胡瀟瀟

(中南林業(yè)科技大學 政法學院，湖南 長沙 410006)

國務(wù)院辦公廳2005年發(fā)布的《關(guān)于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》(以下簡稱《非遺保護意見》)指出“建立科學有效的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承機制，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作的傳承后繼有人”，正式建立了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目傳承制度(以下簡稱傳承制度)。傳承制度確立至今，在立法和執(zhí)法上皆取得了一定成果，但存在僅以公法保障為主，私法保障特別是知識產(chǎn)權(quán)保護不足等問題，利用知識產(chǎn)權(quán)保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在我國啟動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作時就已經(jīng)提出，并在商標領(lǐng)域有一定的實施，但涵蓋商標、專利、著作權(quán)在內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律體系尚未建成。2019年11月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》,明確要“研究制定傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)知識等領(lǐng)域保護辦法”，回應(yīng)社會需求制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護法律規(guī)范，又一次被提上日程。

一、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承制度的實施現(xiàn)狀

制定法律規(guī)范是保障傳承制度順利實施的必要前提，實踐操作運行規(guī)范是傳承制度落地實施的必要途徑。梳理我國傳承制度的實施現(xiàn)狀，對于把握我國傳承制度的執(zhí)行情況具有重要意義。

(一)制度建設(shè)回顧

在國家層面上，自2005年國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》之后，雖然十九大對國務(wù)院機構(gòu)有所調(diào)整，但推動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與傳承的法律法規(guī)、規(guī)范性文件不斷推出。國家層面對傳承制度之規(guī)定如表1①所示：

表1 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的法律法規(guī)及規(guī)范性文件匯總表(國家層面)

在地方各級，為盡可能保證數(shù)據(jù)的準確性，本文僅整理了湖南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承制度之規(guī)定，其情況如表2、表3②所示：

表2 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承地方法規(guī)及規(guī)范性文件匯總表(湖南省)

表3 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承地方法規(guī)及規(guī)范性文件匯總表(湖南省各市)

(二)實際執(zhí)行情況考察

在國家層面上，我國于2007年、2008年、2009年、2012年、2018年共計認定五批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人，其基本情況如表4③所示：

表4 國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人情況匯總表

全國各省、自治區(qū)、直轄市對各自轄區(qū)內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人的認定、管理工作與國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人認定、管理工作一脈相承，同時因各省文化資源、經(jīng)濟發(fā)展水平和行政管理等方面的不一致，具體情況稍有差異。為保證數(shù)據(jù)準確性，本文僅整理湖南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人認定與管理情況，其如表5、表6④所示：

表5 湖南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人情況匯總表(湖南省)

表6 湖南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人情況匯總表(湖南省各市)

常德市22016傳統(tǒng)戲劇、曲藝、民間文學、傳統(tǒng)技藝、民間音樂、民俗、民間舞蹈、傳統(tǒng)體育和競技831第1批未公布張家界12010具體數(shù)據(jù)未公布4022012張家界高花燈、土家花燈、土家刺繡等具體項目名稱2832015傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)音樂、曲藝、民俗、傳統(tǒng)舞蹈、傳統(tǒng)體育、游藝與雜技、傳統(tǒng)醫(yī)藥72042017具體數(shù)據(jù)未公布12益陽市12010南縣地花鼓、梅王傳說、益陽蝦子起拱等具體項目名稱1142017益陽水竹涼席制作技藝、舞鳳山石硯制作技藝、“羞山官廳”面條制作技藝等具體項目名稱13第2、3未公布永州市32014滾珠龍、零陵花鼓戲、祁陽小調(diào)等具體項目名稱842015江華羅氏瑤族醫(yī)藥痔瘡療法、祁陽小調(diào)、瑤族盤王武術(shù)等具體項目名稱852016盤王大歌、道州山歌、瑤族長鼓舞等具體項目名稱2962018象王的傳說、何仙姑的傳說、祁劇等具體項目名稱3172019九疑派古琴藝術(shù)、瑤族長鼓舞、祁陽小調(diào)等具體項目名稱21第1、2批未公布懷化市52017傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)美術(shù)、傳統(tǒng)舞蹈、戲曲、曲藝、民俗627第1到4批未公布婁底市22014新化山歌、梅山武術(shù)、舞春牛等具體項目名稱732017新化山歌、抬閣(珠梅抬故事)、溪硯制作工藝等具體項目名稱10第1批未公布湘西自治州12345數(shù)據(jù)來源于官網(wǎng)統(tǒng)一公布的統(tǒng)計文件,但具體批次、年份、項目類別、項目數(shù)量無從查證25693369316720162018民間文學、傳統(tǒng)音樂、傳統(tǒng)舞蹈、傳統(tǒng)戲劇、曲藝、傳統(tǒng)體育、游藝和雜技、傳統(tǒng)美術(shù)、傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥、民俗民間文學、傳統(tǒng)舞蹈、傳統(tǒng)戲劇、曲藝、傳統(tǒng)體育、游藝與雜技、傳統(tǒng)美術(shù)、傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥、民俗911748

