程淑窈

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120)

1 軟法的一般原理與軟法之治

1.1 軟法的興起背景

軟法的興起并非一朝一夕之功，而是多重因素綜合作用的結(jié)果。從多種角度對軟法興起的背景進(jìn)行梳理，有利于進(jìn)一步界定概念。

1.1.1 理論背景

首先，軟法的興起源于西方后現(xiàn)代思潮對國家法觀念的反思。在現(xiàn)代社會中，國家的統(tǒng)治權(quán)力既是公民理性讓渡個人權(quán)利的結(jié)果，也是統(tǒng)一實(shí)施法律和依法保護(hù)正當(dāng)權(quán)利的最佳工具。受啟蒙思潮的影響，這一觀點(diǎn)曾盛行一時。國家成為法律的制定者，并以國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施。這就導(dǎo)致法治建設(shè)中的國家中心主義色彩，人們對法律的理解也往往局限于“國家法”。

然而，自20世紀(jì)60年代以來，法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)展開了對國家中心主義法治模式的反思，例如這一模式過度依賴強(qiáng)制手段、忽視社會自我調(diào)適能力、易于激化社會矛盾等。同時，法律多元主義的興起也對傳統(tǒng)的國家法觀念構(gòu)成了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)，極大地豐富了法律的內(nèi)涵，民間法、社會法等法律形態(tài)逐漸進(jìn)入人們的視野。其中，以協(xié)商創(chuàng)制、自愿服從為特征的軟法也得到越來越多的關(guān)注。得益于其靈活性與回應(yīng)型，軟法可以及時地根據(jù)社會現(xiàn)實(shí)進(jìn)行自我調(diào)適，滿足不同層次人群的多元需求，而這正符合后現(xiàn)代社會法律分析方法的多元性。

軟法的興起是法律社會化發(fā)展的結(jié)果。自19世紀(jì)以來，諸多學(xué)者將目光聚焦于社會生活中的種種規(guī)范以及社會因素對法律的影響。奧地利法學(xué)家埃利希曾言：“法律發(fā)展的重心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會本身?！盵1]他將區(qū)別于國家法的社會法稱為“活法”，并將其作為法學(xué)研究的重點(diǎn)。其后，法國學(xué)者狄驥提出，作為社會事實(shí)的連帶關(guān)系是法律的真正基礎(chǔ)，并著重探討了人類社會生活中“客觀存在的法”。二戰(zhàn)后，美國的“法與社會”研究運(yùn)動蓬勃發(fā)展。其中以塞爾茨尼克和諾內(nèi)特為首的伯克利學(xué)派提出了回應(yīng)型法理論，強(qiáng)調(diào)公民的法律參與，承認(rèn)某種“無需法律的秩序”的存在。從埃利希的活法到伯克利學(xué)派的回應(yīng)型法，法律社會化的腳步隨時代的發(fā)展不斷前進(jìn)，而軟法也在這一進(jìn)程中逐漸被人們了解，并日益得到學(xué)界的關(guān)注。

1.1.2 現(xiàn)實(shí)背景

首先，軟法的發(fā)展深受全球化進(jìn)程和信息社會發(fā)展的影響。20世紀(jì)以來，全球化對全球治理提出了更多的挑戰(zhàn)。如何建立健全更加公平有效的國際爭端解決機(jī)制和協(xié)調(diào)機(jī)制，已成為一個不容忽視的問題。各國間或國際組織訂立了若干國際公約，創(chuàng)制了諸多富有彈性的國際規(guī)則體系。在此背景下，以協(xié)商創(chuàng)制和靈活高效為特征的軟法規(guī)范在國際領(lǐng)域中的作用日漸增強(qiáng)。與此同時，信息技術(shù)創(chuàng)造了全新的網(wǎng)絡(luò)空間，極大地拓展了治理領(lǐng)域，也對治理技術(shù)提出了更高的要求。在此背景下，單純依靠硬性手段顯然無法很好地解決上述問題，這也反向推動了軟法規(guī)范的興起。

其次，軟法的發(fā)展受益于社會治理模式的轉(zhuǎn)變。隨著現(xiàn)代民主政治和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一元化的國家管理模式難以再有效回應(yīng)復(fù)雜多元的社會需求。從場域上看，網(wǎng)絡(luò)空間的擴(kuò)展和國際交往的增加無疑拓展了治理場域，增加了治理任務(wù)；從主體上看，多元的社會階層和新興的利益主體都迫切呼喚著治理水平的提升；從質(zhì)量上看，經(jīng)濟(jì)的市場化和全球化也對國家的治理技術(shù)和規(guī)制手段提出了更高的要求。在此背景下，以開放協(xié)商和公眾參與為特征的公共治理模式開始嶄露頭角，社會治理模式逐漸從控制取向的“政府管制”走向服務(wù)取向的“公共治理”，從宏觀層面的“頂層設(shè)計”走向微觀領(lǐng)域的“基層探索”，從強(qiáng)制實(shí)施的硬性手段走向自愿協(xié)商的柔性手段[2]。在這一進(jìn)程中，軟法恰好契合了這一轉(zhuǎn)變的價值取向，有力地回應(yīng)了轉(zhuǎn)型時期的社會需求，在提升治理水平中發(fā)揮著日漸重要的作用。

