?！秳趧雍贤ā房倓t第4 條應(yīng)將工作場所性騷擾行為納入勞動紀(jì)律的范圍，并在勞動規(guī)章制度中規(guī)定合理的預(yù)防、投訴、處置等措施，預(yù)防和制止性騷擾行為。

其二，應(yīng)當(dāng)在《勞動合同法》第三章“勞動合同的履行和變更”中增加性騷擾行為發(fā)生后用人單位處置不當(dāng)?shù)穆男锌罐q權(quán)?！秳趧雍贤ā返?2 條可以增加一款：“當(dāng)發(fā)生工作場所性騷擾行為時，遭受性騷擾的勞動者有權(quán)向用人單位提出申訴，請求用人單位依法處理。用人單位未采取措施，或者采取措施不適當(dāng)，不足以阻止工作場所性騷擾行為再度發(fā)生的，遭受性騷擾的勞動者可以停止工作，但以保護(hù)其免遭受再次性騷擾所必要者為限。用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者停工期間的工資?！?/p>

其三，應(yīng)將工作場所性騷擾行為納入勞動合同解除的法定事由?！秳趧雍贤ā返?8 條應(yīng)將用人單位未采取適當(dāng)措施防治性騷擾的情形納入勞動者解除勞動合同的法定事由，即增加一項(xiàng)內(nèi)容，當(dāng)勞動者遭受工作場所性騷擾，用人單位未能采取適當(dāng)措施保障勞動者工作時免于遭受性騷擾，經(jīng)通知用人單位改善工作環(huán)境，用人單位未能及時消除性騷擾行為，勞動者可以不經(jīng)預(yù)告而解除勞動合同。第39 條可以增加一項(xiàng)內(nèi)容，即勞動者在工作場所或者履行工作時實(shí)施性騷擾行為的，用人單位可以解除勞動合同。

（三）第二層次的法律規(guī)制：基于切斷工作聯(lián)系而設(shè)立的法定獨(dú)立義務(wù)

1. 法理依據(jù)：切斷性騷擾行為與工作之間的聯(lián)系

單純預(yù)防并不足以遏制性騷擾行為，必須得切斷工作場所性騷擾行為與工作之間的有害聯(lián)系。設(shè)定用人單位防治義務(wù)的目的是切斷性騷擾行為與工作之間的有害聯(lián)系，避免因性騷擾行為而引發(fā)受害勞動者的勞動條件遭受不利益或工作環(huán)境受到損害。作為經(jīng)營場所的財(cái)產(chǎn)權(quán)人，用人單位有能力也有責(zé)任承擔(dān)這個法定義務(wù)。日本《男女雇用機(jī)會均等法》對防治性騷擾義務(wù)的法理基礎(chǔ)闡釋得非常清楚，“雇主應(yīng)于雇傭管理上為必要之照扶，使遭受職場性的言語動作之女性勞動者不至于因其對應(yīng)情形而受勞動條件之不利益，或使該當(dāng)女性勞動者的就業(yè)環(huán)境不至于因該性的言語動作而受害?！保ǖ?1 條第2 項(xiàng)）雇主雇傭管理上照扶義務(wù)的意義在于：雇主應(yīng)采取以防止性騷擾為目的之雇傭管理措施，易言之，使女性勞工之勞動條件及工作環(huán)境不致因性騷擾而受侵害?！?2〕參見［日］荒木尚志：《日本勞動法》（增補(bǔ)版），李坤剛、牛志奎譯，北京大學(xué)出版社2010 年版，第88 頁。無論是有形工作利益的減損，還是無形敵意工作環(huán)境的形成，都是用人單位作為與不作為行為造成的，并非由性騷擾行為直接造成。附隨義務(wù)論無法解決工作利益損害問題，用人單位承擔(dān)防治性騷擾義務(wù)必須要尋找到新的法理依據(jù)，即切斷性騷擾行為與工作之間的有害聯(lián)系，用人單位有能力確保工作場所性騷擾行為不與工作之間發(fā)生有害聯(lián)系。如果用人單位沒有切斷性騷擾行為與工作之間的有害聯(lián)系，由此給勞動者造成工作利益損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

