王 月

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

互聯(lián)網(wǎng)市場的競爭，已經(jīng)從“流量為王”發(fā)展到“數(shù)據(jù)為王”。①在“數(shù)據(jù)為王”的時代，一方面，大數(shù)據(jù)技術(shù)有利于提高產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量，提高經(jīng)濟運行效率；但另一方面，數(shù)據(jù)隱私泄露、數(shù)據(jù)效率低下、數(shù)據(jù)歧視等現(xiàn)象層出不窮，其中大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象對公平正義等法律價值造成極大的沖擊，如何運用法律規(guī)制該類行為值得研究。

1 大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的內(nèi)涵及法律定性

1.1 大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的內(nèi)涵

大數(shù)據(jù)“殺熟”屬于一種差別定價行為。商家沒有正當(dāng)理由，利用所搜集的或者從他處獲取的數(shù)據(jù)信息，為用戶描繪畫像，將用戶進行分類，對購買同一商品或服務(wù)的不同的用戶在標(biāo)準(zhǔn)價格的基礎(chǔ)上進行動態(tài)定價，采用不同的定價策略。這種差別定價行為損害了消費者福利和社會總福利，破壞了經(jīng)濟市場秩序。

1.2 大數(shù)據(jù)“殺熟”行為構(gòu)成反壟斷法上的價格歧視

國內(nèi)法律對于大數(shù)據(jù)“殺熟”行為還沒有定性，學(xué)術(shù)界主要有價格歧視說和價格欺騙說兩種觀點。筆者支持價格歧視說。價格歧視表現(xiàn)為一種價格差異，即商品或服務(wù)提供者在提供同種商品或服務(wù)時，對不同交易相對人實行不同收費標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的內(nèi)涵，其符合價格歧視的行為特征。我國反壟斷法維護正常市場競爭秩序，而競爭即市場上的所有經(jīng)營者相互抗衡，每一經(jīng)營者都將受到其他所有經(jīng)營者的限制或者說每一經(jīng)營者都不具備主導(dǎo)和控制市場競爭的能力。②如果想從法律上規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”行為，需要先判定其是否構(gòu)成反壟斷法上的價格歧視。

第一，經(jīng)營者擁有市場支配地位。我國《反壟斷法》第十七條明確規(guī)定，實施價格歧視的主體應(yīng)該是具有市場支配地位的經(jīng)營者。首先，實施大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的主體一般都擁有市場支配地位，提供某種商品或服務(wù)的主體和大數(shù)據(jù)“殺熟”的主體均是出于利益最大化的目的，因而大數(shù)據(jù)“殺熟”的行為主體屬于經(jīng)營者范圍。其次，該經(jīng)營者在相關(guān)市場領(lǐng)域內(nèi)擁有一定支配力量，擁有豐富的客戶信息，能夠利用算法描繪用戶畫像，有進行大數(shù)據(jù)“殺熟”的資本前提和市場前提。小企業(yè)一是沒有豐富的客戶信息進行算法分析以實行差別定價，二是耗費大筆資金購買用戶信息以獲取利潤最大化并不合算。

第二，對條件相同的交易相對人在交易價格上實行差別待遇。根據(jù)《禁止濫用市場支配地位暫行規(guī)定》③，此處的“條件相同”中的“條件”不僅指交易相對人的資金能力、信用狀況、交易規(guī)模等，還有交易過程的安全程度、所需成本等。實施大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)將先前收集的用戶信息進行算法分析，將不同購買能力的消費者進行級別分類，當(dāng)他們在同種交易條件下購買相同產(chǎn)品或服務(wù)時，被要求支付不同的價格。這種交易不僅發(fā)生在經(jīng)營者和消費者之間，還發(fā)生經(jīng)營者之間，比如上下級經(jīng)銷商之間。

第三，造成競爭損害。以往市場中的差別定價行為可以提高經(jīng)濟運行效率，但在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下，差別定價行為演化成大數(shù)據(jù)“殺熟”行為。因其行為主體的市場支配性、用戶劃分的精準(zhǔn)性、“殺熟”過程的隱蔽性等，對消費者和其他同業(yè)競爭者的利益造成損害。消費者在被“殺熟”前后所支付價格之間的差價就是消費者所受到的實際利益損害。