1.2 軟法的基本概念

隨著軟法研究的深入，軟法的定義呈現(xiàn)出多元化傾向。因此，需要對其進(jìn)行充分對比，抓取核心要素，形成軟法研究的基礎(chǔ)性觀點(diǎn)。目前，在國內(nèi)法的層面上，學(xué)界對軟法概念的論證主要有以下幾類。

其一為“非正式法律論”。一些學(xué)者持法律多元化的觀點(diǎn)，認(rèn)為軟法是一種非正式的法律制度[3]。這種觀點(diǎn)主張，軟法雖然不具備制定法的形式，但同樣具備法律約束力，其發(fā)展不僅可以填補(bǔ)單一硬法之治的結(jié)構(gòu)性缺陷，而且還可以緩解法律供給機(jī)制失調(diào)的矛盾。

其二為“軟約束規(guī)范論”。有學(xué)者結(jié)合法人類學(xué)理論，從法律效力的角度，將軟法定義為具有軟約束力的法律規(guī)范。這種觀點(diǎn)認(rèn)為國家意志的確認(rèn)并非法律效力的唯一來源，法依靠的應(yīng)當(dāng)是人們與規(guī)則制定者、實(shí)施者的有效交互與合作[4]。除了具有強(qiáng)制力保證的硬性法律規(guī)范以外，各種共同體中廣泛存在的非強(qiáng)制性自律規(guī)范也同樣擁有法律效力。

其三為“碰撞-本土資源論”。一些學(xué)者借鑒法治的本土資源理論，將軟法定義為傳統(tǒng)本土法律文化與移植的西方法律文化碰撞而形成的新的法律領(lǐng)域[5]。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，法治體系是一個以外在法治資源與潛性法治資源相結(jié)合的“混合法治”為內(nèi)容的動態(tài)結(jié)構(gòu)。在這一動態(tài)的法治體系結(jié)構(gòu)中, 軟法之治將發(fā)揮其獨(dú)到的“契約型”法治價值和整合社會資源、消除社會矛盾的積極作用。

此外，學(xué)界還存在不少對軟法概念的理論探討，諸如“自生系統(tǒng)論”“利導(dǎo)法論”“倫理法論”“商談-契約論”等等。這些研究各有特點(diǎn)，在認(rèn)識上并不統(tǒng)一。但大多數(shù)學(xué)者均將軟法與硬法進(jìn)行了區(qū)分，強(qiáng)調(diào)了軟法獨(dú)特的柔性及其在社會治理領(lǐng)域發(fā)揮的重要作用。

綜上所述，軟法概念的核心要素有二：在法律創(chuàng)制方面，軟法的生成是政府與公民合作共治或多元主體充分自治后合意制定的產(chǎn)物；在法律實(shí)施方面，軟法的約束力不以國家強(qiáng)制為保障，而是以自愿協(xié)定為依據(jù)。因此，軟法可以被定義為在公共治理背景下具有一定約束力的法律規(guī)范，盡管其并不具備國家強(qiáng)制力的保障。

1.3 軟法規(guī)則下的治理——軟法之治

軟法之治，即利用軟法規(guī)范進(jìn)行治理。在廣大的基層領(lǐng)域中，日益多元的社會團(tuán)體和公民民主意識的提高都對單純的硬法手段提出了諸多挑戰(zhàn)。相較之下，軟法等柔性治理手段體現(xiàn)了對多元社會主體的充分尊重，有利于充分發(fā)揮多重主體的自我決策和自我調(diào)適能力，在基層領(lǐng)域顯示出旺盛的生命力。事實(shí)上，軟法深入地分布在政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化等領(lǐng)域，具有廣泛的現(xiàn)實(shí)影響[6]。因此，研究軟法之治在基層領(lǐng)域內(nèi)的應(yīng)用具有顯著的現(xiàn)實(shí)意義。

當(dāng)然，軟法之治并不是單一地倡導(dǎo)軟法，而是強(qiáng)調(diào)軟法與硬法之間的相互協(xié)調(diào)、相互補(bǔ)充，從而在憲法的統(tǒng)率下形成一元多樣的混合法治理模式[7]。軟法與硬法雖然表現(xiàn)形式不同，適用領(lǐng)域各異，但在地位上沒有高低之分，二者各有所長，優(yōu)勢互補(bǔ)，是法律體系中必不可少的組成部分[8]。如何促進(jìn)軟法與硬法的優(yōu)勢互補(bǔ)，形成剛?cè)岵?jì)的混合法治理模式，推進(jìn)國家治理能力的現(xiàn)代化，已成為今后迫切需要面對的課題。

2 基層社會治理中實(shí)行軟法之治的理論基礎(chǔ)

基于軟法的一般原理，針對我國的基層社會治理，本文試圖討論軟法在我國基層社會治理中如何發(fā)揮作用。

2.1 軟法理念在基層社會治理領(lǐng)域的適用性

在整個國家治理中，基層治理往往具有基礎(chǔ)性、探索性和先導(dǎo)性地位。作為國家和社會的重要細(xì)胞，基層是實(shí)現(xiàn)全面推進(jìn)依法治國，建設(shè)社會主義法治社會等政治決策的基本場域，基層治理的重要性不言而喻。而軟法在理念、主體等方面所具有的特性恰好契合基層治理的現(xiàn)實(shí)需求，能夠彌補(bǔ)硬法的缺陷。在基層治理中，由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的硬法固然發(fā)揮了重要作用，但也容易導(dǎo)致程序僵化、執(zhí)法機(jī)械等問題，甚至?xí)兄旅癖姷姆锤信c抵觸。