根據(jù)上述統(tǒng)計，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人制度于2005年起逐漸起步，制度構(gòu)建與實踐操作范圍涵蓋國家級、省級、市級、縣級不等，其體系日臻完善。

二、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承制度存在的主要問題

通過上面的梳理可知，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承制度主要以公法規(guī)范為主，主要靠行政部門行政行為推進，法律的完善性與行政行為的積極性對于傳承制度的實際效果具有極大的影響，從上述國家級至縣級的傳承制度構(gòu)建與具體實施情況來看，我國傳承制度存在如下問題。

(一)知識產(chǎn)權(quán)制度支持缺位

《非遺保護意見》要求“加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的法律法規(guī)建設(shè)，及時研究制定有關(guān)政策措施”，2005年起圍繞傳承制度相關(guān)的立法逐漸增多。根據(jù)前述統(tǒng)計，在中央層面的六部法律使我國整體的非遺傳承工作基本有法可依，地方層面雖然沒有中央層面完整，且隨著行政級別的逐漸下降，法律規(guī)范的完整性不足，但在公法管理規(guī)范上，基本實現(xiàn)了有法可依。當前存在的主要問題是現(xiàn)有的法律規(guī)范是基于行政管理的角度所立，目的在于方便行政機關(guān)順利開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作和管理傳承人，對于《非遺保護意見》所提出的“加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)的保護”卻并沒有相關(guān)的法律法規(guī)出臺。知識產(chǎn)權(quán)作為一項具有合法壟斷性的私權(quán)，與傳統(tǒng)的債權(quán)、物權(quán)類財產(chǎn)權(quán)利不同，其權(quán)利主體、客體、內(nèi)容、權(quán)利限制等必須由專門的知識產(chǎn)權(quán)法律進行規(guī)范，是一項純粹的“法定權(quán)利”。雖然國家版權(quán)局于2014年發(fā)布了《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例(征求意見稿)》，但該條例至今未頒布施行，未能成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)著作權(quán)保護的法律依據(jù)。我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護法律規(guī)范的缺位，使得侵權(quán)糾紛中權(quán)利人面臨法律適用困難的窘境，在以往公布的案例中，無論是烏蘇里船歌，還是民間剪紙工藝糾紛案⑤，維權(quán)人主張侵犯其知識產(chǎn)權(quán)，而侵權(quán)人以公共資源抗辯的情況屢見不鮮。2019年11月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》,明確要“研究制定傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)知識等領(lǐng)域保護辦法”⑥，在加強知識產(chǎn)權(quán)保護的大背景下，回應(yīng)社會關(guān)切以及保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的現(xiàn)實需求，建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護制度，補上立法短板，已是勢在必行。

(二)對傳承人激勵不足

傳承人是落實非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承制度的重點，賦予權(quán)利可以激勵傳承人積極傳承，規(guī)定義務(wù)可以督促傳承人必須傳承，權(quán)利與義務(wù)如何配置成為傳承人順利完成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承工作的關(guān)鍵所在。根據(jù)《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人認定與管理辦法》第十七條⑦、第十八條⑧關(guān)于傳承人權(quán)利義務(wù)之規(guī)定，傳承人的義務(wù)范圍是明確的，權(quán)利卻依賴于行政部門決定，具有行政前提和不確定性。這種權(quán)利義務(wù)配置上的失衡，使得在實際運用中并不能很好地解決傳承人所面臨的經(jīng)濟困難和傳承壓力。實踐中，不少非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目因當?shù)氐哪贻p人更愿意外出打工不愿意學習、傳承而后繼無人，面臨失傳的風險⑨，造成這種現(xiàn)象的原因便在于對傳承人應(yīng)當享有的知識產(chǎn)權(quán)等私有權(quán)利法律未作規(guī)定，不確定的權(quán)利狀態(tài)使得傳承人無法依靠傳承非遺項目獲取經(jīng)濟利益以滿足生活需求，對傳承人激勵不足，無法吸引優(yōu)秀年輕人加入到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承隊伍中來。通過明確的、不依賴于行政部門的私法上的權(quán)利配置，賦予傳承人基于其傳承非遺項目所應(yīng)享有的私法權(quán)利，激勵其專心于保護、傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護法律規(guī)范不能回避的問題。