2. 法定獨(dú)立義務(wù)的兩種法律實(shí)現(xiàn)路徑

其一，勞動基準(zhǔn)路徑。防治工作場所性騷擾行為被認(rèn)為是雇主提供職業(yè)安全衛(wèi)生的工作環(huán)境的組成部分，這是作為勞動基準(zhǔn)的公法義務(wù)。學(xué)者認(rèn)為，健康的工作環(huán)境是指完全的身心舒適與幸福感, 不僅限于沒有病痛，還包括在工作時勞工身體上與心理上是否舒適?！?3〕參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第433 頁。勞動者免受職場性騷擾的傷害屬于工作環(huán)境權(quán)保護(hù)的范疇，〔64〕參見問清泓：《反性騷擾立法研究——以勞動法為新視野》，載《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2007 年第1 期。用人單位未能履行防治工作場所性騷擾的法定義務(wù)，違反了勞動基準(zhǔn)，構(gòu)成對勞動者工作環(huán)境權(quán)的侵犯。

其二，促進(jìn)工作平等路徑。防治工作場所性騷擾行為被納入平等法中的工作平等促進(jìn)義務(wù)，作為兩性工作平等的促進(jìn)措施予以規(guī)制。防治工作場所性騷擾是基于保護(hù)弱勢性別勞工之實(shí)質(zhì)工作權(quán)與平等權(quán)為基礎(chǔ)，使其在與雇主的私法勞動關(guān)系中，避免受到對其平等就業(yè)基本權(quán)利的侵犯，而立法促使雇主在企業(yè)組織內(nèi)給予其獲得防治程序存在的程序保障及爭議發(fā)生后事后救濟(jì)的權(quán)利，而使弱勢性別勞工不單可以使其人格權(quán)受保護(hù)，在工作場所性騷擾防治中，更可以促進(jìn)工作平等權(quán)之實(shí)現(xiàn)?！?5〕同前注〔25〕，謝棋楠文。

3. 我國應(yīng)在《勞動法》“女職工特殊保護(hù)”中規(guī)范用人單位防治性騷擾行為

其一，用人單位防治性騷擾義務(wù)不宜規(guī)定在《勞動法》“勞動安全衛(wèi)生”部分的原因在于：（1）勞動安全衛(wèi)生義務(wù)針對勞動者的物理性人身損害，而防治性騷擾義務(wù)針對勞動者的工作利益損害。勞動安全衛(wèi)生是基于勞動者生命和身體健康而設(shè)定的法定義務(wù)。但是，性騷擾行為是人格侵權(quán)而非物理性人身損害，其存在明確的侵權(quán)主體，侵權(quán)責(zé)任及其責(zé)任形式也非常明確。（2）違反勞動安全衛(wèi)生的損害后果可通過工傷保險實(shí)現(xiàn)社會化分擔(dān)，而工作場所性騷擾所造成的損害后果目前尚無法納入工傷保險的賠付范圍。（3）勞動安全衛(wèi)生義務(wù)在各行各業(yè)都有明確的、可操作的具體標(biāo)準(zhǔn)，而用人單位防治性騷擾義務(wù)無法通過物理技術(shù)手段將其分解為若干具體的、可操作性的適用標(biāo)準(zhǔn)。

其二，用人單位防治性騷擾義務(wù)應(yīng)作為性別平等促進(jìn)措施在《勞動法》“女職工特殊保護(hù)”部分規(guī)定。我國目前沒有制定專門的《性別工作平等法》，也未出臺《反就業(yè)歧視法》，但是各國或地區(qū)性別工作平等法中通常包含的禁止性別就業(yè)歧視、工作平等促進(jìn)措施、防治工作場所性騷擾這三個部分的內(nèi)容都已經(jīng)分散在相關(guān)的法律法規(guī)中，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容都已納入勞動法的相關(guān)法律制度中。禁止就業(yè)性別歧視這部分內(nèi)容規(guī)定在《勞動法》和《就業(yè)促進(jìn)法》中，《就業(yè)促進(jìn)法》第三章“公平就業(yè)”禁止基于民族、種族、性別、宗教信仰、殘疾、傳染病病原攜帶者、農(nóng)村勞動者等七種歸類因素所產(chǎn)生的就業(yè)歧視行為。工作平等促進(jìn)措施這部分內(nèi)容規(guī)定在《勞動法》第七章“女職工和未成年工特殊保護(hù)”中，主要包括女性禁忌勞動和產(chǎn)假。防治工作場所性騷擾這部分內(nèi)容也已納入2012 年國務(wù)院頒布的《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》中。當(dāng)前應(yīng)當(dāng)提升防治工作場所性騷擾這部分內(nèi)容的立法層次，將這一法定義務(wù)規(guī)定在《勞動法》“女職工特殊保護(hù)”部分，并予以具體化。2018 年基本勞動標(biāo)準(zhǔn)法被列入十三屆全國人大常委會的五年立法規(guī)劃?！秳趧臃ā返谒恼轮恋谄哒玛P(guān)于工作時間和休息休假、工資、勞動安全衛(wèi)生、女職工和未成年工特殊保護(hù)等方面的勞動保護(hù)屬于基本勞動標(biāo)準(zhǔn)法的制度范圍，由此，防治工作場所性騷擾應(yīng)當(dāng)納入基本勞動標(biāo)準(zhǔn)法的制度內(nèi)容。