正如博登海默所言，法律的主要作用并不是懲罰或壓制，而是為人類共處和為滿足某些基本需要提供規(guī)范性安排[9]。在這一方面，軟法展示了獨(dú)特的優(yōu)勢。軟法的實(shí)施不依賴于強(qiáng)制力的保障，而主要依賴于共同體或成員意愿的約束影響。這一理念打破了國家對法資源的壟斷，注重個體感受，融匯多種價值，能夠在潛移默化中培植公民對法律的認(rèn)同感，促進(jìn)人們對法律的內(nèi)化，從而實(shí)現(xiàn)自律與他律。

2.2 軟法機(jī)制與基層社會治理模式的契合性

黨的十九大報告指出，要加強(qiáng)農(nóng)村基礎(chǔ)工作，完善自治、法治、德治相結(jié)合的鄉(xiāng)村治理體系。與“三治”相結(jié)合的基層社會治理新模式詮釋了現(xiàn)代基層治理的新要義，對治理模式和治理水平提出了更高的要求。而軟法機(jī)制所具有的彈力性、協(xié)商性、參與性、開放性等特性恰好契合了這一模式的需要，為基層社會治理中的軟法之治提供了生長的可能。

具體而言，軟法機(jī)制與基層社會治理模式的契合性主要體現(xiàn)在四個方面：

第一，軟法的創(chuàng)制和實(shí)施主體具有廣泛性，涵蓋了各種基層群眾自治組織、社會團(tuán)體和普通民眾。軟法的創(chuàng)制過程不僅是政府與多元主體之間良性互動、合作共治的產(chǎn)物，亦是公民自身民主決策、充分自治的結(jié)果。

第二，軟法創(chuàng)制、實(shí)施和修改的過程具有靈活性。軟法不經(jīng)嚴(yán)格的法律程序產(chǎn)生，亦不由執(zhí)法機(jī)關(guān)保證實(shí)施，而是經(jīng)平等主體充分協(xié)商、多次討論后表決通過，以輿論譴責(zé)、剝奪成員資格等柔性方式發(fā)揮作用，注重對話和溝通，尊重社會共同體成員的合理利益需求。

第三，軟法的實(shí)施方式具有經(jīng)濟(jì)性。軟法的實(shí)施大多依賴于利益誘導(dǎo)與激勵，能夠最大限度地調(diào)動公民對自我行為的約束以及對他人行為的監(jiān)督，促進(jìn)公共資源的優(yōu)化配置，推動民主監(jiān)督機(jī)制的健全與完善。

最后，軟法獨(dú)特的創(chuàng)制與實(shí)施機(jī)制使其具有強(qiáng)烈的回應(yīng)性。軟法能夠及時對基層社會中出現(xiàn)的各種新問題進(jìn)行有效回應(yīng)，根據(jù)社會生活的發(fā)展做出相應(yīng)的調(diào)整，彌補(bǔ)硬法對環(huán)境變化應(yīng)對的不足，防止法律規(guī)范體系的僵化滯后。

綜上所述，軟法能夠以其獨(dú)特機(jī)制彌補(bǔ)硬法的缺陷，推動治理能力的提升與治理方式的改進(jìn)，能對基層社會治理需求進(jìn)行有效回應(yīng)。

2.3 軟法規(guī)范在基層社會治理規(guī)則中的廣泛性

現(xiàn)實(shí)生活中，軟法規(guī)范無處不在。曾有學(xué)者言，硬法規(guī)范只是軟法規(guī)范“汪洋大?！敝械膸鬃肮聧u”。的確，從規(guī)范屬性層面來看，基層治理過程中的諸多規(guī)范和依據(jù)皆非硬法,而是屬于不借助國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的軟法。對于豐富多彩的社會生活，國家制定法無法作出事無巨細(xì)的規(guī)定。而在這些沒有被制定法所涵蓋的空白領(lǐng)域，發(fā)揮規(guī)制作用的便是各種非正式的法律淵源。事實(shí)上，諸多類型的軟法規(guī)范早已在基層社會治理中發(fā)揮其獨(dú)特作用，其中較為典型的主要有基層自治章程、社區(qū)公約(村規(guī)民約或居民公約)、公共政策、社區(qū)社會組織自治規(guī)則等。多種類型的軟法規(guī)范不僅能夠調(diào)和社區(qū)中多元主體之間的活動沖突，而且也能為公民積極參與社區(qū)建設(shè)提供正面引導(dǎo)，為國家探索創(chuàng)新治理路徑提供有力支持，為社會自我調(diào)節(jié)內(nèi)部矛盾提供重要依據(jù)。軟法規(guī)范在基層社會中的廣泛存在已成為一個無可非議的事實(shí)，這也為軟法之治的實(shí)施提供了重要的基礎(chǔ)。

3 基層社會治理中實(shí)行軟法之治的現(xiàn)狀分析——以重慶市為例

實(shí)踐是生發(fā)真理的土壤。在基層社會中，軟法之治的實(shí)施既有其理論基礎(chǔ)，亦有現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)。本文即以軟法之治在重慶市多個小區(qū)中運(yùn)行的實(shí)際狀況為例，分析在基層社會治理中實(shí)施軟法之治中存在的問題。

