賀彤 伊方舟

〔摘要〕 對于《數(shù)據(jù)安全法》授權(quán)規(guī)范一定程度上所存在的形式和實質(zhì)上的合憲疑問，合憲性解釋要求對模糊規(guī)范進行符合憲法的具體解釋，對存在多種解釋的規(guī)范排除違憲可能解釋而采取合憲解釋。據(jù)此，一方面應(yīng)進行符合憲法規(guī)范的解釋：為授權(quán)黨內(nèi)機構(gòu)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)提供充分的憲法依據(jù);明確國家網(wǎng)信部門在制定“重要數(shù)據(jù)的出境安全管理辦法”中的主導(dǎo)地位;明確作為執(zhí)法主體的“國家”所指代的部門。另一方面則應(yīng)進行符合憲法精神的解釋：監(jiān)測預(yù)警機制應(yīng)排除監(jiān)測不受監(jiān)督的違憲解釋，宜在風險信息的獲取和分析上實現(xiàn)多元，在風險的研判和預(yù)警環(huán)節(jié)實行集中;安全審查機制應(yīng)排除審查結(jié)果無從救濟的違憲解釋可能，宜依托分類分級聚焦審查重要數(shù)據(jù)與核心數(shù)據(jù)。

〔關(guān)鍵詞〕 《數(shù)據(jù)安全法》;授權(quán)規(guī)范;合憲性;監(jiān)測預(yù)警機制;安全審查機制

〔中圖分類號〕D921 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1009-1203（2021）05-0072-07

《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）以基本法的形式明確了我國數(shù)據(jù)安全治理體系的頂層設(shè)計和“四梁八柱”〔1〕，其中諸多授權(quán)規(guī)范支撐起數(shù)據(jù)安全保障體系?！稊?shù)據(jù)安全法》“宜粗不宜細”的立法風格和大量倡導(dǎo)性規(guī)范的留白內(nèi)容，為數(shù)據(jù)安全制度留有較大彈性和創(chuàng)新空間，故有必要對《數(shù)據(jù)安全法》授權(quán)規(guī)范進行憲法檢視與合憲性解釋，以提升其正當性和規(guī)范性。

一、《數(shù)據(jù)安全法》授權(quán)規(guī)范的憲法檢視

憲法在我國法位階次序中具有最高地位，對整個法秩序產(chǎn)生強大的輻射力，對維護國家法秩序的統(tǒng)一及穩(wěn)定和諧運作不可或缺〔2〕。對法律的憲法檢視主要從形式與實質(zhì)兩個維度開展。形式合憲性是依據(jù)文面來審查判斷法律條文是否有憲法依據(jù)，是否與憲法文本相沖突，而無須對憲法事實進行審查〔3〕;實質(zhì)合憲性考察的則是法律是否符合憲法精神——公權(quán)力對基本權(quán)利保障干預(yù)的最小化。

（一）基于憲法規(guī)范的形式合憲性檢視

《數(shù)據(jù)安全法》中有三種授權(quán)規(guī)范類型，即授權(quán)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、授權(quán)立法和授權(quán)執(zhí)法，下面分別對這三類規(guī)范進行形式上的憲法檢視。

一是有關(guān)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)的規(guī)范。此等授權(quán)規(guī)定有：中央國家安全領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)對國家數(shù)據(jù)安全重大事項和重要工作的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)（見《數(shù)據(jù)安全法》第5條，下文同）;國家網(wǎng)信部門對網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全和相關(guān)監(jiān)管工作的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)（見第6條第4款）;“國家數(shù)據(jù)安全工作協(xié)調(diào)機制”統(tǒng)籌協(xié)調(diào)有關(guān)部門制定重要數(shù)據(jù)目錄和加強數(shù)據(jù)安全風險信息的獲取、分析、研判、預(yù)警工作（見第21條第1款，第22條）。因統(tǒng)籌協(xié)調(diào)針對的是有關(guān)數(shù)據(jù)安全的國家公共事務(wù)，且能夠?qū)覚C關(guān)部門的權(quán)力行使產(chǎn)生法律上的效果和約束，故能被視為一項授權(quán)內(nèi)容。其中，“中央國家安全領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)”指中央國家安全委員會〔4〕，是中共中央關(guān)于國家安全工作的決策和議事協(xié)調(diào)機構(gòu)。同樣擁有統(tǒng)籌協(xié)調(diào)職權(quán)的“國家數(shù)據(jù)安全工作協(xié)調(diào)機制”是《數(shù)據(jù)安全法》授權(quán)中央國家安全領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)建立的（第5條），該機制中的權(quán)力主體、權(quán)力范圍和運行程序雖未明確，但據(jù)其設(shè)立主體，該機制必有黨內(nèi)機構(gòu)參與運行。所以，《數(shù)據(jù)安全法》存在向黨內(nèi)機構(gòu)授予統(tǒng)籌協(xié)調(diào)權(quán)力的規(guī)定。然而，授予黨內(nèi)機構(gòu)某種職權(quán)在憲法中沒有直接的規(guī)范依據(jù)。關(guān)于黨的權(quán)力，憲法僅有序言和正文第1條作了抽象規(guī)定，“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度將長期存在和發(fā)展”，“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征”，《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）也僅在第3條規(guī)定了“堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)”的原則。由于憲法和《立法法》均未明確規(guī)定國家權(quán)力（立法）機關(guān)向黨內(nèi)機構(gòu)授權(quán)的權(quán)限，所以類似于“執(zhí)政黨全面掌握國家機器”的觀點，缺乏必要的規(guī)范效力〔5〕，有必要為其尋找堅實的憲法來源，鞏固其合法性。

