胡啟迪

(中央財經(jīng)大學 法學院，北京 100081)

2020年初至今，突然爆發(fā)的新冠疫情導致了各式各樣的合同因訂立基礎發(fā)生變化而產(chǎn)生法律糾紛。例如，因?qū)W校休學、工廠停工而導致的學生奶供應整條產(chǎn)業(yè)鏈斷裂的情形下，養(yǎng)殖場與牛奶加工廠之間的牛奶加工合同、牛奶加工廠與學校之間的牛奶供應合同都遭受了重大影響。在解決因新冠疫情引起的合同糾紛時，如何準確適用情勢變更與不可抗力，成為一個重要的問題。

關(guān)于新冠疫情的定性，各地高級人民法院紛紛出臺指導意見，如江蘇省高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于為依法防控疫情和促進經(jīng)濟社會發(fā)展提供司法服務保障的指導意見》第5條明確指出，合同當事人可視合同履行的具體情況選擇適用情勢變更或不可抗力；上海市高級人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為依法防控疫情提供司法服務和保障的指導意見》中也同時規(guī)定了疫情防控中不可抗力和情勢變更的適用。那么，不可抗力與情勢變更的聯(lián)系與區(qū)別是什么？針對引起合同訂立基礎發(fā)生的事實是不可抗力還是情勢變更，應從哪些方面予以認定？本文擬通過對情勢變更與不可抗力的核心構(gòu)成要件進行比較分析，探尋司法實務中不可抗力與情勢變更的認定要旨。

一、不可抗力與情勢變更的定義和規(guī)范

不可抗力是指合同訂立并生效后，發(fā)生了不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，導致合同目的不能實現(xiàn)的，債務人在不可抗力造成的損失范圍內(nèi)，免于承擔責任。不可抗力制度肇源于羅馬法，是為了彌補“不履行—責任”的合同規(guī)則模式的僵硬性而提出的，[1](P32)后被法國、德國等大陸法系國家所承繼。

情勢變更是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生情勢變化，致合同之基礎動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內(nèi)容或者解除合同。[2]情勢變更原則最早可追溯至13世紀，在注釋法學派的《優(yōu)帝法學階梯注釋》一書中，出現(xiàn)了“情勢不變條款”。[3](P133)

不可抗力的價值在于豁免債務人的義務，使債權(quán)人承受相對原情勢的不利后果；情勢變更的價值，是充分關(guān)照利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益關(guān)系。[4]近代以來，由于交易形式的復雜多樣、商業(yè)情勢的瞬息萬變，在某些場合堅持“契約必須信守”原則可能無法保證合同的實質(zhì)正義。因此，作為“契約必守原則”兩個例外的不可抗力制度和情勢變更原則，逐漸為大多數(shù)國家所接受。

在比較法上，不可抗力與情勢變更的規(guī)范模式主要分為兩種：一元論和二元論。

一元論模式是指將情勢變更與不可抗力統(tǒng)一于一個條款內(nèi)規(guī)范的模式，典型代表是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)，該公約在第79條中統(tǒng)一規(guī)定了作為債務人不履行合同義務也不必承擔責任的依據(jù)：障礙(impediment)。國際通說，障礙的范圍被看作包括艱難情形(hardship)。[5]由此，無論是不可抗力還是情勢變更，都可以適用CISG中關(guān)于“障礙”的規(guī)定。

二元論模式是指將不可抗力與情勢變更分別立法，代表是《德國民法典》與《法國民法典》。《德國民法典》將不可抗力規(guī)定在第275條“不可歸責的給付不能”和第285條“無過失不負遲延責任”中。在德國債法改革之前，盡管情勢變更制度已被廣泛承認，但《德國民法典》一直沒有對情勢變更作明文規(guī)定，而是將此制度放在第242條“依誠實與信用原則履行給付”之下論述，并且一直將誠實信用原則作為情勢變更情形下司法判例的依據(jù)。2002年德國債法改革后，《德國民法典》在第313條新增了關(guān)于情勢變更的規(guī)定，從立法上承認情勢變更是“交易基礎的障礙”，并首次以一般性規(guī)定的形式將法律行為基礎障礙制度納入到了《德國民法典》之中。[6]

《法國民法典》在第1148條規(guī)定了不可抗力制度：“如債務人系由于不可抗力或事變而不履行其給付或作為的債務，或違反約定從事禁止的行為時，不發(fā)生損害賠償責任。”在2016年法國債法改革之前，雖然1916年法國國會在“波爾多煤氣案”中承認了情勢變更制度，但法國的法院依然對情勢變更采取拒絕的態(tài)度。[7]直至2016年法國出臺了《關(guān)于合同法、債法一般規(guī)則與證明的改革法令》，在《法國民法典》第1195條才明確規(guī)定了情勢變更制度。[8]