3.1 基層社會治理中軟法規(guī)范的形態(tài)

軟法的創(chuàng)制扎根于社會實(shí)踐，社會文化的多元性決定了軟法形態(tài)的多樣性。在基層社會治理中，軟法規(guī)范的具體形態(tài)不一，從實(shí)踐來看可分為以下幾類：

3.1.1 規(guī)范性文件

除立法以外，各級黨和政府部門亦會發(fā)布大量規(guī)范性文件，例如各類指導(dǎo)意見、發(fā)展綱要、方針指南、計劃規(guī)劃等。這些文件雖不具備強(qiáng)制執(zhí)行力，但在基層社會的治理中發(fā)揮著指引或約束的功能，是軟法規(guī)范的重要組成部分。從宏觀上看，這些規(guī)范性文件對我國基層社會的治理有導(dǎo)向指引作用，例如民政部、中央組織部等部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于做好村規(guī)民約和居民公約工作的指導(dǎo)意見》[10]等。從微觀上看，各級地方黨和政府部門對中央文件的補(bǔ)充或細(xì)化同樣也為基層社會治理提供了更多的助力，例如重慶市民政局、司法局等部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于大力培育發(fā)展社區(qū)社會組織的實(shí)施意見》等。

3.1.2 基層組織自律規(guī)范

除規(guī)范性文件以外，基層組織的自律規(guī)范也是基層社會中常見的軟法形態(tài)，如各類活動制度、工作紀(jì)律、工作目標(biāo)等。例如，重慶市北碚區(qū)朝陽街道辦就提出了服務(wù)企業(yè)、群眾的“8條承諾”，嚴(yán)格規(guī)定了各類事項的辦結(jié)時限，厘清了辦事流程，對工作效率和工作態(tài)度提出了更高的要求，并強(qiáng)調(diào)了執(zhí)紀(jì)問責(zé)的監(jiān)督程序。在某種程度上，此類自律規(guī)范有效地提高了民眾對社區(qū)工作的滿意度，對社區(qū)治理水平的提升與治理機(jī)制的完善起到了獨(dú)特作用。

3.1.3 基層群眾自治章程

在基層社會治理中，基層群眾自治占據(jù)著至關(guān)重要的地位，而在自治過程中，自治章程則起著綱領(lǐng)性的作用[11]?；鶎尤罕娮灾握鲁碳仁腔鶎幼灾误w制中的“小憲法”，是公民創(chuàng)制其他自治規(guī)范的主要依據(jù)，亦是公民依法開展自治活動的重要綱領(lǐng)。一般來說，基層群眾自治章程主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：公民對自治內(nèi)容與機(jī)制的合意、村民/居民委員會的工作制度、村民/居民會議或代表會議的運(yùn)行程序及職權(quán)、公民在自治過程中的權(quán)利與義務(wù)以及對其他社會事務(wù)的規(guī)定。在未抵觸上位法規(guī)定的情形下，自治章程中的條款對其所規(guī)定的事務(wù)具有優(yōu)先適用的效力。作為全體村民或居民的行為規(guī)范，基層自治章程的規(guī)定既是對上級行政法規(guī)的細(xì)化與補(bǔ)充，亦是公民積極行使自身權(quán)利的體現(xiàn)，同時也為基層自治活動的有序開展提供了必要依據(jù)，是基層社會治理中必不可缺的軟法規(guī)范。

3.1.4 社區(qū)公約

雖然基層群眾自治章程在基層社會治理中具有重要地位，但在現(xiàn)實(shí)中單純依靠自治章程往往無法充分回應(yīng)社情民意。在此種情況下，基層民眾會根據(jù)社區(qū)現(xiàn)狀和共同需求，創(chuàng)制出種種關(guān)于社區(qū)公共秩序或事務(wù)管理的綜合性規(guī)定，即社區(qū)公約，包括農(nóng)村社區(qū)中的村規(guī)民約以及城市社區(qū)中的居民公約。社區(qū)公約通常由社區(qū)自治組織提議，在征求民眾意見的基礎(chǔ)上起草，并經(jīng)村民會議或居民會議討論通過，在一定的公示期限后生效。在遵循法定程序且內(nèi)容合法的前提下，社區(qū)公約對全體社區(qū)公民均具有約束力。如果說自治章程是基層自治體制中的“小憲法”，那么社區(qū)公約就類似于“憲法”之下的各項部門法，為社區(qū)公民開展自治活動提供了更為詳盡切實(shí)的依據(jù)，例如重慶市大渡口區(qū)錦城社區(qū)的居民公約、渝中區(qū)白象街社區(qū)的自律公約等。

3.1.5 社區(qū)社會組織自律規(guī)范

社區(qū)社會組織是指由社會組織或個人在社區(qū)范圍內(nèi)通過開展社區(qū)活動來滿足社區(qū)居民不同需求的民間自發(fā)組織。社區(qū)社會組織的出現(xiàn)，為社區(qū)管理模式與服務(wù)機(jī)制的創(chuàng)新提供了更多的可能，為美好社區(qū)的建設(shè)注入了一股新生力量。同時，為了保障社區(qū)社會組織工作的有序進(jìn)行，眾多自律規(guī)范也應(yīng)運(yùn)而生，例如重慶市南岸區(qū)后堡社區(qū)的老年大學(xué)管理規(guī)范、響水路社區(qū)心理團(tuán)輔工作室的活動守則等。此類自律規(guī)范也屬于社區(qū)軟法的一部分。