綜上，僅依靠公法不能滿足非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與傳承的實際需求，必須發(fā)揮私權(quán)的激勵作用以提高傳承人對傳承發(fā)展非遺項目的積極性。在私權(quán)體系中，知識產(chǎn)權(quán)無疑是最具有激勵作用的，以傳承人為節(jié)點構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護體系有利于解決上述問題。

三、圍繞傳承人構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護機制的可行性與正當性

知識產(chǎn)權(quán)作為一項激勵創(chuàng)新的私法權(quán)利，其運行必須有符合要求的主體，傳承人是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與傳承的核心和基礎(chǔ)，賦予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益，以回饋其通過勞動與精力對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的精心維護與傳承，激勵其專心從事傳承工作，無疑能促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與傳承，且具有可行性和正當性。

(一)圍繞傳承人構(gòu)建非遺知識產(chǎn)權(quán)保護機制的可行性

經(jīng)過復雜而嚴格的程序所認定的傳承人，對其所代表的非遺傳承項目而言，已經(jīng)具有一定的公信度和影響力，同時傳承制度如前文所述，經(jīng)過十多年的立法與實踐已經(jīng)具有較為成熟的模式，圍繞傳承人構(gòu)建非遺知識產(chǎn)權(quán)保護機制具有可行性。

1.傳承人基數(shù)龐大。傳承人包括單個的自然人和數(shù)個自然人構(gòu)成的團體。在非遺傳承制度構(gòu)建之前，傳承人早已存在，在非遺傳承制度構(gòu)建之后，根據(jù)統(tǒng)計，截止2019年末，我國共有國家級非遺代表性傳承人3068人，國家級非遺代表性項目1372項⑩，在省級及以下，湖南省有1337名非遺代表性傳承人，以湖南省代表性傳承人作參考可粗略估算全國大概已確定數(shù)萬名代表性傳承人。豐富多彩的文化資源決定了雖然我國在制度上已確定數(shù)萬名傳承人，但實際存在的傳承人數(shù)量遠遠超過已確定的傳承人數(shù)。廣大的傳承人基數(shù)對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承具有不可估量的作用，也為以傳承人為節(jié)點構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護機制提供了傳承人數(shù)量上的基本保障。

2.傳承人具有高代表性。傳承人的身份不是自封的，而是來自于特定的民族、種族、族群的認可。這種認可條件可總結(jié)為：在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承過程中,憑借所掌握的技術(shù)、技藝、技能，逐漸成為某項民族民間文化傳統(tǒng)的代表，為社區(qū)、群體、族群所公認。這種認可是一種過程性的認可，在上一代傳承人的“傳”與下一代傳承人的“承”之間逐漸完成，往往隨著上一代傳承人的逝去而增強。對于所傳承的文化項目而言，與同屬的民族、種族、族群一般群眾相比，傳承人往往對傳承本民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有更強烈的責任感，也更具有代表力，以傳承人為節(jié)點構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護機制具有代表性基礎(chǔ)。

3.現(xiàn)有傳承制度能提供工作基礎(chǔ)。傳承人一直是國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承機制的重要一環(huán)，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承制度的構(gòu)建與實際運行中，都對傳承人的義務(wù)進行了規(guī)范，構(gòu)建了傳承人權(quán)利與義務(wù)的平衡機制。知識產(chǎn)權(quán)作為一項合法的壟斷權(quán)，在給予權(quán)利人強有力的私權(quán)保護時，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)與公共利益的爭執(zhí)也隨之而來，考慮到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由特定的民族、種族、族群所創(chuàng)、所傳，其集體歸屬性不可抹殺，在圍繞傳承人構(gòu)建非遺知識產(chǎn)權(quán)保護機制時，除了強調(diào)傳承人現(xiàn)有的義務(wù)，還要合理設(shè)計傳承人基于享有非遺知識產(chǎn)權(quán)這種私法權(quán)利所應(yīng)當對等承擔的義務(wù)，以實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的平衡?，F(xiàn)有的傳承制度對傳承人權(quán)利與義務(wù)的配置和規(guī)范，可以為以傳承人為節(jié)點構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護機制、實現(xiàn)利益平衡提供借鑒，也提供了相應(yīng)的工作基礎(chǔ)。