除法、德外，我國也采取二元論模式。在我國合同法立法史上，是否將情勢變更寫入《合同法》也經(jīng)歷了一段比較曲折的過程，但最終僅在第117條規(guī)定了不可抗力條款。2009年，為了應對金融危機的挑戰(zhàn)，最高人民法院在《合同法司法解釋(二)》第26條中對情勢變更進行了明確的規(guī)定。[9]2020年5月28日頒布的《中華人民共和國民法典》第590條和533條分別規(guī)定了不可抗力條款與情勢變更制度。

二、不可抗力與情勢變更的構(gòu)成要件

(一)不可抗力的構(gòu)成要件

不可抗力作為實現(xiàn)合同公平的重要制度，在適用上要慎之又慎。我國《民法典》第590條集中體現(xiàn)了不可抗力制度的構(gòu)成要件：

1.事由：須有不可抗力事由的發(fā)生。排除遲延履行后的期間，在合同成立并生效后至履行完畢前，須有不可抗力事件的發(fā)生，且因此不可抗力事件的發(fā)生導致合同履行全部或部分不能。

2.效果：合同履行不能一方當事人全部或部分免責。不可抗力事件導致合同履行不能的，因此事由不可歸責于當事人的原因，合同債務人免責。但不是所有場合下債務人都可以獲得全部免責的效果，免責的范圍應當與合同履行不能的范圍相對應，若合同僅僅是部分履行不能，債務人只能部分免責。

3.補充規(guī)定：債務人的及時通知義務及證明責任。因不可抗力的發(fā)生導致合同不能履行的情況下，債務人負有及時通知債權(quán)人，減輕可能給對方造成的損失的義務。與崔建遠教授的主張(不可抗力通知義務屬于不真正義務，債務人若未履行通知義務則無權(quán)主張免責，但是并不為債務人增加新的負擔[8])不同，筆者認為，及時通知義務應屬于附隨義務，違反及時通知義務，沒有通知或者延遲通知致使受不利影響一方當事人損失擴大的，不僅不能主張不可抗力免責，還需對債權(quán)人承擔損害賠償責任。

(二)情勢變更的構(gòu)成要件

1.事由：須有情勢變更之“情勢”發(fā)生。情勢變更之“情勢”須發(fā)生在合同成立生效后至履行完畢前，此時繼續(xù)履行合同會造成合同雙方顯失公平。

2.效果：先協(xié)商后訴訟或仲裁。情勢變更之“情勢”的發(fā)生將會引出兩種法律效果，且這兩種法律效果具有先后順序：首先，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；其次，在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，任一方當事人均可請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或解除合同。

三、不可抗力事件與情勢變更之“情勢”的認定標準

由不可抗力與情勢變更的構(gòu)成來看，情勢變更之“情勢”與不可抗力事件是構(gòu)成這兩種制度體系的最核心的要件。通過對二者進一步分析，勢必會對情勢變更與不可抗力在司法實務中的認定有更深入的了解。

(一)不可抗力事件的認定標準

1.不可抗力事件的性質(zhì)。《民法典》第180條定義了不可抗力是指“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。不可抗力事件具有不可預見的偶然性和不可控制的客觀性。其一，它是偶然發(fā)生的，不是經(jīng)常的、頻繁的；其二，它是客觀的，不因當事人意志的轉(zhuǎn)移而發(fā)生變化。

不能預見是指在合同簽訂的時候，無論合同當事人是否具有豐富的經(jīng)驗，都無法預見到合同簽訂后將要發(fā)生的事件，比如突然發(fā)起的戰(zhàn)爭、突如其來的騷亂。認定一個事件是否不可預見，要從主觀和客觀兩個方面去考慮：從主觀標準來看，判斷其是否可以預見要考慮當事人的年齡、職業(yè)、經(jīng)驗等諸多因素；從客觀標準來看，一般正常人都能預測到的事件，應該排除在不可抗力的范圍之外。只有同時滿足主觀和客觀要件，才可以認定此事件具有不可預見性。

不能避免是指無論當事人在訂立合同時是否可以預見到即將發(fā)生的事件，即使先進的科學技術(shù)也無法避免。比如，根據(jù)天氣預報可以預見到即將到來的臺風，但這種自然力量的發(fā)生是人類借助任何工具暫時都無法避免的。

不能克服是指在這種不可抗力事件到來之后，無論采用任何方法都不能消除它帶來的不好的影響。比如說簽訂了建設工程承包合同之后，地震發(fā)生，由于地面上的不動產(chǎn)是土地附著物，所以只能任其坍塌，別無他法。我國法律中并無具體規(guī)定不可抗力的客觀表現(xiàn)范圍，《民法典》也并未對此作補充規(guī)定。但國內(nèi)通說，不可抗力主要包括自然災害、政府行為、社會異常事件三種類型。