3.2 基層社會治理中軟法之治的模式

軟法之治，即通過軟法規(guī)范進(jìn)行的社會治理。為了更好地研究基層領(lǐng)域內(nèi)軟法之治的現(xiàn)狀，有必要選取一定范圍內(nèi)的軟法規(guī)范，從實(shí)證調(diào)查中了解其內(nèi)在特性與類型。本文對重慶市多個小區(qū)中的社區(qū)公約展開了調(diào)查分析，研究其在創(chuàng)制主體、創(chuàng)制方式以及實(shí)施機(jī)制等方面的變化，考察軟法之治在基層社會治理進(jìn)程中的成長歷程與發(fā)展趨勢。就調(diào)研內(nèi)容而言，基層社會治理中的軟法之治主要可以分為以下幾個模式。

3.2.1 基層政府部門和黨組織驅(qū)動式

基層政府部門和黨組織驅(qū)動式是指由基層政府部門和黨組織的力量驅(qū)動軟法之治，改善治理方式，推動社區(qū)建設(shè)的治理模式，主要體現(xiàn)為基層街道辦或黨組織的集中統(tǒng)籌領(lǐng)導(dǎo)。在這一模式中，軟法之治的推進(jìn)主要依賴于行政或黨的力量，其他社會主體處于參與地位，例如重慶市大渡口區(qū)庹家坳社區(qū)公約的制定與實(shí)施，就鮮明地體現(xiàn)了這一特點(diǎn)。

庹家坳社區(qū)為重慶市大渡口區(qū)九宮廟街下轄社區(qū)，面積約2平方公里，轄區(qū)居民總數(shù)1040戶，常住人口2887人，駐轄區(qū)單位38個。近年來，庹家坳社區(qū)在基層黨組織的領(lǐng)導(dǎo)下，充分征求居民意見，根據(jù)社區(qū)內(nèi)流動人口和租賃戶主較多的現(xiàn)狀，因地制宜地創(chuàng)制了多個樓棟公約，對居民公共生活的方方面面作出了規(guī)范，如愛護(hù)公共衛(wèi)生等。在庹家坳社區(qū)中，公約的出臺與運(yùn)行都是在“一心兩翼四聯(lián)機(jī)制”的框架下進(jìn)行的，即以社區(qū)黨組織為核心，以社區(qū)居委會和社區(qū)內(nèi)各類組織為兩翼，堅持組織聯(lián)建、工作聯(lián)商、服務(wù)聯(lián)辦、品牌聯(lián)創(chuàng)。在這一框架下，社區(qū)公約的創(chuàng)制與實(shí)施不僅是基層黨組織群策群力、充分發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用的結(jié)果，而且亦是社區(qū)黨建工作的一部分。公約創(chuàng)制后期的修改與執(zhí)行工作亦由黨組織牽頭領(lǐng)導(dǎo)，居民充分參與。公約實(shí)施后，不少居民均反映效果良好。

從某種程度上說，庹家坳社區(qū)的例子體現(xiàn)了基層政府部門和黨組織驅(qū)動模式所具有的制度性優(yōu)勢。這一治理模式充分發(fā)揮了黨和政府的權(quán)威性，能夠有效動員各種社會資源與財政資源，組織能力強(qiáng)，工作效率高。然而，這種驅(qū)動模式對社區(qū)工作的有力控制亦有可能導(dǎo)致一些問題，如干擾社會自我調(diào)節(jié)機(jī)制，導(dǎo)致社區(qū)自治能力不足等。因此，在這一治理模式中，要保障公民的必要參與，充分回應(yīng)民眾訴求，以形成有序的社區(qū)參與機(jī)制。

3.2.2 社會自治式

社會自治式是指由社區(qū)自治組織實(shí)施社區(qū)治理，處理公共事務(wù)，進(jìn)行自我管理、自我服務(wù)、自我教育的治理模式。在這一模式中，軟法之治的推進(jìn)與運(yùn)行通常由居民委員會或村民委員會牽頭，由社區(qū)公民或社會組織等力量自發(fā)參與，必要時亦會請求行政力量的幫助，例如重慶市北碚區(qū)郭家沱社區(qū)公約的制定與實(shí)施，就是這一模式的典范。

郭家沱社區(qū)位于重慶市北碚區(qū)北溫泉街道，緊鄰嘉陵江，轄區(qū)面積1.25平方公里，常住人口10,600余人、共3900余戶，轄區(qū)內(nèi)有社會單位10個。郭家沱社區(qū)緊鄰嘉陵江，附近居民時常會在江邊游玩，部分居民環(huán)境衛(wèi)生保護(hù)的意識較差，造成江邊的環(huán)境污染嚴(yán)重，社區(qū)內(nèi)亦時有居民矛盾產(chǎn)生。針對這一情況，郭家沱社區(qū)在居委會牽頭下成立了居民公約起草小組，深入調(diào)查研究，廣泛征求和充分吸取居民代表的意見，多次將居民公約征求意見稿提交居民代表會討論，并在歸納、梳理居民意見建議的基礎(chǔ)上反復(fù)修改完善，最終形成送審稿，經(jīng)居民大會討論通過后，報街道社事辦備案。最終形成的居民公約對保護(hù)文物古跡、愛護(hù)環(huán)境衛(wèi)生、遵守交通秩序、維護(hù)鄰里和諧等多個方面都做出了規(guī)定，一改此前的社區(qū)亂象。