二是有關(guān)授權(quán)立法的規(guī)范。《數(shù)據(jù)安全法》中授權(quán)國家網(wǎng)信部門“會同”國務(wù)院有關(guān)部門制定部門規(guī)范性文件，存在多種解釋可能，問題的關(guān)鍵在于對“會同”的解釋：1.國家網(wǎng)信部門有權(quán)單獨制定辦法，“會同”的作用是得到協(xié)助;2.國家網(wǎng)信部門與國務(wù)院有關(guān)部門共同制定辦法，兩方缺一不可;3.國家網(wǎng)信部門不具有實質(zhì)立法權(quán)限，“會同”只有召集聯(lián)絡(luò)功能?？梢?，“會同”含義決定了國家網(wǎng)信部門不同的立法權(quán)限，所以亟需獲得明確解釋。

三是有關(guān)執(zhí)法的規(guī)范?！稊?shù)據(jù)安全法》設(shè)置了較多以“國家”為執(zhí)法主體的授權(quán)規(guī)范，而“國家主權(quán)被視為一切權(quán)力的來源，是不可分割和不可讓渡的權(quán)力”〔6〕，立法權(quán)屬于國家主權(quán)的一部分，所以擁有國家部分權(quán)力的立法機關(guān)向擁有整體主權(quán)的國家授予管理某項事務(wù)的執(zhí)法權(quán)，此等權(quán)力關(guān)系存在邏輯混亂。符合邏輯的解釋是，《數(shù)據(jù)安全法》中的“國家”是抽象的模糊表達，不能作為具體的被授權(quán)主體，而須被明確為國務(wù)院或其所屬部門〔7〕。

（二）基于憲法精神的實質(zhì)合憲性檢視

《數(shù)據(jù)安全法》授權(quán)規(guī)范因觸及憲法上的財產(chǎn)和隱私等基本權(quán)利而引發(fā)實質(zhì)合憲性質(zhì)疑。該法第19條的“培育數(shù)據(jù)交易市場”之規(guī)定，變相承認了數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性〔8〕，由此生成數(shù)據(jù)在憲法上的財產(chǎn)權(quán)，即防止公權(quán)力減損數(shù)據(jù)市場價值的消極權(quán)利。有學者認為，應(yīng)通過將網(wǎng)絡(luò)私密空間納入“住宅”與將“通信”擴張至一切私密通信等方式，將隱私上升為憲法上的基本權(quán)利〔9〕。而由于數(shù)據(jù)處理活動通常會收集、分析包括私密信息在內(nèi)的個人信息，所以執(zhí)法主體監(jiān)測或?qū)彶閿?shù)據(jù)處理活動，也可能觸及公民在憲法上的隱私權(quán)利?！稊?shù)據(jù)安全法》授權(quán)規(guī)范存在過度限制基本權(quán)利的可能解釋，主要體現(xiàn)在其設(shè)立的兩種機制中：

一是集中統(tǒng)一、高效權(quán)威的數(shù)據(jù)安全風險評估、報告、信息共享、監(jiān)測預(yù)警機制（第22條）。監(jiān)測預(yù)警須以監(jiān)測大量信息為基礎(chǔ)，以便從中甄別和提取有用的安全風險信息，所以執(zhí)法主體監(jiān)測、獲取涉及私密信息的原始數(shù)據(jù)和“用戶畫像”等分析數(shù)據(jù)，會對公民隱私等權(quán)利產(chǎn)生過度限制。一方面，集中統(tǒng)一的監(jiān)測機制因缺乏明確的監(jiān)督制約，在進行數(shù)據(jù)獲取與風險監(jiān)測等活動時，有可能不當獲取、監(jiān)測、使用甚至泄露公民隱私數(shù)據(jù)。因此，集中統(tǒng)一的監(jiān)測權(quán)力須受到監(jiān)督制約，以滿足保障基本權(quán)利的憲法精神。另一方面，監(jiān)測預(yù)警機制在“集中統(tǒng)一”與“高效權(quán)威”方面存在自相矛盾之可能。集中統(tǒng)一的監(jiān)測預(yù)警系統(tǒng)雖然可以高效權(quán)威地進行“自上而下”的收集信息、發(fā)出預(yù)警和執(zhí)行命令等活動，但在“自下而上”的請示報告以及研判決策等方面則難以確保高效。這是因為在集中統(tǒng)一機制下，執(zhí)法者對風險信息的獲取渠道單一，一旦該渠道上報的信息有誤、遺漏或遭篡改，據(jù)此作出的研判預(yù)警與及時的決策將是無效甚至是有害的。此外，在單一監(jiān)測體制下，即便獲取準確的風險信息，決策者也可能因缺乏監(jiān)督而瞞報風險或延誤預(yù)警〔10〕。少數(shù)干部出于忽視、僥幸、避責、遮丑、搞定和利益等心態(tài)，造成遲報、漏報、瞞報、謊報關(guān)鍵信息的情況，影響事件的研判和風險的處置〔11〕?？梢?，監(jiān)測預(yù)警機制的“集中”與“高效”要求存在一定矛盾。

