□文/高 彤

（天津大學(xué) 天津）

［提要］ 全球生物遺傳資源分布的不均衡是導(dǎo)致“生物剽竊”現(xiàn)象的根本。發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家生物遺傳資源的攫取、開發(fā)和利用加劇了雙方之間的利益失衡格局，威脅生物多樣性保護(hù)。生物遺傳資源的開發(fā)利用應(yīng)當(dāng)在尊重國家主權(quán)原則基礎(chǔ)上通過事先知情同意程序、惠益分享機(jī)制對所得惠益予以公平合理分配。我國遺傳資源和生物多樣性保護(hù)形勢嚴(yán)峻，應(yīng)通過加強(qiáng)傳統(tǒng)生物資源的收集開發(fā)、建立健全綜合統(tǒng)一的生物遺傳資源數(shù)據(jù)庫、加快建立我國生物遺傳資源取得和惠益分享制度、加強(qiáng)生物遺傳資源領(lǐng)域的國際交流與合作等路徑加以解決。

近年來，伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化的快速發(fā)展，各國之間的經(jīng)濟(jì)發(fā)展差異逐漸加大，利益訴求也各不相同，各國對生物遺傳資源開發(fā)利用的需求呈現(xiàn)出極大的不平衡特點(diǎn)?？陀^來看，全球范圍內(nèi)的生物遺傳資源多分布在經(jīng)濟(jì)技術(shù)水平相對落后的發(fā)展中國家，發(fā)達(dá)國家往往通過其跨國公司并且借助先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)和資金優(yōu)勢對這些遺傳資源進(jìn)行獲取、商業(yè)性開發(fā)利用和控制，并進(jìn)一步通過申請專利保護(hù)的方式將其轉(zhuǎn)化為巨額壟斷利益。如此一來，掌握絕大部分原始生物遺傳資源的國家最后反而獲得最小比例的利益回饋，更是加劇了各國利益分配的不均衡。為此，生物多樣性保護(hù)領(lǐng)域中一些重要的國際法文件對全球范圍內(nèi)生物遺傳資源所得惠益的公平分配問題作了積極應(yīng)對，提出遺傳資源的取得和惠益分享制度并對其具體規(guī)則作了規(guī)定說明。本文從生物多樣性保護(hù)全球視角出發(fā)，通過對遺傳資源的取得和惠益分享機(jī)制具體規(guī)則的探究思考，提出未來我國生物多樣性保護(hù)的路徑展望，希望能夠通過遺傳資源取得和惠益分享機(jī)制的良性運(yùn)行來保障各國利益動態(tài)平衡的實(shí)現(xiàn)。

一、生物多樣性保護(hù)與遺傳資源

（一）生物多樣性保護(hù)現(xiàn)狀及其國際法定位。生物多樣性是生物繁衍的基礎(chǔ)和物種進(jìn)化的動力，同時也是人類文明的基石。但是，當(dāng)前人類正面臨著一場巨大的生物多樣性危機(jī)。當(dāng)前世界上各類物種喪失的速度大大加快，就拿濫伐森林導(dǎo)致物種滅失為例，據(jù)專家測算，每年因砍伐森林要損失15，000～50，000 個物種，即每天損失40～140 個物種。因此，對于生物多樣性的保護(hù)已經(jīng)刻不容緩，在全球范圍內(nèi)亟待通過新的國際合作機(jī)制的建立和良性運(yùn)作，從而實(shí)現(xiàn)對生物多樣性的保護(hù)，達(dá)成互惠共贏、永續(xù)發(fā)展的人類社會最終目標(biāo)。