郭家沱社區(qū)的自治模式切實(shí)回應(yīng)了民眾的訴求，有效推動了社區(qū)的共享共建共治，充分促進(jìn)了社區(qū)自治能力的培育和社區(qū)內(nèi)在活力的發(fā)揮。然而，這一治理模式對自治組織的工作能力與社區(qū)居民的參與意識都提出了較高的要求，且在某些情況下亦缺乏制度保障與政策支持，難以較好地推行。但是，這一模式的出現(xiàn)也恰恰證明了社會力量的生長，其發(fā)展方向應(yīng)該值得肯定[12]。

3.2.3 市場管理式

市場管理式是指依靠市場力量提供社區(qū)公共服務(wù)，發(fā)展共同文化，促進(jìn)公共參與，進(jìn)行事務(wù)管理的治理類型。在這一模式中，軟法之治的推進(jìn)與運(yùn)行往往由社區(qū)物業(yè)管理公司、區(qū)域商會等市場組織或機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，它們與居民協(xié)商簽訂公約，并據(jù)此進(jìn)行管理與服務(wù)，例如北大資源物業(yè)集團(tuán)與重慶市的多個小區(qū)以這種方式簽訂了社區(qū)公約。

為創(chuàng)建和諧的鄰里文化，改善居民的文化環(huán)境，北大資源物業(yè)集團(tuán)在濟(jì)南、東莞、昆山、重慶、成都五地八大社區(qū)同步開展了居民公約簽名活動，各地社區(qū)居民均積極參與。在重慶，北大資源·博雅、北大資源·燕南、北大資源·江山名門三大社區(qū)同步開展了公約簽名活動，社區(qū)居民紛紛承諾要照“約”行事，自覺約束自身行為。居民公約涵蓋了友愛、文明、律己等七大方面，共計二十三項條款，讓居民有“章”可循。此外，物業(yè)集團(tuán)還根據(jù)居民公約的具體內(nèi)容進(jìn)行了漫畫創(chuàng)作，圖文并茂地展示了文明出行、垃圾分類、睦鄰友好等社區(qū)公德，促使居民自覺養(yǎng)成文明意識，提升自身素質(zhì)，進(jìn)而推進(jìn)社區(qū)的文明創(chuàng)建步伐。漫畫吸引了很多居民駐足觀看，同時還引發(fā)了廣泛的討論。

從居民公約簽名活動來看，物業(yè)公司等市場組織的確在推進(jìn)軟法之治、改善社區(qū)文化等方面具有一定的作用。然而，這一治理模式往往僅限于部分商品房小區(qū)，由于居住社區(qū)的集團(tuán)消費(fèi)性質(zhì)以及社區(qū)服務(wù)提供的公共屬性，這一模式的成功通常依靠具有社會責(zé)任感的企業(yè)家來推動，難以形成穩(wěn)定普適的機(jī)制，社會整合功能亦有所欠缺。

3.3 基層社會治理中軟法之治的不足

實(shí)踐中的軟法之治往往存在著某些不足，有必要對這些不足進(jìn)行系統(tǒng)的分析，探討其背后的原因。就調(diào)研內(nèi)容而言，基層社會治理中軟法之治的不足主要有以下幾個方面。

3.3.1 創(chuàng)制程序不甚完善

軟法的創(chuàng)制是開展軟法之治的起點(diǎn)。但在現(xiàn)實(shí)中，軟法規(guī)范的創(chuàng)制程序卻往往不盡完善，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，創(chuàng)制過程中主體參與不足。社會自治主體的參與是軟法之治運(yùn)行的關(guān)鍵所在，亦是其區(qū)別于硬法的獨(dú)特優(yōu)勢。然而，實(shí)踐中卻往往存在著主體參與不足的現(xiàn)象。一方面，社區(qū)治理主體協(xié)同結(jié)構(gòu)尚未形成。各個治理主體之間權(quán)責(zé)不一、地位不同，界限亦不甚明晰。另一方面，居民自我治理的意愿和能力也影響著軟法的創(chuàng)制過程。在部分社區(qū)中，提供社區(qū)服務(wù)的社會組織數(shù)量不足，社區(qū)管理較為僵化，公民相對缺乏社區(qū)歸屬感和自我治理的意識，亦較少參與軟法的創(chuàng)制。

