□文/王 婧

（首都經(jīng)濟貿(mào)易大學 北京）

［提要］《民法典》的正式出臺，第一次在我國的實體法上確立了自甘風險制度，但卻將其適用限制在“具有一定風險的文體活動”中，排除在交通事故、自助旅游等其他領(lǐng)域的適用。本文通過對自甘風險制度概念的分析和梳理，探討該制度在其他領(lǐng)域的適用問題，認為有必要適當擴大其適應(yīng)范圍，從而更好地指導和防范人們從事危險活動。

一、引言

一男子在冬天外出遛狗時，走上永定河一處大壩的消力池內(nèi)的冰面，不慎落水溺亡，其家屬將北京市水務(wù)局、豐臺區(qū)水務(wù)局等單位起訴至法院，索賠62萬元。豐臺法院一審判決駁回家屬的全部訴訟請求，并在二審中支持了一審的判決。法院在判決中指出，依據(jù)一般常識即可知無論是進入河道或進入冰面的行為，均容易發(fā)生危及人身的危險，此類對危險后果的預見性，并不需要管理機關(guān)事先的警告、告知，亦不需要專業(yè)知識就可知曉，故該男子行為屬于侵權(quán)責任法上的自甘風險行為。

本案判決一經(jīng)推出，即引發(fā)學界熱議，也被評為2019年度的中國十大影響性訴訟。有學者認為本案傳遞了自甘風險就得自擔責任的明確導向，具有示范意義。但隨著《民法典》的出臺，自甘風險首次被法律明文所規(guī)定。自甘風險的適用范圍被限定在“具有一定風險的文體活動”之中，本案也被排除在外。在此之前，我國學界和司法判決中常見的幾類自甘風險情形有運動員參與體育競技類比賽、好意同乘、自助旅游等情況，在此筆者將討論在不同領(lǐng)域下自甘風險的適用范圍。

二、自甘風險概念辨析

自甘風險也被稱為自冒風險、自甘冒險，在英美法系中，有時被描述為“甘愿不致?lián)p害”，是指受害人有意識而無法律上原因使自己置于他人所管領(lǐng)的一定危險中，以致受到損害。在我國，自甘風險制度第一案被認定為1998年南京市鼓樓區(qū)發(fā)生的一起足球比賽致傷案件；而理論方面，在20世紀90年代王澤鑒就已在“侵權(quán)行為法第一冊”介紹了在英美法及德國法中的自甘風險制度。我國學界雖對自甘風險制度有諸多探討，但我國一直未在法律中明文規(guī)定該制度，只在法院判例中有所援引。2009年在制定《侵權(quán)責任法》時，曾集中討論過是否要將自甘風險規(guī)則作為“不承擔責任和減輕責任的情形”之一，不少學者和有關(guān)部門積極獻言獻策，經(jīng)過討論，最終《侵權(quán)責任法》未將自甘風險規(guī)則作為侵權(quán)責任法中的免責事由。直至2018年12月13日，《民法典侵權(quán)責任編（草案）》擬納入“自甘風險”規(guī)則，規(guī)定“自愿參加具有危險性的活動受到損害的，受害人不得請求他人承擔侵權(quán)責任”。在隨后審議中也有一些常委會組成人員、專家學者提出觀點，認為自甘風險規(guī)則的適用范圍不宜過寬，應(yīng)進一步作出限定。因此，在草案三審稿中自甘風險規(guī)則從“自愿參加具有危險性的活動”修改為“自愿參加具有一定風險的文體活動”，并最終被規(guī)定在《民法典》第1176條。

（一）自甘風險的分類。在學界，依據(jù)不同分類方式自甘風險被分為不同的類別，最主要的分類為明示的自甘風險與默示的自甘風險。明示的自甘風險即相對人與受害人之間通過書面方式達成明示的約定，由受害人自己承擔風險。主要是以免責合同、承諾書等方式加以體現(xiàn)，但此種明示的自甘風險，只有在不涉及公共利益的情形下，免責才有效。而默示的自甘風險由于受害人自愿參加帶有固定風險的活動，從而可以推定其自愿承擔風險。其中，主要的默示自甘風險是指當受害人為自愿參加風險活動，相對人對其不負有注意義務(wù)或者對損害的發(fā)生不具有過失時，可以免除該相對人的責任；次要的默示自甘風險則指相對人對損害結(jié)果的發(fā)生負有責任，但因受害人是有意識且故意選擇面對危險，從而受害人需自行承擔該危險的損害。