二是對影響或者可能影響國家安全的數(shù)據(jù)處理活動進行安全審查及作出審查決定的機制（第24條）。一方面，該條第1款規(guī)定國家針對數(shù)據(jù)處理活動進行具體審查，但未明確被審查數(shù)據(jù)的范圍，籠統(tǒng)模糊的條文可能會被解釋為對所有數(shù)據(jù)的無條件審查或監(jiān)管主體的肆意執(zhí)法，導(dǎo)致個人、組織在具體實踐中無所適從〔12〕，所以此等解釋可能突破最小限制基本權(quán)利的憲法原則。另一方面，從該條第2款語意來看，“依法作出的安全審查決定為最終決定”授予國家數(shù)據(jù)安全審查的絕對權(quán)力，即數(shù)據(jù)安全審查決定不被質(zhì)疑，若依此種解釋，數(shù)據(jù)安全審查決定的終局性與公民救濟渠道的闕如意味著對基本權(quán)利的過度限制。

綜上，《數(shù)據(jù)安全法》存在形式合憲性不足與基本權(quán)利限制過度的可能，亟待獲得合乎憲法的判斷和解釋。合憲性解釋在廣義上包含單純解釋規(guī)則與沖突規(guī)則。單純解釋規(guī)則作為基于憲法的法律解釋方法，是指采用法律解釋的方法以彌補法律漏洞或進行法律續(xù)造〔13〕，適用于抽象度高、解釋空間大的規(guī)范，使該概括條款具體化。對于抽象度低的規(guī)范，則需要運用沖突規(guī)則，即當法律存有不止一種解釋時，排除與憲法規(guī)范相沖突的解釋，而選擇與憲法規(guī)范最相符的解釋方案〔14〕，其邏輯是合憲性推定和窮盡一切合憲解釋。面對《數(shù)據(jù)安全法》授權(quán)規(guī)范存在的合憲疑慮，可以運用以上合憲解釋的方法予以消解，使之更好地滿足“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”的憲法規(guī)定和“使每一項立法都符合憲法精神”的黨中央要求〔15〕。

二、符合憲法規(guī)范的合憲性解釋

面對有關(guān)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、立法和執(zhí)法三種授權(quán)規(guī)范的憲法困惑，可以運用合憲解釋的方法，為授權(quán)黨內(nèi)機構(gòu)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)提供可靠的憲法依據(jù)，為國家網(wǎng)信部門在“會同”制定辦法過程中的作用和地位提供明確解答，為“國家”執(zhí)法主體解釋出明確的執(zhí)法部門。

（一）授權(quán)黨內(nèi)機構(gòu)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)的合憲性解釋

首先，憲法中開放的國家政策條款為授權(quán)黨內(nèi)機構(gòu)提供了制度空間。“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)”是立法對黨內(nèi)機構(gòu)授權(quán)的根本憲法規(guī)范，而國家政策條款為黨的領(lǐng)導(dǎo)這一抽象權(quán)力的憲法化提供了通道和依據(jù)〔16〕。我國憲法是具有特定建設(shè)目標的社會主義憲法〔17〕，強調(diào)的是權(quán)力的積極正當作為，以實現(xiàn)國家對公民的承諾和美好愿景，這從憲法序言和總綱中對國家目標和發(fā)展路徑的國家政策條款可以看出〔18〕。國家政策條款不同于國家權(quán)力規(guī)范和公民基本權(quán)利規(guī)范，后兩者的功能在于劃定國家權(quán)力邊界，“法無授權(quán)不可為”，所以該邊界須被嚴格限定和明確，法權(quán)結(jié)構(gòu)傾向于保守，而前者則是“確立目標以及力圖鼓勵向某些方向發(fā)展”的條款，其實現(xiàn)目標的具體路徑、機制則是開放的〔19〕，具有抽象性及結(jié)構(gòu)的開放性，由此使得憲法規(guī)范在實施中大量導(dǎo)入黨的政策成為可能，使政治系統(tǒng)經(jīng)由立法、政策來影響法律系統(tǒng)。以憲法中的經(jīng)濟條款為例，憲法總綱部分概括性地建構(gòu)起我國經(jīng)濟的一系列秩序原則〔20〕，黨對國家經(jīng)濟活動的引導(dǎo)和干預(yù)通過抽象的經(jīng)濟條款和經(jīng)濟目的〔21〕進入法治領(lǐng)域。計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變，就是我們黨通過影響權(quán)力機關(guān)修憲而間接實現(xiàn)的，助推實現(xiàn)生產(chǎn)力發(fā)展的國家目標;黨政聯(lián)合發(fā)文是“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)”直接融入國家治理的例子〔22〕?？傊橄蠛烷_放的國家政策條款為黨對國家事務(wù)的決策、指導(dǎo)提供了制度空間。