境外的法律文本、判例或?qū)W說大多不強求三個“不能”同時具備，我國司法實務中法院所作的一些判決也不強求三個“不能”同時具備。

2.不可抗力事件的發(fā)生時間。不可抗力事件的發(fā)生期間界定，有兩種不同的觀點：其一，合同成立后至履行完畢前；其二，合同成立并生效后至履行完畢前。本文贊同第二種觀點，在合同成立至生效這一段期間內(nèi)，合同雙方的權(quán)利義務并沒有法律拘束力，此時如果發(fā)生不可抗力事件，可根據(jù)合同自由原則變更或解除合同予以救濟。倘若合同當事人明知有不可抗力事件的發(fā)生仍然決定使合同生效，則可視為合同當事人自擔風險。因此，將不可抗力的時間要件界定為“合同成立并生效后至履行完畢之前”更為準確。

除此之外，若在合同一方當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力事件導致履行不能的，履行不能一方當事人仍需承擔違約責任。

3.不可抗力事件構(gòu)成合同履行障礙程度?！睹穹ǖ洹返?90條“當事人一方因不可抗力不能履行合同的……”中“履行不能”應視為絕對履行不能，而非履行困難或履行代價過于高昂。而司法實踐中如何判定不可抗力使合同達到了履行不能的現(xiàn)實效果，應根據(jù)以下兩個標準：

其一，是否存在其他的履行方式。這個標準可結(jié)合1962年英國上議院裁決的“A.C.93號案”①進行分析。在此案中，根據(jù)英國上議院的觀點，戰(zhàn)爭雖然屬于不能預見、不能避免更是不能克服的客觀原因，且導致T公司原先準備采取的經(jīng)蘇伊士運河交貨的履行方式成為了不可能(需要注意的是，涉案合同并未約定經(jīng)蘇伊士運河進行運輸，T公司采取的是常規(guī)履行該合同的履行方式)，但實際上尚存在取道好望角進行貨物運輸，從而完成交貨義務的可能性，這種可能性使得T公司完全可以在蘇伊士運河禁運之時取道好望角從而履行合同義務。所以，T公司無法援引不可抗力條款。因此，當合同履行方式未作約定，債務人準備采取的履行方式出現(xiàn)不可抗力事件而履行不能時，在有其他可以替代履行方式的情況下，履行義務一方不可援引不可抗力條款請求免除合同責任。當合同履行方式已作約定時，債務人采取的履行方式出現(xiàn)不可抗力事件而履行不能，是否可以援引不可抗力請求免除違約責任，此時要看在約定的履行方式之外是否還有其他履行方式可供選擇：當合同有不同的履行方式可供選擇時，約定的履行方式出現(xiàn)了不可抗力事件，此時應根據(jù)債務人選擇采取的處理方式而加以認定。如果債務人選擇援引不可抗力條款請求解除合同，應當準許。如果義務人選擇采取其他履行方式，在告知權(quán)利人遭遇不可抗力情形并得到權(quán)利人同意的情況下，應視為變更合同條款。

其二，合同標的是特定物還是種類物。如果特定物合同的當事人在履行合同時遭遇了不可抗力事件，因特定物的無可替代性，債務人可援引不可抗力條款請求變更或解除合同。如果種類物合同的債務人遭遇了不可抗力事件，當種類物沒有被特定化時，債務人不得援引不可抗力條款。只有出現(xiàn)真正的完全的履行不能的情況下，合同當事人才可以援引不可抗力條款。

(二)情勢變更之“情勢”的認定標準

1.情勢變更之“情勢”的性質(zhì)。情勢變更之“情勢”的發(fā)生是適用情勢變更制度的前提條件。2009年頒布的《合同法司法解釋(二)》第26條將情勢變更之“情勢”界定為“當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化”，因其將情勢變更與不可抗力完全割裂一直為學界所詬病。2020年通過的《民法典》第533條刪去了“非因不可抗力造成的 ”，從立法上規(guī)定了適用情勢變更的事實前提須同時滿足以下兩個條件：其一，屬于訂立合同時無法預見的情形(關(guān)于“無法預見”的界定可參考對不可抗力事件“不能預見”之分析)；其二，該事實不屬于商業(yè)風險。

所謂商業(yè)風險，是指市場主體作為一個理性的商人，在從事商業(yè)活動時應當意識到并自愿承擔的固有風險。[10]商業(yè)風險無處不在，比如物價波動、消費者喜好發(fā)生改變等因素都能導致經(jīng)營者面臨商業(yè)風險。[11]許多學者在理論上，一般從性質(zhì)、可預見性、是否具有可歸責性方面對于商業(yè)風險和情勢變更進行區(qū)分。[7]商業(yè)風險是從事商業(yè)活動中固有的、合同當事人可以預見的風險，其后果由當事人自行承擔。