第二，創(chuàng)制過程中協(xié)商程序不完善。從軟法的核心要素出發(fā)，民主協(xié)商的理念應(yīng)貫穿于軟法規(guī)范制定與運(yùn)行的始終。然而，在現(xiàn)實(shí)中，軟法創(chuàng)制的程序有時卻不甚完善，尤其是缺失民主協(xié)商的程序。由于居委會或村委會也肩負(fù)著部分行政工作，在其領(lǐng)導(dǎo)下的軟法創(chuàng)制程序有時亦會帶有明顯的行政色彩。部分社區(qū)軟法并非公民訴求的體現(xiàn)，而是出于行政工作的需要。本為方便公民發(fā)聲的協(xié)商程序，也被繁雜的行政流程所覆蓋。此外，作為協(xié)商程序之基礎(chǔ)的信息公開制度，亦未在軟法的創(chuàng)制過程中得到完美展現(xiàn)。部分社區(qū)軟法在公布之前未公開相應(yīng)信息并征求公民意見，導(dǎo)致公民難以參與其中。

3.3.2 運(yùn)行過程缺乏保障

作為無強(qiáng)制執(zhí)行力的軟規(guī)范，軟法的運(yùn)行缺乏相應(yīng)的保障，導(dǎo)致其無法發(fā)揮最佳效果。首先，軟法制定后缺乏相應(yīng)的宣傳。部分社區(qū)在軟法制定后并未展開相應(yīng)的宣傳普及工作，公民大多對社區(qū)內(nèi)的軟法規(guī)范知之甚少，更遑論主動遵守了。其次，軟法在運(yùn)行中缺乏健全的配套措施。部分社區(qū)軟法只有籠統(tǒng)的倡導(dǎo)性規(guī)定，缺乏與其配套的追責(zé)機(jī)制與救濟(jì)途徑，導(dǎo)致各項軟法規(guī)范難以落到實(shí)處。最后，軟法的運(yùn)行過程缺少人力物力的保障。部分內(nèi)容較廣或?qū)I(yè)性較強(qiáng)的軟法規(guī)范在實(shí)施中需要專業(yè)人員，但在實(shí)踐中卻往往缺少必要的專業(yè)人員，亦缺乏資金的支持。

3.3.3 治理模式尚不成熟，軟硬法協(xié)同機(jī)制尚未形成

在現(xiàn)實(shí)中，雖然許多社區(qū)對軟法之治的實(shí)施做出了有益的探索，但種種現(xiàn)象表明，社區(qū)中的軟法治理模式仍不成熟。從整體上看，現(xiàn)有的社區(qū)軟法較為原則化，難以在實(shí)踐中得到具體應(yīng)用。由于行政干預(yù)較多、公眾參與缺失、資金支持不足等因素[11]，各個社區(qū)的軟法內(nèi)容大致相同，缺乏為社區(qū)“量身定制”的具體規(guī)定。這一缺陷使得社區(qū)難以據(jù)其處理紛繁的社區(qū)事務(wù)。此外，軟硬法之間的協(xié)同機(jī)制尚未形成。只有軟法與硬法之間相互配合、良好互動，才能取長補(bǔ)短，優(yōu)勢互補(bǔ)，達(dá)到1+1>2的整體效果。然而，現(xiàn)實(shí)中的軟法與硬法之間尚未形成良好的協(xié)同機(jī)制。由于軟法制定不規(guī)范、硬法規(guī)制范圍過廣或軟法規(guī)范缺乏硬法基礎(chǔ)等原因，軟硬法之間時常邊界模糊，分工不清。

4 如何完善基層社會治理中的軟法之治

4.1 完善軟法的創(chuàng)制機(jī)制

軟法規(guī)范的制定是實(shí)行軟法之治的前提與基礎(chǔ)。目前，軟法的創(chuàng)制程序還有諸多不足，需要有針對性地對其進(jìn)行完善。

首先，明確軟法的創(chuàng)制主體，保證必要的公民參與。規(guī)制對象對規(guī)范創(chuàng)制的充分參與是軟法區(qū)別于硬法的特征之一。若失去這一特征，軟法的優(yōu)勢便會大打折扣，甚至淪為不切實(shí)際的“空中樓閣”。因此，應(yīng)當(dāng)在厘清硬法邊界的基礎(chǔ)上確定軟法的獨(dú)特地位，遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦?，界定其?chuàng)制主體。在合法的前提下，應(yīng)盡可能使公民廣泛地參與軟法的創(chuàng)制過程。

其次，完善軟法的創(chuàng)制程序，回應(yīng)社情民意。與硬法不同，軟法規(guī)范的創(chuàng)設(shè)更注重治理現(xiàn)實(shí)的靈活調(diào)整和及時回應(yīng)。由于調(diào)整范圍較廣、制定時間較長、內(nèi)容較為復(fù)雜等原因，硬法規(guī)范的創(chuàng)制與實(shí)施之間往往存在著一定的時間差，從而難以及時準(zhǔn)確地回應(yīng)治理過程中的種種缺陷與弊端，但軟法規(guī)范所具有的靈活性、協(xié)商性和開放性使其能夠較好地彌補(bǔ)硬法的這一弊端。因此，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮軟法的這一優(yōu)勢，完善其創(chuàng)制程序。具體而言，應(yīng)當(dāng)減少政府對社區(qū)的行政干預(yù)，將行政指導(dǎo)轉(zhuǎn)化為信息支持，充分尊重社區(qū)的自身情況，促進(jìn)社區(qū)自治組織因地制宜地開展自治活動，制定適合本社區(qū)具體情況的軟法規(guī)范。