其次，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)是有助于憲法中國家政策目標實現(xiàn)的合憲授權(quán)內(nèi)容?！敖y(tǒng)籌協(xié)調(diào)”這一術(shù)語在全國人大及其常委會的立法活動中屢見不鮮，對相關(guān)法律規(guī)范歸納總結(jié)可知，其內(nèi)涵是以執(zhí)行某項國家事務(wù)為目的，對組織機構(gòu)和具體事務(wù)實行集中管理和統(tǒng)一籌劃，對各機關(guān)間的職權(quán)分工與合作進行協(xié)調(diào)和監(jiān)督。統(tǒng)籌協(xié)調(diào)凝聚審批權(quán)、決策權(quán)、協(xié)調(diào)權(quán)、監(jiān)督權(quán)，因不直接處理具體事務(wù)而具有一定獨立性，能夠超脫于具體事務(wù)中所形成的利害關(guān)系，較為中立地行使協(xié)調(diào)和監(jiān)督職權(quán)〔23〕。

再次，《數(shù)據(jù)安全法》授權(quán)黨內(nèi)機構(gòu)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)是有助于數(shù)據(jù)安全發(fā)展的合憲授權(quán)。被授予統(tǒng)籌協(xié)調(diào)權(quán)力的中央國家安全領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)，實際指的是中央國家安全委員會，由習近平總書記擔任主席，代表全黨“統(tǒng)籌協(xié)調(diào)國家數(shù)據(jù)安全的重大事項和重要工作”（第5條）。這意味著該機構(gòu)代表黨，圍繞數(shù)據(jù)安全與發(fā)展之目的，有權(quán)管理相關(guān)機構(gòu)部門，籌劃具體事務(wù)，協(xié)調(diào)并監(jiān)督各機構(gòu)部門分工合作與履職情況?！鞍踩c發(fā)展已成為社會國家時期的國家任務(wù)”〔24〕，并在憲法構(gòu)造的層面得到定位，數(shù)據(jù)的安全與發(fā)展當然包含于憲法上的國家目標之內(nèi)。為此，立法機關(guān)在抽象開放的國家政策條款所擴展的制度空間中，授予黨內(nèi)機構(gòu)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)權(quán)力，能夠起到優(yōu)化職責分工、防止責任推諉、填補職能空白、緩解職權(quán)沖突、提高履職效率、有力監(jiān)督職權(quán)運行等重要作用。在以往的突發(fā)事件應(yīng)對中，黨中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，統(tǒng)籌黨政軍群各方資源和力量，迅速形成巨大合力，通過橫向到邊、縱向到底的組織協(xié)調(diào)，跨越各種組織局限，提供了高效的組織優(yōu)勢〔25〕，所以黨內(nèi)機構(gòu)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)是有助于憲法實施的。由此可知，“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)”與開放的國家政策條款是《數(shù)據(jù)安全法》授予黨內(nèi)機構(gòu)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)權(quán)力的可靠憲法依據(jù)。

（二）國家網(wǎng)信部門會同部委立法的合憲性解釋

《數(shù)據(jù)安全法》授權(quán)國家網(wǎng)信部門“會同”國務(wù)院有關(guān)部門制定重要數(shù)據(jù)出境安全管理辦法（第31條），其中“會同”一詞引發(fā)國家網(wǎng)信部門立法權(quán)限的疑問，故須予以明確。

首先，根據(jù)漢語用詞習慣可知，“會同”是指“會合有關(guān)方面共同辦理”，其主語往往是組織、召集的主動方，主賓雙方對辦理的事務(wù)共同實施和負責。比如，毛澤東《在中國共產(chǎn)黨全國代表會議上的講話》中使用“會同”一詞，稱“其他的問題，由秘書處會同提議的同志，研究解決辦法，報告中央處理”，即秘書處具有召集提議人員、組織共同研究的主導(dǎo)作用。又如，《人民日報》1982年3月9日記載，稱“國家科學技術(shù)委員會今后的主要任務(wù)是，研究科學技術(shù)政策，會同國家計委和國家經(jīng)委提出重大的科學技術(shù)研究課題，組織協(xié)調(diào)科學技術(shù)力量進行攻關(guān)”，即國家科學技術(shù)委員會發(fā)揮召集、組織、協(xié)調(diào)國家計委和國家經(jīng)委共同開展科技攻關(guān)的主動作用。綜上可見，“會同”的主語往往是主動召集、聯(lián)絡(luò)的一方，在某項事務(wù)中發(fā)揮主導(dǎo)召集、組織協(xié)調(diào)的作用;“會同”的主賓雙方對該項事務(wù)相互合作、共同負責。