第四，沒有正當(dāng)理由。我國《反壟斷法》第十七條所指的濫用市場支配地位的行為，除了第一款和第七款以外，均明確要求該種行為的實施沒有正當(dāng)理由。一般而言，正當(dāng)理由常見的有交易習(xí)慣、行業(yè)慣例、首次交易的合理優(yōu)惠、成本抗辯、情勢變更、適應(yīng)競爭等。但是，大數(shù)據(jù)“殺熟”行為并不具備這些常見的正當(dāng)理由，也不具備其他法律、行業(yè)所允許的正當(dāng)理由，因此該行為屬于價格歧視，需要用反壟斷法進行規(guī)制。

2 大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的反壟斷法規(guī)制困境

雖然《價格法》④《消費者權(quán)益保護法》⑤《電子商務(wù)法》⑥對大數(shù)據(jù)“殺熟”行為有所規(guī)制，但只是從形式上對這一行為進行淺層規(guī)制。有效規(guī)制此類行為，應(yīng)立足于大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的本質(zhì)，即價格歧視。因此，用《反壟斷法》進行規(guī)制最具針對性。但是我國目前大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的反壟斷規(guī)制面臨一些困境亟待解決。

2.1 現(xiàn)有反壟斷分析框架不適應(yīng)大數(shù)據(jù)“殺熟”行為認定

2.1.1 大數(shù)據(jù)相關(guān)市場界定困難

以往市場一般為單邊市場，界定相關(guān)市場主要是通過分析產(chǎn)品之間是否具有替代性，一般采用定性的產(chǎn)品替代性分析法和定量的SSNIP法來分析產(chǎn)品之間是否具有替代性。然而，大數(shù)據(jù)相關(guān)市場多屬于雙邊市場(即平臺兩邊的用戶需要憑借中間平臺企業(yè)進行交易，一邊子市場上各用戶的受益取決于另一邊子市場上用戶的數(shù)量)，因此用這兩種方法界定大數(shù)據(jù)“殺熟”行為面臨市場結(jié)構(gòu)難題。

首先，定性的產(chǎn)品替代性分析法需要反壟斷執(zhí)法者定性分析產(chǎn)品價格、產(chǎn)品功能、產(chǎn)品特性等，主觀判斷產(chǎn)品之間有無替代關(guān)系。該方法受分析者主觀因素影響較大，科學(xué)性不高。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下產(chǎn)品邊界較模糊，市場依托某一數(shù)字平臺提供產(chǎn)品和服務(wù)，雙邊或多邊平臺涉及多個相關(guān)市場，比如微信平臺不僅可以實時通訊，還可以轉(zhuǎn)賬、娛樂，導(dǎo)致認定相關(guān)市場標(biāo)準(zhǔn)不易明確且界限模糊，產(chǎn)品之間的替代性難以把握。

其次，定量的SSNIP法是以價格為基礎(chǔ)，通過考量價格變化因素以及價格上漲所產(chǎn)生的市場反應(yīng)來界定相關(guān)市場的范圍。在數(shù)字經(jīng)濟下，價格因素對市場的影響作用大不如前。第一，由于數(shù)據(jù)市場的雙邊市場特性，對假定的壟斷者產(chǎn)品的價格變化所帶來的市場反應(yīng)無法進行全面、量化、科學(xué)的分析。第二，用戶的注意力是一種重要的競爭資源，數(shù)據(jù)市場中存在大量的“免費”服務(wù)模式，即為了吸引用戶的注意力在某一子市場采用免費模式，在另一子市場利用所擁有的用戶注意力進行盈利，比如搜索引擎免費+廣告收入等，這種價格結(jié)構(gòu)的非對稱性導(dǎo)致用戶對于產(chǎn)品價格沒有在傳統(tǒng)市場中那么敏感。第三，數(shù)據(jù)市場具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，用戶之間會相互推薦好的產(chǎn)品，形成正反饋機制，出現(xiàn)產(chǎn)品冒尖現(xiàn)象(即盡管有其他性能更優(yōu)、價格更便宜的產(chǎn)品，但是消費者對市場占有量大、用戶基數(shù)大的產(chǎn)品明顯偏愛)和消費者鎖定現(xiàn)象(即用戶受轉(zhuǎn)移成本和使用習(xí)慣等影響，在原有產(chǎn)品價格漲幅不大的情況下，不會輕易更換別的產(chǎn)品)，這些因素都會影響定量的SSNIP法的適用。