(二)圍繞傳承人構(gòu)建非遺知識產(chǎn)權(quán)保護機制的正當性

知識產(chǎn)權(quán)制度是公認的最具激勵功能的制度，傳承人是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)順利傳承的基礎(chǔ)和關(guān)鍵，圍繞傳承人構(gòu)建非遺知識產(chǎn)權(quán)保護機制，具有正當性。

1.累積性創(chuàng)新下圍繞傳承人構(gòu)建的正當性?！霸趧?chuàng)新領(lǐng)域，絕大多數(shù)創(chuàng)新都建立在前人努力的基礎(chǔ)之上，具有演進的特性，這類創(chuàng)新被稱為累積性創(chuàng)新(Cumulative Innovation)?！盵1]累積性創(chuàng)新中最為關(guān)注的一個問題是如何協(xié)調(diào)先創(chuàng)新者與后續(xù)創(chuàng)新者之間的利益分配以達到最大化的激勵創(chuàng)新目的。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在其初始創(chuàng)造完成時，是從無到有的原始創(chuàng)新，這類創(chuàng)新因為年代久遠、文獻記載疏漏等原因?qū)τ趧?chuàng)作者、創(chuàng)作時間、創(chuàng)作內(nèi)容等已經(jīng)難以考證和還原，今天留存的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是在一個連續(xù)的、累積的創(chuàng)造過程傳承而來的。在這樣的傳承進程中，知識創(chuàng)造源泉與知識創(chuàng)造結(jié)果之間的關(guān)系是相對的，前者本身即是一種知識創(chuàng)造結(jié)果，后者亦是新一輪知識創(chuàng)新源泉。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承至今，是數(shù)代傳承人累積性創(chuàng)新的產(chǎn)物，在司法裁判中，已有裁判案例對傳承人基于傳承對象所享有的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利予以認可，如中國裁判文書網(wǎng)公布的宋秉武訴被告湖南科學技術(shù)出版社有限責任公司、西安市新華書店鐘樓書店著作權(quán)糾紛一案，法院認為，原告作為折紙技藝的傳承人，其所傳承的折紙技術(shù)既是向上一代傳承人學習得來的，也是他通過自己的總結(jié)思考改進得來的，其技藝表達了作者的思想、體現(xiàn)了作者的風格，因此，不能因為他是折紙技藝的傳承人便否認其對折紙技藝的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利。

認識到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于累積性創(chuàng)新后，進而需要思考如何協(xié)調(diào)在先創(chuàng)新者與后續(xù)創(chuàng)新者之間的利益分配以達到最大化激勵創(chuàng)新的目的。現(xiàn)階段我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護體系還未構(gòu)建起來，雖然在商標領(lǐng)域非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護工作具有一定成效，但需看到商標最基本的功能在于區(qū)分商品和服務(wù)的來源，其權(quán)能相對于專利權(quán)和著作權(quán)而言頗為有限，同時集體商標、地理標志證明商標這類商標的存在使得商標的權(quán)利主體更具有廣泛性，因此其施行較為順利，而如何在著作權(quán)和專利權(quán)領(lǐng)域協(xié)調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在先創(chuàng)新者與后續(xù)創(chuàng)新者之間的利益分配才是其知識產(chǎn)權(quán)保護的難點。傳承人是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最近一代累積性創(chuàng)新者，推定傳承人為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的在先創(chuàng)新者具有正當性，也只有傳承人作為在先創(chuàng)新者，才可作為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的起點對后續(xù)的創(chuàng)新者(即以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為公共資源進行創(chuàng)新的群體)進行知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)使用，激活權(quán)利運行機制，實現(xiàn)對在先創(chuàng)新者的權(quán)利保障。知識產(chǎn)權(quán)制度是一個開放的體系，它的創(chuàng)新和發(fā)展可以通過完善規(guī)則、拓展客體范圍及調(diào)適權(quán)利內(nèi)容等多種途徑來實現(xiàn)。當人們面對一種新的知識產(chǎn)權(quán)保護對象時，應(yīng)該摒棄傳統(tǒng)著作權(quán)制度抑或傳統(tǒng)專利制度的單純比較和靜態(tài)選擇，以動態(tài)的眼光看待知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展對新客體的包容性[2]。