其三，防治工作場所性騷擾的制度內(nèi)容。按照國際社會的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，雇主防治性騷擾行為的內(nèi)容一般應(yīng)包括：（1）發(fā)布一項(xiàng)書面禁止工作場所性騷擾事件之政策聲明；（2）加強(qiáng)教育；（3）制定一套正式的申訴程序；（4）進(jìn)行迅速、客觀、完整而保守機(jī)密的調(diào)查；（5）應(yīng)對調(diào)查結(jié)果采取合理的行動，如確有性騷擾發(fā)生，則應(yīng)補(bǔ)償受害人，并嚴(yán)防此類事件再度發(fā)生或有報(bào)復(fù)之情形。對觸犯者應(yīng)依據(jù)情節(jié)嚴(yán)重情況，給予不同等級的懲戒處分，但對誣陷或挾怨報(bào)復(fù)之情形，也應(yīng)明確加以處理?！?6〕參見焦興凱：《兩性工作平等法中性騷擾條款之解析》，載《律師雜志》2002 年4 月第271 期。我國有些地方性規(guī)章已對防治性騷擾行為的制度內(nèi)容做了有益探索，如《江蘇省女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第19 條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)采取下列措施預(yù)防和制止對女職工的性騷擾：（一）制定禁止勞動場所性騷擾的規(guī)章制度；（二）開展預(yù)防和制止性騷擾的教育培訓(xùn)活動；（三）提供免受性騷擾的工作環(huán)境；（四）暢通投訴渠道，及時處理并保護(hù)當(dāng)事人隱私；（五）預(yù)防和制止對女職工性騷擾的其他措施?！?/p>

（四）第三層次的法律規(guī)制：基于差別待遇而外化于禁止就業(yè)歧視義務(wù)

1. 法理依據(jù)：禁止就業(yè)歧視

用人單位未能有效防治性騷擾行為將會給受害勞動者造成有形或無形的工作利益損害，如果這些工作利益損害構(gòu)成基于性別的差別待遇，符合就業(yè)歧視的構(gòu)成要件，那么就可通過法律解釋將其視為就業(yè)歧視行為。前述美國工作場所性騷擾防治制度，系其法院基于雇主負(fù)有不得就業(yè)歧視之義務(wù)，而以判例法方式建構(gòu)出工作場所性騷擾為就業(yè)歧視之一種樣態(tài)，性騷擾的發(fā)生會使雇主構(gòu)成就業(yè)歧視之行為，而使雇主負(fù)擔(dān)責(zé)任?！?7〕同前注〔25〕，謝棋楠文。

2. 用人單位違反防治義務(wù)與就業(yè)歧視產(chǎn)生法律競合

在我國，用人單位違反防治性騷擾義務(wù)可能會與就業(yè)歧視形成法律競合。法律上的就業(yè)歧視概念是用來救濟(jì)某些社會類屬概念的不當(dāng)運(yùn)用或錯誤運(yùn)用。一方面，一種就業(yè)歧視行為必須足以證明具有某種社會類屬的群體特質(zhì)，而不是個人獨(dú)有的或個人品質(zhì)的問題；另一方面，就業(yè)歧視又得透過對個人的傷害來呈現(xiàn)。〔68〕同前注〔18〕，凱瑟琳·麥金農(nóng)書，第147 頁。工作場所性騷擾行為本身不是就業(yè)性別歧視，即便是源于歧視動機(jī)，這種個人歧視不能視為公司的雇傭政策，因而不能把性騷擾行為簡化為性別歧視的正當(dāng)訴因，性騷擾行為本身并不構(gòu)成就業(yè)歧視。但是，受害勞動者因拒絕性騷擾行為而遭到有形工作利益減損或無形敵意環(huán)境，此時行為的主體便由性騷擾行為的自然人轉(zhuǎn)換為用人單位，因而具備了就業(yè)歧視的主體要件。如果受害勞動者能再進(jìn)一步證明其個體遭受的解雇、降級、敵意工作環(huán)境等不利雇傭是基于法律禁止的歸類因素造成的差別待遇，性要求等同于一種對上司及公司的額外負(fù)擔(dān)，是繼續(xù)獲得任用所付出的額外條件，并且這種影響工作條件的行為與性別存在因果關(guān)系，那么用人單位違反防治義務(wù)的行為同時也構(gòu)成就業(yè)性別歧視，同一違法行為構(gòu)成兩個法律責(zé)任的構(gòu)成要件，形成法律競合。