2.1.2 實施主體的市場支配地位認定困難

在以往市場中，判斷某一主體是否具有市場支配地位主要看兩個因素，即市場份額和其他行為主體進入相關(guān)市場的難易度。但是，這種判定方法在數(shù)字經(jīng)濟下不太適用。

首先，反壟斷法規(guī)定在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一，視為具有市場支配地位。以往主要用市場占有率、利潤率來判斷市場支配地位。但數(shù)字經(jīng)濟下競爭方式多元，經(jīng)營者為積累用戶數(shù)據(jù)信息，會在經(jīng)營初始階段，在一邊子市場采取免費模式或者低價模式，甚至零利潤模式，在另一邊相關(guān)子市場獲取利潤，因而經(jīng)營者的利潤率無法直接表現(xiàn)為該經(jīng)營者的市場份額。另外，一些小型企業(yè)成立初期具有極強競爭力，所占市場份額較大，但這并不意味著后期就會對相關(guān)市場產(chǎn)生支配力量，因為數(shù)字經(jīng)濟的創(chuàng)新性要求高，更新?lián)Q代快，一時的市場支配地位并不意味著永恒。

其次，數(shù)字市場的進入壁壘主要表現(xiàn)為資金壁壘和技術(shù)壁壘。大數(shù)據(jù)“殺熟”行為以充足的用戶信息和算法計算模型作為前提，需投入大量資金和技術(shù)，這會將一部分資金技術(shù)不到位的企業(yè)排除在市場之外。而且，正是因為數(shù)據(jù)收集所耗費的成本高，所以數(shù)據(jù)擁有者會加強對數(shù)據(jù)的保護，畢竟在數(shù)據(jù)平臺中，數(shù)據(jù)資源就是競爭力。雖然數(shù)據(jù)具有非對抗性和用戶的多歸屬性，但是這并不代表每個經(jīng)營者都能獲得數(shù)據(jù)，因為一些企業(yè)在獲得足夠多的數(shù)據(jù)并形成一定的數(shù)據(jù)優(yōu)勢后，往往會采取各種限制措施阻礙其他競爭對手獲得這些數(shù)據(jù)。⑦而且由于數(shù)據(jù)信息收集的隱蔽性和不公開性，一些擁有數(shù)據(jù)優(yōu)勢的經(jīng)營者會利用自身的數(shù)據(jù)優(yōu)勢，監(jiān)控其他競爭者的行為動向，一旦發(fā)現(xiàn)可能威脅其自身優(yōu)勢地位的競爭者，會在對手壯大之前進行收購。并且那些具有市場支配地位的經(jīng)營者往往會利用自身的優(yōu)勢，迫使市場的新進入者接受不平等的交易條件，并以此阻礙潛在的競爭者公平自由地進入市場。⑧綜上來看，大數(shù)據(jù)“殺熟”實施主體的市場支配地位很難認定。

2.1.3 損害結(jié)果認定標(biāo)準(zhǔn)不明確

經(jīng)營者采取的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為，對消費者所造成的損害不僅包括金錢上的損失，還包括時間成本損失、預(yù)期可得利益的損失、信賴?yán)娴膿p失等。這些損害結(jié)果無法在責(zé)任賠償時進行量化，也缺乏統(tǒng)一的量化標(biāo)準(zhǔn)。導(dǎo)致反壟斷法在規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”行為時，無法對買方所遭受的損害結(jié)果進行量化，買方的合法權(quán)益也就難以得到有效保護。