其次，根據(jù)多部法律的“會同”制定規(guī)則可知，“會同”的主語往往就特定事務(wù)具有專業(yè)或資源等方面優(yōu)勢而主導(dǎo)規(guī)則的制定，并且“會同”雙方在制定規(guī)則中進行必要的合作而成為共同立法主體。比如，《安全生產(chǎn)法》中，國務(wù)院財政部門因具備財政管理上的優(yōu)勢和資源，而主導(dǎo)安全生產(chǎn)費用提取、使用和監(jiān)督管理具體辦法的制定;國務(wù)院人力資源和社會保障部門、國務(wù)院應(yīng)急管理部門因具備人力資源和安全生產(chǎn)管理方面的專業(yè)優(yōu)勢，而主導(dǎo)制定注冊安全工程師的具體分類管理辦法，但辦法的制定仍需要向其他部門征求意見、獲得配合。因此，“會同”的主語具有一定優(yōu)勢，發(fā)揮主導(dǎo)作用，與被會同者成為規(guī)則制定的共同主體。

因此，《數(shù)據(jù)安全法》第31條的“會同”應(yīng)理解為國家網(wǎng)信部門憑借專業(yè)優(yōu)勢發(fā)揮主導(dǎo)作用，與國務(wù)院有關(guān)部門共同制定辦法?！稊?shù)據(jù)安全法》第6條第4款授予國家網(wǎng)信部門統(tǒng)籌協(xié)調(diào)權(quán)力，由此該機構(gòu)在制定“辦法”這一事務(wù)中，有權(quán)對人員組織進行統(tǒng)一管理和協(xié)調(diào)，對事項集中籌劃，發(fā)揮主導(dǎo)作用。

（三）明確“國家”執(zhí)法主體的合憲性解釋

運用單純解釋規(guī)則，可以明確“國家”這一模糊表述所指代的執(zhí)法主體。

有些規(guī)范的執(zhí)法主體容易得知?！稊?shù)據(jù)安全法》第25條中授予“實施出口管制”權(quán)力的主體是《出口管制法》中的國家出口管制管理部門;第26條中依據(jù)“對等原則”，由我國相應(yīng)部門對采取歧視性措施的國家或地區(qū)進行對等限制;第39條中產(chǎn)生政務(wù)數(shù)據(jù)的所有國家機關(guān)都被授予數(shù)據(jù)安全管理的職權(quán);第42條中產(chǎn)生政務(wù)數(shù)據(jù)的所有國家機關(guān)都被授予制定政務(wù)數(shù)據(jù)開放目錄和開放政務(wù)數(shù)據(jù)的職權(quán);第49條和第50條中關(guān)于處分的授權(quán)，按照《公務(wù)員法》《監(jiān)察法》以及《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》等法律、行政法規(guī)，對國家機關(guān)主管人員或工作人員的處分權(quán)力被授予其任免機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)等。

其余以“國家”為執(zhí)法主體的規(guī)范，則因監(jiān)管內(nèi)容為新設(shè)事項，難以得知具體的權(quán)力主體。這種條款主要體現(xiàn)在第19條和第24條：第19條規(guī)定了數(shù)據(jù)交易管理的授權(quán)，但由于既無法律明確規(guī)定，又無其他規(guī)范提供依據(jù)，所以執(zhí)行數(shù)據(jù)交易管理活動的權(quán)力主體難以確定;第24條規(guī)定了對數(shù)據(jù)處理活動進行國家安全審查并作出最終決定的授權(quán)，但同樣無法根據(jù)字面解釋和體系解釋確定進行審查和作出決定的權(quán)力主體?？梢姡@兩項條款留有較大的解釋空間。