對于生物多樣性保護(hù)的國際法定位，《生物多樣性公約》在序言中確認(rèn)其為“全人類的共同關(guān)切事項”。對于完全處于一國管轄范圍內(nèi)的固有資源，基于國際法領(lǐng)域普遍遵循的最基本的主權(quán)原則，各主權(quán)國家當(dāng)然對其享有絕對、全面、持久的主權(quán)權(quán)利。這種主權(quán)權(quán)利對內(nèi)表現(xiàn)為一國管理國家事務(wù)的最高權(quán)力，對外表現(xiàn)為作為主權(quán)國家的獨(dú)立自主和平等的權(quán)利。而對于那些涉及國際社會共同利益的國內(nèi)管轄資源的歸屬和定位，各國主張不一，代表性的觀點(diǎn)主要有人類共同遺產(chǎn)、人類共同關(guān)切事項和國家自然資源永久主權(quán)三種立場。持人類共同遺產(chǎn)觀點(diǎn)的國家重視這些資源作為全人類共同利益而所具有的所有以及開發(fā)利用價值；而人類共同關(guān)切事項的主張則是在否定各國完全排斥主權(quán)原則的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)各國對于與其有利益相關(guān)性的資源應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的共同但有區(qū)別的責(zé)任，尤其是對于發(fā)達(dá)國家而言，應(yīng)當(dāng)負(fù)有團(tuán)結(jié)協(xié)助發(fā)展中國家對其國內(nèi)資源的獲取開發(fā)提供資金和技術(shù)支持的必要義務(wù)。筆者認(rèn)為，“人類共同關(guān)切事項”這一主張較好地實(shí)現(xiàn)了尊重各國主權(quán)平等與公平享有資源開發(fā)利用惠益之間的平衡，同時也體現(xiàn)了發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在涉及共同關(guān)切事項時共同但有區(qū)別的責(zé)任承擔(dān)原則。

（二）遺傳資源現(xiàn)狀和保護(hù)。對于遺傳資源的準(zhǔn)確定義，我們可以從《生物多樣性公約》《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》等國際性法律文件中找到立法索引。

作為人類生存和發(fā)展的基礎(chǔ)性資源，遺傳資源所蘊(yùn)藏的豐富遺傳材料、物種表達(dá)及其潛在的對生物制藥、物種培育、基因研究等領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)價值使得近年來越來越多的國家（尤其是發(fā)達(dá)國家）重視對于生物遺傳資源的收集和引進(jìn)，并借此牟取巨額經(jīng)濟(jì)利益。一些本土生物資源較為貧乏的國家如美國、俄羅斯、日本等國，通過各種途徑大力收集國外遺傳資源，使得其本國生物遺傳資源占有總量迅速增加。據(jù)聯(lián)合國開發(fā)署統(tǒng)計，目前全球大約超過90%的物種集中分布在亞洲、非洲以及拉丁美洲等地，但是從物種基因儲存比例來看，卻有96%的微生物、85%的牲畜以及接近70%的種子資源被發(fā)達(dá)國家所實(shí)際占有控制。在常用的117 種以植物為主要生產(chǎn)制造原料的西藥中，大約有77%的藥品是西方國家利用其他土著國家以及地方社區(qū)的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識生產(chǎn)加工而成的。據(jù)統(tǒng)計，20 世紀(jì)末，發(fā)達(dá)國家的制藥工業(yè)通過此種途徑（利用發(fā)展中國家的植物遺傳資源生產(chǎn)藥品）每年獲利超過300 億美元。這種“生物剽竊”行徑一方面使得發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平逐漸拉大，打破了利益分配的平衡機(jī)制，加劇了全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展的兩極分化格局；另一方面從長遠(yuǎn)來看，發(fā)達(dá)國家對生物遺傳資源的掠奪、開發(fā)和利用導(dǎo)致生物遺傳資源原產(chǎn)國、提供國生物遺傳資源（包括原始信息）的大量缺失，可能會對當(dāng)?shù)氐纳鷳B(tài)環(huán)境造成極大的沖擊和不可逆的損害。因此，基于人類社會的共同利益和關(guān)切事項，為了更好地保護(hù)生物多樣性，解決在生物多樣性和遺傳資源領(lǐng)域國際社會利益分配嚴(yán)重失衡的問題，《生物多樣性公約》《卡塔赫納生物安全議定書》《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》《波恩準(zhǔn)則》《與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》《名古屋議定書》等重要的國際法文件相繼出臺，并規(guī)定了關(guān)于生物遺傳資源取得與惠益分享制度的一系列具體規(guī)則。通過這些規(guī)則的確立，有利于推動利益平衡，切實(shí)保障發(fā)展中國家從發(fā)達(dá)國家對生物遺傳資源的商業(yè)化過程中獲得相應(yīng)的資金和技術(shù)支持，以便其進(jìn)行自身研究和創(chuàng)新的能力建設(shè)；同時，這也會進(jìn)一步激發(fā)生物遺傳資源原產(chǎn)國和提供國保護(hù)遺傳資源、保育生物多樣性的積極性和動力，促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會發(fā)展與生態(tài)文明建設(shè)的相互協(xié)調(diào)。