2.1.4 正當(dāng)性抗辯事由不明確

《反壟斷法》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》和《反價格壟斷規(guī)定》中均對價格歧視的正當(dāng)性抗辯事由進行了規(guī)定，但是《反壟斷法》中并未對其中規(guī)定的“正當(dāng)理由”進行展開，只進行了原則性規(guī)定?！督篂E用市場支配地位行為暫行規(guī)定》中規(guī)定的“正當(dāng)理由”主要包括行業(yè)慣例、交易習(xí)慣以及新用戶首次交易在合理期限內(nèi)的優(yōu)惠活動這兩個方面。一方面，并未對行業(yè)慣例和交易習(xí)慣的范圍進行明確界定，也沒有規(guī)定何種程度屬于慣例或習(xí)慣。另一方面，新用戶的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何確立，是以初次進行信息注冊為標(biāo)準(zhǔn)，還是以初次進行交易為標(biāo)準(zhǔn)，這些尚不明確。另外，所謂的合理期限是從注冊到交易這段時間，還是從注冊后的一定時間內(nèi)。關(guān)于這些，暫行規(guī)定目前沒有給出答案。

2.2 大數(shù)據(jù)“殺熟”反壟斷執(zhí)法時機難以確定且取證難度大

大數(shù)據(jù)“殺熟”反壟斷執(zhí)法時機難以確定且執(zhí)法過程中取證難度大。數(shù)字市場中的競爭具有創(chuàng)新性和動態(tài)性，不能僅依據(jù)經(jīng)營者的單一或特定行為認定其濫用市場支配地位或違反《反壟斷法》，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其一段時間內(nèi)的市場行為或市場地位進行綜合判定。由于大數(shù)據(jù)“殺熟”行為復(fù)雜的行為特征，經(jīng)營者與消費者雙方信息不均衡，“殺熟”過程精準(zhǔn)而且極其隱蔽。受制于這些因素，執(zhí)法機構(gòu)何時介入、何時開展執(zhí)法活動才能最大限度平衡行業(yè)創(chuàng)新和市場競爭關(guān)系，這一時機直接影響到反壟斷執(zhí)法的效率和質(zhì)量，因而也就成為反壟斷執(zhí)法過程中的首要難題。另外，即使進入反壟斷執(zhí)法過程，因大數(shù)據(jù)“殺熟”中所用到的算法模型、平臺壟斷協(xié)議等技術(shù)性高，司法人員執(zhí)法過程中的取證難度也會相應(yīng)增大。

2.3 大數(shù)據(jù)“殺熟”反壟斷個人訴訟原告范圍較小且舉證困難

首先，個人訴訟原告范圍較小，難以抗衡資金技術(shù)力量雄厚的經(jīng)營者。目前，我國《反壟斷法》在反壟斷民事訴訟的訴訟主體方面沒有進行規(guī)定，但實踐中一般多為與案件有法律上直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織。在大數(shù)據(jù)“殺熟”案件中，這些利益受損的消費者往往比較分散，個體損失量不大，面對復(fù)雜的反壟斷訴訟程序，個人提起訴訟的可能性不多；而且消費者之間互不認識，聯(lián)合起訴的可能性也不大。另外，雖然我國有消費者保護組織可以提起公益訴訟，但多為社會影響重大的案件，且出于維護整體社會利益考慮，單個消費者的實體利益很難得到保護。

其次，在案件處理過程中，交易相對人舉證困難。第一，證據(jù)獲取困難。經(jīng)營者和交易相對人之間信息不對稱，執(zhí)法機構(gòu)都很難獲取經(jīng)營者濫用市場地位實施價格歧視的相關(guān)證據(jù)，更別說個別消費者。第二，很難獲取充足的證據(jù)。交易相對人不僅要證明經(jīng)營者的價格歧視行為給自身造成損害后果，還要證明其行為是造成損害結(jié)果的實質(zhì)性原因。要證明兩者之間的因果關(guān)系，不僅所需證據(jù)繁多，證據(jù)的技術(shù)性強、專業(yè)度高，有時還需要專家輔助人出庭說明，這些在實際操作過程中都存在一定難度。第三，證據(jù)很難達到民事訴訟所要求的高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)。交易相對人和經(jīng)營企業(yè)雙方的法律團隊力量懸殊，對于高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，力量薄弱的原告很難實現(xiàn)。