（五）用人單位防治性騷擾義務(wù)的法律性質(zhì)及其違法后果

1. 用人單位防治性騷擾行為屬于公法義務(wù)

用人單位防治性騷擾義務(wù)是《勞動法》“女職工特殊保護(hù)規(guī)定”基于促進(jìn)工作平等而設(shè)置的法定義務(wù)，是國家通過法律法規(guī)，要求用人單位采取與其能力相稱的適當(dāng)措施來防治勞動世界中的性騷擾行為，這種防治關(guān)系是國家與用人單位之間的公法關(guān)系，防治性騷擾義務(wù)是用人單位對國家承擔(dān)的公法義務(wù)。筆者認(rèn)為，用人單位在勞動規(guī)章制度中建立防治工作場所性騷擾的制度舉措、開展防治工作場所性騷擾的教育培訓(xùn)以及及時采取措施處理性騷擾行為，這些皆為用人單位應(yīng)承擔(dān)的公法義務(wù)，用人單位違反這些義務(wù)應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任。用人單位若未建立規(guī)章制度防治性騷擾，未能及時處理性騷擾事件，勞動行政部門可以責(zé)令改正，并處以一定數(shù)額的罰款。但是，對于第三階段的工作利益損害，即用人單位處理性騷擾行為是否適當(dāng)、是否給受害勞動者帶來工作利益的損害則不宜行政介入，應(yīng)減少行政機(jī)關(guān)外力介入企業(yè)組織內(nèi)部制度及其運(yùn)行。如果勞動者認(rèn)為用人單位未能盡到防治義務(wù)給其造成工作利益損害的，可交由司法裁判。對于用人單位防治性騷擾義務(wù)的具體實(shí)施，日本采取行政指導(dǎo)的做法值得我們借鑒，這是一種極為寬松的規(guī)范方式，僅課予雇主雇傭管理上的照扶義務(wù)，并授權(quán)由勞動省制定指針，指導(dǎo)雇主采取性騷擾防治措施。〔69〕同前注〔6〕，劉志鵬文。

2. 用人單位違反防治性騷擾義務(wù)的私法效果

第三階段工作利益損害賠償是用人單位違反防治性騷擾義務(wù)的私法效果，勞動者因用人單位違反防治性騷擾義務(wù)，工作利益受有損害的，用人單位承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這一私法效果的法律規(guī)定可以對接《民法典》第1010 條第2 款，第2 款未能明示的民事權(quán)益及其法律責(zé)任能夠在這里得到展示，即這是不同于第1 款所保護(hù)的人格利益，其所保護(hù)的乃是有形或無形的工作利益。這種工作利益不宜由民法典直接規(guī)定，而是經(jīng)由民法典架設(shè)的通往勞動法的橋梁，通過勞動法和民法典的分工合作而得到完整的保護(hù)。此外，用人單位違反防治性騷擾義務(wù)構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，這會與違反勞動合同附隨義務(wù)、違法解除、就業(yè)歧視等產(chǎn)生法律競合。〔70〕王澤鑒教授將法律規(guī)范的競合歸為四類：法條競合、選擇性競合、請求權(quán)聚合和請求權(quán)競合。參見王澤鑒：《民法思維——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第130-131 頁。

一是違反防治性騷擾義務(wù)與違反勞動合同附隨義務(wù)形成法律競合。在回應(yīng)性階段，用人單位如果尚未盡到防治性騷擾義務(wù)，用人單位不僅違反了法定的防治義務(wù)，也違反了勞動合同附隨義務(wù)，由此產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任與違反附隨義務(wù)的勞動合同責(zé)任的法律競合。此種情形應(yīng)屬于法條競合，勞動合同附隨義務(wù)所產(chǎn)生的請求權(quán)因具有特別性，而排除侵權(quán)請求權(quán)規(guī)范的法律適用。

二是違反防治性騷擾義務(wù)與違法解除、違法調(diào)崗等形成法律競合。在工作利益損害階段，用人單位違反防治性騷擾義務(wù)致使勞動者遭受解雇、降職降級、敵意工作環(huán)境等有形或無形的工作利益損失。侵權(quán)責(zé)任有時會與勞動合同中的違法解除、違法調(diào)崗等法律責(zé)任相競合。此種情形應(yīng)屬于選擇性競合，當(dāng)事人可以擇一行使，不得再主張其他的請求權(quán)。