（二）“風險”的定義。在公眾的認知中，一般將風險認定為一種可以對其人身或財產(chǎn)造成損害的威脅，而在自甘風險當中，風險的認定則有以下幾點：第一，風險并非一定會到來，而是存在一種受到損害的可能性；第二，自甘風險制度中的風險主要指人為造成的風險，而不是地震、海嘯等不可預測的自然風險；第三，風險的發(fā)生可被預見，若是因加害人的過錯而導致的風險，受害人無法預見，則不屬于自甘風險中的風險。

三、“文體活動”領(lǐng)域之外的自甘風險如何適用

在我國，常見的幾類自甘風險情形主要有自愿參與體育比賽、好意同乘、自助旅行或者自愿參加其他具有風險的活動?！睹穹ǖ洹烦雠_后，將自甘風險規(guī)則的適用限定在了文體活動之中，但在司法實踐與理論研究中一直對其他領(lǐng)域多有涉及，也有學者表示應(yīng)將自甘風險規(guī)則應(yīng)適度放開，自甘風險的適用不應(yīng)被局限于文體活動之中。在此主要討論將自甘風險規(guī)則適用于其他領(lǐng)域的可行性。

（一）交通領(lǐng)域。在交通領(lǐng)域中，自甘風險適用主要體現(xiàn)在“好意同乘”案件中，受害人明知他人汽車不適乘但依舊選擇與其同行，此種情況則被認為屬于自甘風險。也有學者認為，當駕駛員醉酒或處于其他不適宜駕駛的狀態(tài)時，受害人依舊選擇乘車，應(yīng)視為其具有自甘風險的意思。但是，若存在醉酒駕駛、駕駛與準駕車型不符等嚴重違反交通法規(guī)的問題，駕駛員存在重大過失，此時應(yīng)該排除適用自甘風險規(guī)則，與受害人自愿參與的行為構(gòu)成比較過失，適用過失相抵。

在我國民法典尚未出臺之時，“好意同乘”領(lǐng)域自甘風險的適用主要涉及兩種情況：一是駕駛機動車時，駕駛員無法預見也無法避免的固有風險。這種風險主要是由于外界環(huán)境導致的機動車不適乘，故此時可以免除駕駛員的責任。二是不存在報酬支付的情況下，駕駛員的一般過失行為導致危險發(fā)生，此時應(yīng)認為乘客自甘風險。由于是無償同乘，故不應(yīng)讓駕駛員對乘客負有過高的安全注意義務(wù)，駕駛員輕微過失導致乘客受傷的，不承擔責任。但是，目前民法典中專門規(guī)定了好意同乘，將無償搭載作為減輕責任的因素。若好意同乘與自甘風險相結(jié)合，可能會帶來免除責任的法律適用后果。故在法律已經(jīng)做出專門規(guī)定的情形下，應(yīng)適用其專門規(guī)定。

（二）日常生活領(lǐng)域。比較法上將一些存在于生活休閑活動中的“公開和顯而易見的風險”納入自甘風險的范疇。故民法典中自甘風險規(guī)則也可以考慮在特定的生活風險領(lǐng)域適用。以男子冰面遛狗溺亡索賠案為例，在該案判決生效時，首次規(guī)定了自甘風險規(guī)則的民法典尚未出臺，法院判決被告在盡到安全保護和提醒等安全保障義務(wù)的情況下，對隨便進入危險境地的成年人不承擔侵權(quán)賠償責任，原告屬于自甘風險。與之相對的是，在2020年1月初判決的村民摘楊梅墜亡案中，再審判決一改前兩次審理中認定村委會需要承擔公平責任的判決，改判該村民行為屬于違反公序良俗，故村委會因未違反安全保障義務(wù)，不承擔賠償責任。由于楊梅案的再審是在民法典三審稿出臺之后，此時自甘風險規(guī)則已被限定在文體活動之中，故楊梅案并未援引自甘風險規(guī)則。但與永定河遛狗案對比來看，后者因適用自甘風險規(guī)則，更加清楚地體現(xiàn)“每個人都要為自己的安全負責”這一價值理念。雖然在這兩個案件中，最終確定被告是否有責任還需通過其安全保障義務(wù)來認定，無自甘風險規(guī)則被告也因未違反安全保障義務(wù)無需承擔責任，但是法律除了評價一個人的行為之外還有指引作用和教育作用。適用自甘風險制度的永定河遛狗案之所以被評選為2019年度十大影響性訴訟，正是因為其在規(guī)范社會主體行為方面具有極大的示范意義。