一是數(shù)據(jù)交易管理制度中的權(quán)力主體。首先，憲法中開放的“社會主義市場經(jīng)濟”，為數(shù)據(jù)交易管理提供了制度依據(jù)。憲法序言、第11條和第15條確立了我國“社會主義市場經(jīng)濟”的經(jīng)濟政策和制度，這一原則性規(guī)定為多種市場行為納入其中留有開放的空間。數(shù)據(jù)交易市場得到《數(shù)據(jù)安全法》第19條的肯認，成為社會主義市場經(jīng)濟中的一份子，由此根據(jù)“國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理”的憲法規(guī)定，國家對數(shù)據(jù)交易市場的監(jiān)督和管理有了憲法上的依據(jù)。其次，數(shù)據(jù)交易已是成熟的市場活動，數(shù)據(jù)交易管理應(yīng)隨之納入市場監(jiān)管內(nèi)容。目前我國已有多地探索數(shù)據(jù)交易機制，積累了較為豐富的經(jīng)驗。數(shù)據(jù)交易方式主要有基于大數(shù)據(jù)交易所的數(shù)據(jù)交易、基于行業(yè)數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)交易、數(shù)據(jù)資源企業(yè)之間的數(shù)據(jù)交易以及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)派生出的數(shù)據(jù)交易等四種。數(shù)據(jù)交易已具有較大規(guī)模，數(shù)據(jù)交易管理應(yīng)順理成章地被視為市場管理的一部分，其執(zhí)法主體應(yīng)包含通常實施市場監(jiān)管的部門。此外，由于數(shù)據(jù)交易涉及數(shù)據(jù)傳輸、儲存和格式轉(zhuǎn)換等技術(shù)標準問題，所以數(shù)據(jù)交易管理還需要科技、工信等專門機關(guān)的參與，以保證交易活動的順利、高效進行。

二是數(shù)據(jù)安全審查體制中的權(quán)力主體。已經(jīng)生效且正在進行修訂的《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》明確了網(wǎng)絡(luò)安全審查的權(quán)力主體，但沒有涉及《數(shù)據(jù)安全法》中的“數(shù)據(jù)安全審查”內(nèi)容。面對這一問題，可以用兩種方法解決：將數(shù)據(jù)安全審查制度通過立法設(shè)立起來，正如王春暉教授所說，有必要在原有《審查辦法》的基礎(chǔ)上增加數(shù)據(jù)安全審查的內(nèi)容;通過厘清“數(shù)據(jù)安全”和“網(wǎng)絡(luò)安全”的關(guān)系，將數(shù)據(jù)安全審查納入網(wǎng)絡(luò)安全審查制度之中〔26〕。

數(shù)據(jù)安全在邏輯上包含于網(wǎng)絡(luò)安全。從規(guī)范層面來看，《網(wǎng)絡(luò)安全法》盡管以“網(wǎng)絡(luò)安全”命名，但數(shù)據(jù)安全構(gòu)成其重要組成部分〔27〕。對比《數(shù)據(jù)安全法》和《網(wǎng)絡(luò)安全法》的相關(guān)概念，“網(wǎng)絡(luò)”是指由計算機或者其他信息終端及相關(guān)設(shè)備組成的按照一定的規(guī)則和程序?qū)π畔⑦M行收集、存儲、傳輸、交換、處理的系統(tǒng)，其在運行過程中通過二進制信息單元“0或1”的形式對信息所作的記錄便是數(shù)據(jù);“網(wǎng)絡(luò)安全”是指通過采取必要措施，防范對網(wǎng)絡(luò)的攻擊、侵入、干擾、破壞和非法使用以及意外事故，使網(wǎng)絡(luò)處于穩(wěn)定可靠運行的狀態(tài)，以及保障網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的完整性、保密性、可用性的能力，其中涉及數(shù)據(jù)有效保護和合法利用且持續(xù)安全的內(nèi)容（見《數(shù)據(jù)安全法》第3條，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條）?？梢?，網(wǎng)絡(luò)包含數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡(luò)安全包含數(shù)據(jù)安全，網(wǎng)絡(luò)安全審查應(yīng)當包含對數(shù)據(jù)安全的審查〔28〕。

在實踐中，網(wǎng)絡(luò)安全審查部門開展審查工作包含對數(shù)據(jù)安全風險的審查。如2021年7月2日，網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室發(fā)布公告稱，“網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室按照《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》對‘滴滴出行’實施網(wǎng)絡(luò)安全審查”?？梢姡摼W(wǎng)絡(luò)安全審查以防范數(shù)據(jù)安全風險為目的，必然對數(shù)據(jù)安全加以審查。換言之，數(shù)據(jù)安全審查工作在實踐中已由網(wǎng)絡(luò)安全審查部門實施。因此，在單獨設(shè)立專門的數(shù)據(jù)安全審查部門之前，繼續(xù)由網(wǎng)絡(luò)安全審查部門開展數(shù)據(jù)安全審查，有利于保證法律的安定性和可信賴性。

三、符合憲法精神的合憲性解釋

根據(jù)我國“控權(quán)保民”的憲法精神，基本權(quán)利需要在特定的事實和法律條件下最大限度地實現(xiàn)，這就意味著需要對公權(quán)力進行監(jiān)督制約。所以，應(yīng)排除權(quán)力不受制約的可能解釋，而采取有利于保障基本權(quán)利的合憲解釋。