3 大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的反壟斷法規(guī)制建議

3.1 創(chuàng)新反壟斷分析框架以適應(yīng)大數(shù)據(jù)“殺熟”行為認定

3.1.1 改進相關(guān)市場的判定方法

首先，改進定量SSNIP法。在數(shù)字市場下，雖然由于免費模式、用戶鎖定效應(yīng)、產(chǎn)品冒尖現(xiàn)象等原因，使得價格因素產(chǎn)生的市場反應(yīng)和市場變化無法量化，但價格因素的影響只是減弱，并非消失。數(shù)字市場下，可在SSNIP法價格理論的基礎(chǔ)上，在公式中的基準(zhǔn)價格中引入數(shù)據(jù)量和用戶量，綜合判定影響市場反應(yīng)的幾個因素，全面界定大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的相關(guān)市場領(lǐng)域。而且，相關(guān)市場的界定是一個動態(tài)的過程，數(shù)字平臺下的雙邊市場和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)聯(lián)系緊密，企業(yè)的經(jīng)營范圍隨著整體行情、對手發(fā)展情況等不斷變化，其所在的相關(guān)市場范圍也會發(fā)生變化，這些因素在界定時都需要被考慮。

其次，引進新的相關(guān)市場界定方法，如產(chǎn)品性能測試法、基于成本上漲的價格壟斷者測試法(SSNIC)、盈利模式測試法。第一，在數(shù)字市場的發(fā)展過程中，產(chǎn)品的品質(zhì)和性能要素已經(jīng)逐漸取代價格要素成為重要的競爭力之一。產(chǎn)品性能測試法是對以往定性的產(chǎn)品替代性分析法的升級，產(chǎn)品性能測試法需要考量的因素相對較少，受主觀影響程度不大。如果某種產(chǎn)品的性能顯著降低，交易相對人放棄對該產(chǎn)品而轉(zhuǎn)移使用其他替代產(chǎn)品，或者某種產(chǎn)品的性能顯著提高，能夠?qū)⒂脩魪钠渌a(chǎn)品上吸引過來，那么相應(yīng)的替代產(chǎn)品和目標(biāo)產(chǎn)品就可以劃到同一個相關(guān)市場中。使用這種方法進行判定始終堅持以產(chǎn)品的核心性能為主要考量因素。如果是在雙邊市場中，則需要從兩邊的子市場出發(fā)，分別考量產(chǎn)品性能顯著變化所帶來的需求替代性變化。第二，SSNIC法測試的基礎(chǔ)是產(chǎn)品或服務(wù)的用戶使用成本，這里的使用成本不僅包括價格，還包括服務(wù)質(zhì)量等，可以克服SSNIP法在免費模式下的適用困境。第三，盈利模式測試法只分析相關(guān)產(chǎn)品和服務(wù)的盈利模式，無需考慮其他價格、技術(shù)、性能等因素。根據(jù)不同的盈利模式對大數(shù)據(jù)市場進行相關(guān)市場劃分，具有簡便、高效、實用的特點。

3.1.2 綜合判定市場支配地位

在以往反壟斷實踐中，多用市場份額來判定某一經(jīng)營者是否具有市場支配地位，但是在數(shù)字經(jīng)濟下，這種單一認定方法顯然不太適用。

首先，要改進市場份額的認定標(biāo)準(zhǔn)。一般來說，企業(yè)的市場份額是根據(jù)企業(yè)的銷售額占目標(biāo)市場總銷售額的比例來認定的。數(shù)字經(jīng)濟下許多經(jīng)營者在經(jīng)營初期選擇免費模式，該認定方法喪失了適用基礎(chǔ)。但在經(jīng)營過程中，大量的免費用戶會為經(jīng)營者帶來正反饋效應(yīng)，因為其他用戶在選擇經(jīng)營者時一般傾向于選擇用戶數(shù)量大的經(jīng)營者。等到用戶規(guī)模達到一定程度，即使后期經(jīng)營者開始收費，用戶出于使用習(xí)慣、轉(zhuǎn)換成本等原因一般不會輕易轉(zhuǎn)向別的產(chǎn)品，除非其轉(zhuǎn)換產(chǎn)品后所獲取利益大于先前。此時，市場份額的認定應(yīng)當(dāng)將前期免費用戶所帶來的實質(zhì)受益考慮進去，具體可以參照后期的收費標(biāo)準(zhǔn)來計算前期免費模式下經(jīng)營者的銷售額，這樣可以更加準(zhǔn)確地判定市場份額。