二、生物遺傳資源的取得與惠益分享機(jī)制

（一）生物遺傳資源的事先知情同意?！渡锒鄻有怨s》第15 條第5 款規(guī)定：“遺傳資源的取得須經(jīng)提供這種資源的締約國事先知情同意，除非該締約國另有決定?！睂τ谶@里的“除非該締約國另有決定”的理解，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家觀點(diǎn)不一。發(fā)達(dá)國家認(rèn)為，這一表述對于是否必須要求得到事先知情同意是有彈性解釋和適用空間的，即應(yīng)視資源提供國的實(shí)際情況（如是否具備國內(nèi)監(jiān)管程序等條件）而定，應(yīng)該給予各締約國政府是否要求得到事先知情同意的自主決定權(quán)。發(fā)展中國家則否定發(fā)達(dá)國家的上述觀點(diǎn)，認(rèn)為如若不將要求得到事先知情同意作為獲取遺傳資源的必要條件，則該條款便失去了實(shí)際執(zhí)行力和強(qiáng)制力，實(shí)踐中也很難對遺傳資源利用者遵守事先知情同意的義務(wù)產(chǎn)生約束。

《名古屋議定書》在第6 條第1 款中對事先知情同意作出了更加具體的規(guī)定，確立了遺傳資源提供國對本國生物遺傳資源的主權(quán)以及事先知情同意的權(quán)利。針對一些發(fā)達(dá)國家提出的對于遺傳資源非商業(yè)化用途開發(fā)情形事先知情同意程序的免除要求，各國綜合各方面意見并經(jīng)過慎重考慮，最終在《名古屋議定書》第8 條中對此問題作出回應(yīng)，規(guī)定締約方在出現(xiàn)威脅人類健康安全等特殊情形需要對遺傳資源進(jìn)行非商業(yè)性用途的開發(fā)利用時可以通過簡化程序迅速應(yīng)對，但同時也對締約國的這一簡化過程提出了監(jiān)管義務(wù)上的要求。

（二）生物遺傳資源的惠益分享機(jī)制

1、何謂“惠益”？“惠益”，從字面上可理解為“恩惠利益（幫助）”，指通過利益分享和幫助實(shí)現(xiàn)施惠方與受惠方之間的互惠互益、互利共贏。在生物多樣性保護(hù)和遺傳資源的特定語境下，相較于“利益”而言，“惠益”一詞更加強(qiáng)調(diào)一方主體通過其努力或者所作貢獻(xiàn)而取得的遺傳資源及其所蘊(yùn)含的內(nèi)在價值的增益。《生物多樣性公約》中并沒有對“惠益”一詞作明確的定義和解釋，但是我們?nèi)匀豢梢詮南嚓P(guān)條文中找到指引?！渡锒鄻有怨s》雖然沒有對惠益的具體含義作準(zhǔn)確界定，但是它通過采取這種開放性的立法方式，實(shí)際上給各國國內(nèi)法的制定或者協(xié)商的選擇留有較大的空白和空間，在當(dāng)前國際生物技術(shù)發(fā)展形勢下更具實(shí)踐操作價值和意義。