（一）監(jiān)測預(yù)警機制的合憲性解釋

運用沖突規(guī)則，國家機關(guān)依靠集中統(tǒng)一的監(jiān)控權(quán)力對個人、組織的數(shù)據(jù)進行任意監(jiān)控，這種解釋可能帶來對個人隱私和商業(yè)秘密的侵犯，以及對高效真實預(yù)警的妨礙，所以應(yīng)當排除。以下解釋或許更加符合這一機制的合憲本意。

一方面，“集中統(tǒng)一”的監(jiān)測機制受到統(tǒng)籌協(xié)調(diào)等權(quán)力的監(jiān)督制約。首先，“統(tǒng)籌協(xié)調(diào)”能夠解釋對“集中統(tǒng)一”的監(jiān)測預(yù)警機制的監(jiān)督和制約。中央國家安全領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)、“國家數(shù)據(jù)安全工作協(xié)調(diào)機制”和國家網(wǎng)信部門被授予“統(tǒng)籌協(xié)調(diào)”的權(quán)力，通過前述分析可知，“統(tǒng)籌協(xié)調(diào)”在統(tǒng)一管理相關(guān)機構(gòu)、籌劃相關(guān)事務(wù)以及協(xié)調(diào)部門分工配合之外，還包括監(jiān)督各部門數(shù)據(jù)安全監(jiān)管執(zhí)法。在對數(shù)據(jù)安全監(jiān)測預(yù)警權(quán)力進行監(jiān)督的過程中，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)權(quán)力主體可以通過“協(xié)調(diào)”職權(quán)，對具體監(jiān)管活動進行及時提醒和建議，或者“協(xié)調(diào)”具有處分職權(quán)的機關(guān)對拒不糾正的執(zhí)法機關(guān)進行處分。其次，《數(shù)據(jù)安全法》中的處分條款不僅具有事后監(jiān)督的作用，還可以解釋事前監(jiān)督的內(nèi)涵。由于我國國家機關(guān)間是分工合作的關(guān)系，所以有權(quán)處分的機關(guān)并非以歸責處分為唯一目的，當發(fā)現(xiàn)執(zhí)法機關(guān)在風險評估、報告、信息共享、監(jiān)測預(yù)警過程中存在不當行為時，有權(quán)發(fā)揚國家機關(guān)間的合作精神，及時提醒執(zhí)法機關(guān)更好地依法履職。再次，第12條規(guī)定，任何個人、組織都有權(quán)對違反本法規(guī)定的行為向有關(guān)主管部門投訴、舉報，這是憲法第41條的具體化，是公民在國家事務(wù)中監(jiān)督國家機關(guān)權(quán)力行使的政治權(quán)利，由此亦可對監(jiān)測機制的運行進行實時監(jiān)督。此外，人大、監(jiān)察、檢察、審判、行政機關(guān)均依法擁有監(jiān)督權(quán)力，所以“集中統(tǒng)一”的監(jiān)測機制是受到多種途徑監(jiān)督制約的。

另一方面，開展高效、可靠的數(shù)據(jù)安全風險預(yù)警，需要對“集中統(tǒng)一”采取限縮解釋，以多元的監(jiān)測主體和安全信息渠道為基礎(chǔ)。在監(jiān)測預(yù)警機制中，獲取和分析風險信息是為了進行研判和預(yù)警，以保障數(shù)據(jù)安全，而研判、預(yù)警能否及時、準確、可靠，也就是所謂的高效權(quán)威，則取決于風險信息的獲取與分析是否迅速、全面。“集中統(tǒng)一”雖然能夠迅速獲取并迅速分析風險信息，但由于存在漏報、瞞報、謊報的可能而難以滿足準確可靠性。若存在多元監(jiān)測系統(tǒng)，則可能獲取更多的風險信息，進行不同的分析而得出兩種以上的研判結(jié)果，這樣盡管可能帶來決策的缺失或延誤，但能夠為最終判斷提供更多參考，避免單一結(jié)論的片面性，可見，兩種體制各有利弊。為實現(xiàn)“高效權(quán)威”監(jiān)測預(yù)警的目的，宜將“集中統(tǒng)一”與多元監(jiān)測揚長避短、優(yōu)勢結(jié)合，建立以多元信息獲取、分析為基礎(chǔ)的統(tǒng)一研判和權(quán)威預(yù)警機制。“集中統(tǒng)一”的最大弊端在于信息獲取的不充分，下級機關(guān)無法充分掌握風險信息，上級機關(guān)因下級機關(guān)的報告不充分而無法作出高效準確的研判和預(yù)警。為彌補這一缺陷，數(shù)據(jù)安全風險信息的獲取與分析途徑不宜單一而應(yīng)多元，允許有數(shù)據(jù)獲取和分析能力的組織機構(gòu)及時向權(quán)威機關(guān)提供風險數(shù)據(jù)和分析結(jié)果，使風險研判和預(yù)警高效、準確?？梢姡枰陲L險信息的獲取和分析上實現(xiàn)多元，而在風險的研判和預(yù)警環(huán)節(jié)實行集中。