其次，引入其他因素綜合判定市場支配地位，比如數(shù)據(jù)信息量、用戶黏性、相關(guān)企業(yè)的進入壁壘等。第一，數(shù)字平臺區(qū)別于以往市場，價格因素、銷售額、市場份額等不再是判斷市場支配地位的唯一標(biāo)準(zhǔn)。數(shù)據(jù)信息量成為經(jīng)營者進行大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的利器，目標(biāo)企業(yè)在數(shù)字平臺下收集充足的用戶信息，利用手中的數(shù)據(jù)信息制定動態(tài)的銷售策略，搶占先機，排斥其他競爭者。第二，用戶黏性也是數(shù)字經(jīng)濟下經(jīng)營者的重要競爭力。目標(biāo)企業(yè)的用戶黏性強，用戶就不會因為產(chǎn)品或服務(wù)價格的輕微波動而轉(zhuǎn)向別家的產(chǎn)品或服務(wù)，而且只要目標(biāo)企業(yè)維持自身產(chǎn)品和服務(wù)的競爭力，還會形成相應(yīng)的正反饋機制，對目標(biāo)企業(yè)占領(lǐng)相關(guān)市場具有重要的作用。第三，在數(shù)字平臺下，相關(guān)競爭企業(yè)的進入壁壘不同以往，表現(xiàn)為技術(shù)壁壘、資金壁壘和用戶規(guī)模壁壘等。這些因素在綜合判定目標(biāo)經(jīng)營者是否具備市場支配地位時都需要被考量。

3.1.3 完善損害結(jié)果認定標(biāo)準(zhǔn)

目標(biāo)企業(yè)在為用戶描繪畫像后，在同一交易條件下，針對不同種類的用戶制定不同的價格。關(guān)于用戶所受到的實際損害結(jié)果應(yīng)當(dāng)如何認定，目前缺乏完善的標(biāo)準(zhǔn)。用戶所實際支付的價格和該產(chǎn)品或服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)價格之間的差額就是用戶所受到的價格損失。其中，該標(biāo)準(zhǔn)價格是綜合企業(yè)的投入成本、基本利潤需求進行量化確定的，而不能單純定為企業(yè)的目標(biāo)理想價格。另外，對于交易相對人所受到的時間成本損失、信賴?yán)鎿p失、預(yù)期可得利益損失如果確實價值較大，可以進行追償。因為數(shù)字平臺下的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為雖然大多數(shù)情況下發(fā)生在經(jīng)營者和消費者之間，但上下游經(jīng)營者之間的“殺熟”行為也時常發(fā)生。

3.1.4 解釋正當(dāng)性抗辯理由的具體內(nèi)涵

《反壟斷法》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》和《反價格壟斷規(guī)定》中關(guān)于價格歧視正當(dāng)性抗辯事由的模糊規(guī)定需要出臺相應(yīng)解釋進行明確，主要需要明確“行業(yè)慣例”“交易習(xí)慣”“首次注冊”“首次交易”等概念的內(nèi)涵。首先，明確行業(yè)慣例的內(nèi)涵。對于大數(shù)據(jù)市場下存在多個子市場，要根據(jù)不同市場的大多數(shù)人的行業(yè)交易習(xí)慣概括總結(jié)成一般的行業(yè)規(guī)則。其次，對于交易習(xí)慣的訴訟主張，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)進行證明，并且證據(jù)應(yīng)當(dāng)達到一定的證明標(biāo)準(zhǔn)，否則不予采納。最后，明確規(guī)定新用戶以首次進行注冊為準(zhǔn)，首次交易以新用戶注冊后在該平臺針對某一產(chǎn)品或服務(wù)進行的交易為準(zhǔn)。

3.2 加大反壟斷執(zhí)法投入以明確取證時機

加大對大數(shù)據(jù)“殺熟”反壟斷執(zhí)法的資金和技術(shù)投入。大數(shù)據(jù)“殺熟”行為具有隱蔽性和技術(shù)性，取證時機難以確定并且取證過程困難，消耗成本高。因此，應(yīng)加大對該執(zhí)法領(lǐng)域的資金和技術(shù)投入，以對目標(biāo)企業(yè)一段時間內(nèi)的市場行為和市場地位進行準(zhǔn)確判斷，以便在合適的時機介入，以避免執(zhí)法機構(gòu)過早干預(yù)從而打擊市場創(chuàng)新或過遲干預(yù)從而破壞市場競爭秩序。