2、惠益分享基本原則。一是公平分享、互惠共贏的原則。習(xí)近平在出席第70 屆聯(lián)合國大會時指出，公平正義、自由和平的發(fā)展是全人類共同的價值追求，要推動構(gòu)建以合作共贏為核心的新型國際關(guān)系，打造人類命運(yùn)共同體。每個國家都有獲取、利用生物遺傳資源以及享受生物多樣性本身帶來的各項利益的權(quán)利，生物遺傳資源作為全人類共同關(guān)切事項，其所蘊(yùn)含的豐富價值和利益應(yīng)該在公平原則的基礎(chǔ)上由各國（包括遺傳資源提供國和利用國）進(jìn)行合理分配共享。二是永續(xù)利用、可持續(xù)發(fā)展的原則。公約強(qiáng)調(diào)對生物多樣性的保育和永續(xù)利用，重視生物遺傳資源的持久性存續(xù)、利用?？沙掷m(xù)發(fā)展不僅是國際社會發(fā)展的基本目標(biāo)，也是國際環(huán)境法的基本原則，我們不僅要保證代內(nèi)生物安全，也要保證代際公平，給后代子孫提供安全的生態(tài)環(huán)境。三是共同但有區(qū)別、發(fā)展中國家優(yōu)先的原則。出于維護(hù)全球利益平衡和促進(jìn)發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的目的，公約明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先滿足發(fā)展中國家的需要，包括提供新的和額外的資金和適當(dāng)取得有關(guān)的技術(shù)。在生物遺傳資源的獲取和開發(fā)利用過程中，發(fā)達(dá)國家應(yīng)當(dāng)對發(fā)展中國家進(jìn)行資金和技術(shù)援助，而發(fā)展中國家也應(yīng)當(dāng)允許發(fā)達(dá)國家出于正當(dāng)目的獲取和利用生物多樣性。

3、惠益分享的類型?；谏镞z傳資源用戶是否以貨幣價值或行為來支付收益，《波恩準(zhǔn)則》將惠益分享的具體類型分為兩類，分別是貨幣利益和非貨幣利益的分享方式。（1）貨幣利益分享方式，是指能夠直接用金錢貨幣衡量計算的國家收益的分享。貨幣利益分享方式具體可以包括以下幾種類型：獲取申請費(fèi)；樣本采集或獲取使用費(fèi)；預(yù)付費(fèi)、階段性付費(fèi)、特許權(quán)使用費(fèi)、商業(yè)化情況下的許可費(fèi)；生物開發(fā)費(fèi)；基金、教育和研究經(jīng)費(fèi)以及相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的共同所有利益等。這種分享類型的實(shí)際使用較為廣泛和普遍，能夠在短期內(nèi)迅速提升發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。（2）非貨幣利益分享方式，是指不能直接用金錢貨幣利益來衡量計算價值的其他表現(xiàn)類型的分享。此種非貨幣利益的分享又可以分為以下幾種具體類型：研究和開發(fā)成果的分享；科學(xué)研究和開發(fā)項目（尤其是可能在遺傳資源提供國開展的生物技術(shù)研究活動的合作、協(xié)作和貢獻(xiàn)）；產(chǎn)品開發(fā)的參與以及教育培訓(xùn)合作、協(xié)作和貢獻(xiàn)；生物遺傳資源的非原生環(huán)境設(shè)施和數(shù)據(jù)庫的允許訪問、使用權(quán)；根據(jù)公平和最合理的條件（包括商定的特惠和優(yōu)惠條件）向遺傳資源提供者轉(zhuǎn)讓知識、技術(shù)等。相較于貨幣利益分享方式，這種非貨幣利益的分享方式主要是在技術(shù)層面對發(fā)展中國家進(jìn)行援助支持，這種發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)生物技術(shù)的分享輸出絕非是直接的金錢物質(zhì)利益所能比擬的，因而更能凸顯其對發(fā)展中國家人民生活改善和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的深層價值和長遠(yuǎn)影響。