（二）安全審查機制的合憲性解釋

運用沖突規(guī)則，應(yīng)先排除安全審查泛濫和權(quán)利不得救濟的違憲解釋可能，進而采取安全保障和權(quán)利保障均衡的合憲解釋。

一方面，先排除數(shù)據(jù)安全審查決定無從救濟的違憲可能解釋，使被審查者有權(quán)對安全審查的權(quán)利損害結(jié)果獲得救濟。即便是依法作出的司法判決會被審判監(jiān)督程序“翻案”，那么，依法作出的數(shù)據(jù)安全審查結(jié)果和手段也不能確保無誤、適當，因此，因法律無明文規(guī)定而禁止救濟的解釋，不符合保障基本權(quán)利（包括訴權(quán)）的憲法精神，應(yīng)當排除。所以，即便法律規(guī)定數(shù)據(jù)安全審查“一裁終局”，保障基本權(quán)利的憲法精神必然賦予公民權(quán)利救濟的資格和途徑。運用法律解釋方法，《數(shù)據(jù)安全法》第12條中“任何個人、組織都有權(quán)對違反本法規(guī)定的行為向有關(guān)主管部門投訴、舉報”，應(yīng)當包含對不合法、不合理的數(shù)據(jù)安全審查活動及審查決定的投訴、舉報。此外，個人、組織有權(quán)依據(jù)其他法律規(guī)范中的救濟途徑維護合法權(quán)益，如依據(jù)《行政復(fù)議法》，行政相對人可以向復(fù)議機關(guān)申請撤銷、變更具體行政行為或者確認具體行為違法;依據(jù)《行政訴訟法》，行政相對人可以向法院提起訴訟;若個人、組織因執(zhí)法者不合法或不合理的數(shù)據(jù)安全審查而遭受權(quán)益損失，則有權(quán)依據(jù)《國家賠償法》獲得賠償。

另一方面，數(shù)據(jù)安全審查應(yīng)按照數(shù)據(jù)的分類分級，將審查范圍聚焦在重要、核心數(shù)據(jù)上，而對一般數(shù)據(jù)則減少或免除審查，使安全秩序與自由市場達到均衡。首先，數(shù)據(jù)安全審查以保障國家安全為目的，應(yīng)堅持“總體國家安全觀”，不宜涵蓋全部數(shù)據(jù)。從字面來看，數(shù)據(jù)安全審查的對象是“影響或者可能影響國家安全的數(shù)據(jù)處理活動”（第24條），可見，數(shù)據(jù)安全審查的開展僅需存在對國家安全的可能影響，換言之，執(zhí)法者無需提供現(xiàn)實危害或緊迫危險的證明材料，而僅憑某種尚處于猜測階段的線索，即可作出開展審查的決策，足見這一機制對數(shù)據(jù)安全風險的高度警覺。據(jù)此，若將全部數(shù)據(jù)納入安全審查的警戒范圍，則意味著所有個人、組織產(chǎn)生和分析的數(shù)據(jù)，隨時面臨以“可能影響國家安全”為猜測理由的審查，數(shù)據(jù)的自由流動將受到過度限制，這是企業(yè)最為擔心的一點〔29〕。將所有數(shù)據(jù)納入安全審查范圍，有超過必要限度之嫌〔30〕。其次，數(shù)據(jù)安全審查應(yīng)聚焦于重要數(shù)據(jù)與核心數(shù)據(jù)。數(shù)字時代下風險的“泛在化”使基于“絕對安全”的傳統(tǒng)保障理念毫無意義，對數(shù)據(jù)安全風險的絕對排除，也將同時意味著對數(shù)字經(jīng)濟的拒絕。要發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟，應(yīng)當對可接受的、具有低風險的數(shù)字活動抱以寬容態(tài)度，著重審查“一旦遭到篡改、破壞、泄露或者非法獲取、非法利用，對國家安全、公共利益或者個人、組織合法權(quán)益造成的危害程度”較高的數(shù)據(jù)，即重要數(shù)據(jù)與核心數(shù)據(jù)（第21條）。這也有利于公共資源的高效利用，促使執(zhí)法者集中精力審查關(guān)系國家安全、公共安全的高風險重要數(shù)據(jù)〔28〕。另外，隨著越來越多的信息系統(tǒng)被劃入關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施范圍，重要數(shù)據(jù)的范圍也隨之擴大，國家對如此龐大的信息系統(tǒng)實施有效審查也必然存在困難。美國在2015 年《合并與持續(xù)撥款法案》中的做法是，根據(jù)數(shù)據(jù)處理所帶來的嚴重或災(zāi)難性不利影響，將審查對象僅限于高度影響或中度影響〔31〕。我國也可以借鑒這種做法，依托數(shù)據(jù)分類分級開展梯度式安全審查。

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責任編輯 梁華林