三是違反防治性騷擾義務(wù)與就業(yè)歧視的法律競合。用人單位違反防治義務(wù)給勞動者帶來解雇、降職降級、敵意工作環(huán)境等有形或無形的工作利益損失，如果這些損失構(gòu)成基于性別的差別待遇，那么會形成侵權(quán)責(zé)任與就業(yè)性別歧視的法律競合。此種情形應(yīng)屬于請求權(quán)聚合，侵權(quán)責(zé)任與就業(yè)歧視責(zé)任存在著請求權(quán)聚合。平等就業(yè)權(quán)的法益結(jié)構(gòu)是人格尊嚴(yán)和就業(yè)機(jī)會的兩位一體，〔71〕參見王顯勇：《論平等就業(yè)權(quán)的司法救濟(jì)》，載《婦女研究論叢》2020 年第2 期。其中包含的財(cái)產(chǎn)損失和精神損失屬于不同的給付內(nèi)容，與用人單位違反防治性騷擾義務(wù)所造成的工作利益損失相比，存在以不同的給付為內(nèi)容的請求權(quán)，可以同時主張。

六、結(jié)論：建立健全民法典時代多元化多層次的法律規(guī)制

《民法典》第1010 條規(guī)范性騷擾行為和用人單位防治性騷擾行為，確立了法律規(guī)范工作場所性騷擾雙階段兩行為的制度架構(gòu)，架設(shè)了通往勞動法的橋梁。我國工作場所性騷擾的法律規(guī)制應(yīng)采用雙階段兩行為理論，工作場所性騷擾這一法律現(xiàn)象中包含著人格侵權(quán)和工作利益損害兩個階段，對應(yīng)著工作場所性騷擾行為和用人單位防治性騷擾行為，形成了多元化多層次的法律規(guī)制。

工作場所性騷擾從單一行為裂變?yōu)楣ぷ鲌鏊则}擾行為與用人單位防治性騷擾行為，兩行為各自具有相應(yīng)的法律屬性。工作場所性騷擾的法律規(guī)制歷經(jīng)原初形態(tài)的就業(yè)歧視模式、發(fā)展變態(tài)的結(jié)合論模式、趨勢定態(tài)的分離論模式的演變歷程。原初狀態(tài)的法律解釋論模式將工作場所性騷擾視為就業(yè)性別歧視，這一模式具有獨(dú)特的自由雇傭的制度背景，不具可復(fù)制性。發(fā)展變態(tài)的結(jié)合論模式將性騷擾行為與用人單位防治性騷擾行為合二為一，工作場所性騷擾被界定為損害工作利益的性騷擾侵權(quán)行為，這是一種無法邏輯自洽的立法論模式。趨勢定態(tài)的分離論模式將工作場所性騷擾分為工作場所性騷擾行為與用人單位防治性騷擾行為，前一行為是人格侵權(quán)行為，后一行為是平等法確定的法定獨(dú)立義務(wù)。

建立健全民法典時代工作場所性騷擾的多元化多層次法律規(guī)制殊有必要。工作場所性騷擾行為經(jīng)歷了從就業(yè)性別歧視到人格侵權(quán)的演變過程，受到民法典、治安管理處罰法、刑法、勞動合同法等多元化法律規(guī)制。工作場所性騷擾行為應(yīng)由行為人承擔(dān)直接責(zé)任。用人單位防治性騷擾行為從工作場所性騷擾行為中獨(dú)立開來，從依附于性騷擾行為的抗辯事由轉(zhuǎn)變?yōu)榉ǘǖ莫?dú)立義務(wù)，受到勞動合同法、勞動基準(zhǔn)法、平等法等多層次的法律規(guī)制。用人單位防治性騷擾義務(wù)屬于公法義務(wù)，但是具有私法效果。用人單位違反防治性騷擾義務(wù)構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，有時會與違反勞動合同附隨義務(wù)、違法解除勞動合同、就業(yè)歧視等發(fā)生法律競合。

民法典時代工作場所性騷擾已經(jīng)裂變?yōu)楣ぷ鲌鏊则}擾行為和用人單位防治性騷擾行為，性騷擾行為人和用人單位都是行為人而不是旁觀者，各擔(dān)其義各負(fù)其責(zé)。這種見林、見樹、見根的做法，應(yīng)當(dāng)是我們共同努力的方向。讓我們向工作場所性騷擾宣戰(zhàn)，開始行動，消除工作場所性騷擾，維護(hù)人格尊嚴(yán)，推動性別平等。