3.3 拓寬個人訴訟原告范圍并減輕原告舉證責(zé)任

首先，拓寬個人訴訟原告范圍。大數(shù)據(jù)“殺熟”案件中的個人訴訟雖然可實現(xiàn)對單個消費者利益損害的賠償，但是訴訟提起率不高，勝訴率低，而且對于維護整個行業(yè)的市場競爭秩序意義甚微。因此在大數(shù)據(jù)“殺熟”案件中，將原告范圍進行擴大確有現(xiàn)實必要。第一，可以賦予一些行業(yè)協(xié)會以公益訴訟的資格，減輕消費者權(quán)益保護組織的訴訟壓力。第二，可以借鑒美國、歐盟提倡并實行的集團訴訟。集團訴訟與我國的共同訴訟和代表人訴訟相比有以下優(yōu)點：集團訴訟的訴訟效力不僅及于案件當(dāng)事人，而且對那些沒有參與訴訟的集團成員同樣有效；集團訴訟實行的是“默示加入”和“明示退出”的機制，在起訴時不要求訴訟參與人人數(shù)的確定，這很好地適應(yīng)了大數(shù)據(jù)“殺熟”案件中人數(shù)不確定且較為分散的特點，有利于提高司法效率，節(jié)約司法資源。

其次，減輕原告舉證責(zé)任，降低證明標(biāo)準(zhǔn)。第一，我國目前對于濫用市場支配地位的案件仍然適用的是“誰主張，誰舉證”的原則，但是實踐中舉證不能的情況屢見不鮮，因此需要適當(dāng)減輕原告的舉證責(zé)任。例如，可以考慮由被告方承擔(dān)證明不具備主觀過錯，以此保持控辯雙方實質(zhì)上的公平正義。第二，可以將適度放寬高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，只要原告方提供的證據(jù)相較于對方提供的證據(jù)更具優(yōu)勢地證明事實的存在或不存在，這樣原告方的證明責(zé)任即屬于履行完畢。減輕原告的舉證責(zé)任在一定程度上可以提高原告的勝訴機率，進而提高大數(shù)據(jù)“殺熟”個人訴訟的起訴率。

注釋：

①殷繼國.大數(shù)據(jù)市場反壟斷規(guī)制的理論邏輯與基本路徑[J].政治與法律，2019(10).

②劉繼峰.反壟斷法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2012：18-20.

③《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第十九條第二款規(guī)定：“條件相同是指交易相對人之間在交易安全、交易成本、規(guī)模和能力、信用狀況、所處交易環(huán)節(jié)、交易持續(xù)時間等方面不存在實質(zhì)性影響交易的差別?！?/p>

④《價格法》第十四條規(guī)定：“經(jīng)營者不得有下列不正當(dāng)價格行為：……(四)利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經(jīng)營者與其進行交易；(五)提供相同商品或者服務(wù)，對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實行價格歧視”.

⑤《消費者權(quán)益保護法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的質(zhì)量、性能、用途、有效期限等信息，應(yīng)當(dāng)真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳，經(jīng)營者對消費者就其提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量和使用方法等問題提出的詢問，應(yīng)當(dāng)作出真實、明確的答復(fù)，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)明碼標(biāo)價?！?/p>

⑥《電子商務(wù)法》第十八條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習(xí)慣等特征向其提供商品或服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者的合法權(quán)益?！?/p>

⑦曾雄.數(shù)據(jù)壟斷的競爭分析路徑[A]//金融創(chuàng)新法律評論(2018年第1輯·總第4輯)[C].中國政法大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)金融法律研究院,2018：14.

⑧陳兵.我國反壟斷執(zhí)法十年回顧與展望——以規(guī)制濫用市場支配地位案件為例的解說[J].學(xué)術(shù)論壇，2018(41).

⑨熊鴻儒.數(shù)字經(jīng)濟時代反壟斷規(guī)制的主要挑戰(zhàn)與國際經(jīng)驗[J].經(jīng)濟縱橫，2019(7).