（三）自助旅行領(lǐng)域。所謂自助旅行，是指旅游活動愛好者根據(jù)自己的意愿安排行程的旅行方式。這種旅行區(qū)別于我們?nèi)粘⒓拥挠陕眯猩缃M織的旅行活動，旅行社更加正規(guī)，會簽訂正式的合同用以明確雙方的權(quán)利義務(wù)。而比起前者來說，自助旅行活動組織臨時、活動人員隨機，成員有很大的活動自主權(quán)，并且自助旅行的成員往往僅是業(yè)余愛好者，不具備專業(yè)的野外技術(shù)和生存知識，自助旅游的地點又多為未開發(fā)的、人跡罕至的地區(qū)，這些因素綜合起來導致自助旅游事故頻發(fā)。

民法典出臺后，自甘風險被限定在“具有一定風險的文體活動”中，但對于文體活動的范圍目前并未有一個統(tǒng)一的解釋。在民法典制定過程中，有意見提出，“自甘風險”規(guī)則的適用范圍不宜過寬，應(yīng)限定為體育比賽等具有一定風險的文體活動。據(jù)此來看，條文中的“文化活動”應(yīng)理解為體育比賽以及與之相類似的文化體育活動，故在民法典出臺后，自助旅游可能不包含在自甘風險的適用范圍內(nèi)。但是根據(jù)其特性，這是一個典型的在自甘風險正式入法后需要進一步加以規(guī)范的領(lǐng)域。需要注意的是，損害的發(fā)生不應(yīng)是由其他自助旅行者造成，否則應(yīng)是加害人通過過錯責任來進行賠償，而不是受害人自甘風險。

（四）醫(yī)療美容領(lǐng)域。普通醫(yī)療患者雖然在進行手術(shù)之前都會簽訂《手術(shù)同意告知書》，屬于明示的自甘風險，但患者進行手術(shù)與醫(yī)治是為了挽救自身的生命與健康，具有正當性與不可選擇性。比起普通的診療手段來說，醫(yī)療美容的手術(shù)風險性更大，并且市場的規(guī)制不夠嚴格，醫(yī)療整容市場迅速拓展，且業(yè)務(wù)廣泛，但不同醫(yī)院間的技術(shù)手段以及資質(zhì)卻相距甚遠。也正是因此，醫(yī)美的風險性與不可預測性都要高于普通的醫(yī)療服務(wù)。并且與普通患者不同的是，醫(yī)美者對醫(yī)美過程參與度更高，多樣的醫(yī)美手段也使其在選擇醫(yī)美方案時對風險應(yīng)有足夠認知。在醫(yī)美機構(gòu)無過錯時，即使醫(yī)美者在醫(yī)美結(jié)束后未達到其整容目的，也應(yīng)認為醫(yī)美者屬自甘風險。例如，在一起醫(yī)美案例中，美容醫(yī)院在診療開始前向患者出具了《治療知情同意書》，其中詳細陳述了可能遇到的不良反應(yīng)，患者知情并簽字，但術(shù)后患者因出現(xiàn)了知情同意書中提到的不良反應(yīng)將該美容醫(yī)院告上法庭，請求賠償金額8萬余元，最終因知情同意書格式不規(guī)范，法院判決美容醫(yī)院不應(yīng)對患者承擔醫(yī)療損害賠償責任的同時，酌情判決補償患者8，000元，雖然進行了賠付，但法院其實通過相當長篇幅認定美容醫(yī)院對患者不應(yīng)承擔醫(yī)療損害賠償責任。若是引入自甘風險規(guī)則，就可以更直接地認定該患者屬于自甘風險，從而免去美容院的賠償責任。

四、結(jié)語

自甘風險規(guī)則的確立有著重要的制度價值，它不僅為司法裁判提供正確的價值導向，也有助于解決社會機構(gòu)組織體育活動的后顧之憂。將自甘風險限定在“具有一定風險的文體活動”中，有助于遏制自甘風險規(guī)則濫用，具有積極的現(xiàn)實意義。但是從以往的司法實踐來看，還有一些領(lǐng)域需要通過自甘風險來更好地進行規(guī)制。適當擴大自甘風險的適用范圍，更能滿足司法實踐的現(xiàn)實需求，對解決司法實務(wù)中的疑難案件有重大意義。