2.情勢變更之“情勢”的發(fā)生時間。首先，應當將情勢變更之事實發(fā)生時間界定在合同生效后而非成立后。其次，本文認為，雖然法律條文沒有明文規(guī)定，但情勢變更之事實發(fā)生的時間要件應當借鑒不可抗力的相關(guān)規(guī)定，排除債務人延遲履行后的期間。倘若是在債務人延遲履行后情勢發(fā)生變更的，應當自行承擔不利后果。

3.情勢變更之“情勢”構(gòu)成合同履行障礙的程度。情勢變更之“情勢”的發(fā)生引起的合同訂立基礎之變化并非是指合同不能履行，而是合同履行艱難，倘若繼續(xù)履行合同會對一方當事人明顯不公平。這里的“明顯不公平”必須是合同雙方利益嚴重失衡，且區(qū)別于普通意義上的“顯失公平”，此時合同繼續(xù)履行所導致的“明顯不公平”的效果是由不歸責于雙方當事人的原因而導致的。

四、不可抗力事件與情勢變更之“情勢”比較分析

(一)不可抗力事件與情勢變更之“情勢”的共同之處

1.二者均具有不可預見性和不可歸責性，均構(gòu)成了合同履行障礙，是引起合同基礎發(fā)生變化的情形。

2.二者發(fā)生時間均在合同成立并生效之后，履行完畢之前，且排除債務人遲延履行后的期間。

3.二者都是“契約必須信守”原則的例外。

4.二者都可以引起合同解除的效果。

(二)不可抗力事件與情勢變更之“情勢”的區(qū)別之處

1.客觀表現(xiàn)不同：不可抗力事件主要變現(xiàn)為自然災害、政府行為和社會異常事件三種狀態(tài)。一個事件是否屬于不可抗力事件不需要由專業(yè)的人員或機關(guān)來認定，而是一般人根據(jù)生活經(jīng)驗即可以判斷出來。而情勢變更之“情勢”多為貨幣貶值，金融危機之類，情勢發(fā)生變更的誘因是不可抗力或其他無法預見的事件。它與不可抗力最大的不同是情勢變更需要有專業(yè)知識的人或機關(guān)予以認定。

2.構(gòu)成合同履行障礙的程度不同：不可抗力事件的發(fā)生已然構(gòu)成合同履行不能，無論是全部履行不能還是部分履行不能。而情勢變更僅僅構(gòu)成合同履行困難，繼續(xù)履行合同會導致顯失公平的后果。

綜上，由不可抗力事件與情勢變更之“情勢”的比較分析來看，由于二者在不可預見、不可歸責，以及發(fā)生時間等諸多之處的共通性，區(qū)分時有一定困難，在個案的認定中時常發(fā)生混淆。在司法實務中對于二者的認定主要從事件性質(zhì)、發(fā)生時間以及構(gòu)成合同履行障礙的程度三個方面著手。因二者發(fā)生時間一致，所以對于二者的區(qū)分主要從性質(zhì)及客觀表現(xiàn)、構(gòu)成合同履行障礙的程度兩個方面著手。除此之外，在不可抗力和情勢變更的適用上，則應主要著眼于二者構(gòu)成合同履行障礙的程度：在合同訂立基礎喪失導致合同全部或部分履行不能的情形下，合同當事人可適用不可抗力制度通知解除合同或請求仲裁庭裁決解除合同；在合同訂立基礎喪失導致合同履行困難的情形下，雙方當事人可適用情勢變更原則先重新磋商，在合理期限內(nèi)磋商不成的情形下應根據(jù)公平原則變更或解除合同。

注釋：

①英國上議院裁決的A.C.93號案：1956年10月，位于蘇丹的Tsakiroglou有限責任公司(以下簡稱：T公司)和漢堡的Noblee thofi.m.b.H公司(以下簡稱：N公司)在漢堡簽訂了一項貨物買賣合同，約定由T公司向N公司出售300噸花生(CIF 漢堡，1956年11—12月裝船)。但在裝運期間，因戰(zhàn)爭導致蘇伊士運河被封鎖，T公司則提出不能履行合同，其引用合同中關(guān)于不可抗力的條款：在進口或出口禁令、封鎖或戰(zhàn)爭、流行病疫或罷工的情況下，以及在不能如期裝船或交貨的不可抗力情況下，裝運或交貨期可以延長兩個月履行，但不超過兩個月，此后如果不可抗力情勢繼續(xù)存在，本合同可以取消。因N公司拒絕，而成訟。