最后，健全軟法的監(jiān)督機(jī)制，進(jìn)行系統(tǒng)的評估與清理。相對于硬法而言，軟法在自我管理方面的制度仍不甚完善，監(jiān)督機(jī)制亦不健全。由于軟法的多元性和開放性，社會主體可能會在利益驅(qū)動下制定出違反國家法律法規(guī)或方針政策的軟法規(guī)范，破壞法制的統(tǒng)一性[13]。此外，數(shù)量龐雜的軟法規(guī)范彼此之間可能也會相互沖突甚至落后于現(xiàn)實(shí)。因此，有必要建立健全軟法的監(jiān)督機(jī)制，對違反上位法規(guī)定、相互沖突矛盾、彼此交叉重疊、不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)條件等情況的軟法進(jìn)行評估、修改與清理，以增進(jìn)軟法的系統(tǒng)性和有效度。

4.2 強(qiáng)化軟法的運(yùn)行保障

軟法之治需要有力的運(yùn)行保障，對此提出以下幾方面的建議：

首先，要加強(qiáng)對軟法的宣傳力度。在軟法的創(chuàng)制過程中，社區(qū)組織應(yīng)利用現(xiàn)代信息技術(shù)與傳統(tǒng)手段相結(jié)合的方式，及時公布軟法的制定與實(shí)施動態(tài)，對社區(qū)軟法進(jìn)行宣傳，使更多公民了解并遵守軟法規(guī)范。

其次，要制定軟法落實(shí)的配套措施和追責(zé)機(jī)制。軟法所具有的非強(qiáng)制性是其區(qū)別于硬法的關(guān)鍵所在，但也為其具體執(zhí)行帶來了不小的難題。在現(xiàn)實(shí)社會中，軟法的約束力主要來自自愿與群體壓力，即公民在道德上的自律和共同體對其所屬成員的約束力與影響力。因此，在軟法的運(yùn)行過程中，社會輿論和群體導(dǎo)向起著重要的作用。短期來看，可以通過誠信記錄、獎勵制度等方式懲罰違反軟法規(guī)范的行為，鼓勵遵守軟法規(guī)范的行為。長期來看，可以通過社區(qū)文化建設(shè)對社區(qū)居民進(jìn)行道德引導(dǎo)，豐富公民的精神世界，提升公民的整體素質(zhì)，在潛移默化中使公民了解并遵守軟法規(guī)范。

最后，要重視對社區(qū)自治組織的培育和發(fā)展。作為社區(qū)多元治理的主體之一，自治組織在軟法運(yùn)行中發(fā)揮著重要作用，其健康發(fā)展可以為軟法的順利運(yùn)行保駕護(hù)航[14]。一個運(yùn)行完善的社區(qū)自治組織對于軟法的創(chuàng)制與運(yùn)行都會帶來莫大的幫助。因此，要加強(qiáng)對社區(qū)自治組織的引導(dǎo)與培育，必要時給予相應(yīng)的資金與人員支持，為社區(qū)建設(shè)添磚加瓦。社區(qū)組織也應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部建設(shè)和管理，充分發(fā)揮自身作用，為軟法的運(yùn)行和發(fā)展貢獻(xiàn)力量。

4.3 探索混合的治理模式

軟法之治不等于依賴單一的軟法進(jìn)行治理，而是注重軟法與硬法、與其他社會規(guī)范之間的取長補(bǔ)短、優(yōu)勢互補(bǔ)[15]。鑒于軟法與硬法各自的優(yōu)缺點(diǎn)，軟硬法的混合治理勢必是最佳的解決之道。首先，混合治理的前提是“一元”，即軟法與硬法都應(yīng)服從于憲法，都應(yīng)堅持法制統(tǒng)一原則。在此基礎(chǔ)上，軟法的創(chuàng)制還應(yīng)在國家法律法規(guī)允許的框架內(nèi)進(jìn)行，內(nèi)容與程序均不得違法。其次，應(yīng)明確軟硬法適用的不同領(lǐng)域。軟法與硬法都是現(xiàn)代法律的表現(xiàn)形式，只有治理手段的差異，沒有效力高低之分，應(yīng)據(jù)二者的特點(diǎn)與功能決定其分別適用的領(lǐng)域[7]。對于需要由國家強(qiáng)制力予以保障、對公民與社會有重要影響的領(lǐng)域，應(yīng)以硬法規(guī)制為主；對于無須國家權(quán)力介入、可由公民自行協(xié)商解決的領(lǐng)域，可以軟法規(guī)制配合。最后，應(yīng)注重軟硬法在實(shí)踐過程中的結(jié)合，剛?cè)岵?jì)，共同實(shí)現(xiàn)法律目的，提升治理水平。

5 結(jié)語

軟法的興起有著深刻的理論和實(shí)踐背景。從軟法的理念、機(jī)制和規(guī)范形式上看，其對基層社會治理有著重要的作用。就重慶市多個小區(qū)中社區(qū)公約的制定與實(shí)施情況而言，基層社會中的軟法之治主要有行政驅(qū)動式、社會自治式和市場管理式三種模式。然而，基層社會中的軟法之治在創(chuàng)制程序、運(yùn)行過程和治理模式上都尚有不甚成熟之處，需要進(jìn)一步加以完善。對此，需要完善軟法的創(chuàng)制程序、強(qiáng)化軟法的運(yùn)行保障，并對混合治理模式進(jìn)行一定的探索，以充分利用軟法提升社會治理水平與治理效果。