三、我國生物多樣性保護(hù)未來展望和路徑思考

中國作為世界上最大的發(fā)展中國家，地大物博，是世界上遺傳資源最為豐富的國家之一。但是近年來由于人們對于當(dāng)?shù)匚锓N保育的意識比較薄弱，導(dǎo)致我國生物遺傳資源的過度開發(fā)和流失問題較為嚴(yán)重，當(dāng)前我國的生物多樣性保護(hù)情勢并不樂觀。據(jù)估計，我國生物遺傳資源的引進(jìn)和輸出的比例約為1∶10。我國大量生物遺傳資源被發(fā)達(dá)國家攫取并重新改造成高價生物產(chǎn)品反過來搶占中國市場，牟取巨額經(jīng)濟(jì)利益。長此以往，不但我國的生物遺傳資源遭到極大破壞，也會進(jìn)一步威脅我國的生物多樣性和經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展。因此，我國亟須建立起一套健全完備的生物遺傳資源取得和惠益分享制度體系，進(jìn)而為我國的生物多樣性保護(hù)提供制度支撐，為我國的經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展保駕護(hù)航。結(jié)合我國具體實(shí)際以及國際經(jīng)驗，筆者提出以下幾點(diǎn)合理化建議：

（一）建立健全綜合統(tǒng)一的生物遺傳資源數(shù)據(jù)庫。我國生物遺傳資源種類繁多，目前尚沒有建立起一個綜合統(tǒng)一的生物遺傳資源數(shù)據(jù)庫，很難系統(tǒng)地對我國的生物遺傳資源進(jìn)行數(shù)據(jù)統(tǒng)計、分析以及有效地監(jiān)管和維護(hù)。各地方政府對本地的生物遺傳資源現(xiàn)狀十分了解，實(shí)踐中也紛紛做出了一系列加強(qiáng)本地生物資源保護(hù)和管理的有益探索，具備數(shù)據(jù)庫建立整合的前提和基礎(chǔ)。因此，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮各地方政府的優(yōu)勢，在大數(shù)據(jù)時代的背景下發(fā)揮技術(shù)優(yōu)勢，系統(tǒng)建立起一個綜合統(tǒng)一的生物遺傳資源數(shù)據(jù)庫，以便加強(qiáng)我國的生物多樣性保護(hù)和管理，也為后續(xù)相關(guān)制度的健全和完善提供信息技術(shù)支撐。

（二）加快建立我國生物遺傳資源取得和惠益分享制度。我國目前在生物多樣性保護(hù)領(lǐng)域尚未建立起一套全面系統(tǒng)的法律體系，現(xiàn)存的法律零星分散，實(shí)際適用和執(zhí)行效果不佳，很難滿足《生物多樣性公約》的精神和生物多樣性保護(hù)的需要。我國目前在生物遺傳資源取得和惠益分享立法實(shí)踐中還是一片空白，因此需盡快起步，可以由國務(wù)院頒布條例的形式確立。我國可以借鑒國外相關(guān)制度經(jīng)驗，通過分級分層的形式來進(jìn)行制度運(yùn)作和管理。具體來說，可以將涉及重大國家或者社會公共利益的遺傳資源交由中央管控，其他生物遺傳資源則由地方政府分級管理。同時，可以針對我國生物遺傳資源的取得和惠益分享設(shè)置事先知情同意程序，相關(guān)機(jī)構(gòu)部門聯(lián)合加強(qiáng)審核和監(jiān)管。

（三）加強(qiáng)生物遺傳資源領(lǐng)域的國際交流與合作。我國在建立惠益共享制度的同時也不能排斥遺傳資源開發(fā)利用的互惠合作。我國生物遺傳資源豐富，但是在生物技術(shù)研發(fā)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等方面與發(fā)達(dá)國家尚存在著較大的差距。因此，我們更不能故步自封，將生物遺傳資源的保護(hù)絕對化，而是應(yīng)當(dāng)在立足本國生物遺傳資源的基礎(chǔ)上，以開放合作、互惠共贏的心態(tài)，積極尋求與發(fā)達(dá)國家之間的交流與合作，取長補(bǔ)短，吸收借鑒他國先進(jìn)技術(shù)與經(jīng)驗，以更好地加強(qiáng)我國的生物遺傳資源的開發(fā)和保護(hù)，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、社會、生態(tài)價值的最大化以及可持續(xù)性發(fā)展。