2.工具主義下圍繞傳承人構(gòu)建的正當性。澳大利亞學者彼得·德霍斯教授在其《知識財產(chǎn)法哲學》一書中提出對待知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)以工具主義取代獨占主義的理念。其認為獨占主義并非真正意義上的財產(chǎn)理論,而只是一種信念和態(tài)度，這使得獨占主義者奉行財產(chǎn)原教旨主義,將財產(chǎn)利益置于道德上至高無上的地位[3]。而工具主義則不然，較之構(gòu)成財產(chǎn)的哲學觀察特征的形而上學、倫理學和認識論等方面的問題，知識產(chǎn)權(quán)工具主義更多地關(guān)注財產(chǎn)的行為方面[4]222。在與道德的關(guān)系上，工具主義的立場認為，財產(chǎn)服務(wù)于道德價值，但并非道德價值之基礎(chǔ)[4]222。同時工具主義對人本主義的要求是極小的，但卻能推動知識財產(chǎn)理論從狹隘的技術(shù)性向廣泛的評估性發(fā)展，從而在人力資源和信息公平上達到良好的效果[4]223。工具主義財產(chǎn)理論并非依據(jù)付出勞動、創(chuàng)造價值的回報預(yù)期應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo這種漫無目的的非法律意義上的道德觀念進行，而是旨在說明工具主義原理所產(chǎn)生的各種義務(wù)[4]227。在工具主義下，知識財產(chǎn)權(quán)是一種特權(quán)，同時相伴隨的是享有特權(quán)應(yīng)承擔的義務(wù)。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的財產(chǎn)價值在文藝匯演、旅游開發(fā)、醫(yī)藥改進等諸方面已經(jīng)逐漸被認可，在工具主義下，知識產(chǎn)權(quán)制度作為一種保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律工具選擇，在規(guī)范非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的財產(chǎn)行為，扭轉(zhuǎn)將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為公共資源濫用的不道德行為以及多方面評估非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟屬性上具有獨特價值。而選擇傳承人作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的代表性主體，同時對其規(guī)范與此特權(quán)相匹配的義務(wù)，此種工具主義下的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護，在賦權(quán)、義務(wù)設(shè)計和激勵非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承中，能夠達到良好的運行效果，并實現(xiàn)良性循環(huán)，因而具有正當性。

四、圍繞傳承人構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護制度的建議

在建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護制度的探索中，在商標、專利、著作權(quán)三類知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域取得的效果可謂天差地別：在商標領(lǐng)域是如火如荼，專利是喜憂參半，而著作權(quán)保護卻是一片慘淡。產(chǎn)生如此差異的原因在于各項知識產(chǎn)權(quán)要求與價值取向不同，但這并不意味著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)只能依托商標保護。本文認為，圍繞傳承人構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護制度，既要回應(yīng)現(xiàn)實需求，又要達到《非遺保護意見》所制定的目標。

(一)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商標保護

商標的主要功能和價值在于實現(xiàn)區(qū)分商品或者服務(wù)的來源，規(guī)范市場正常競爭秩序，保護消費者合法權(quán)益。作為“各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所”，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)正好可利用商標法所規(guī)定的地理標志證明商標、集體商標等機制探索利用模式。實踐中，被認定為國家級、省級、市級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的項目，通過一定的宣傳，不僅可成為當?shù)貙氋F的旅游資源，項目的衍生物亦可成為熱門商品銷往世界各地，例如蜀繡，作為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其既是鮮艷的地理標志、光榮的集體標志，還是耀眼的民族品牌。

目前我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被注冊為商標的現(xiàn)象已大量存在,且呈現(xiàn)快速增加趨勢。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標申請主體中企業(yè)和個人占比很大,由協(xié)會、政府或事業(yè)單位申請的集體和證明商標占比極低[5]，這說明非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為地域性、集體性財富，多為私人把持，為地區(qū)、集體創(chuàng)造的福利程度較低。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標保護，宜通過地理標志證明商標和集體商標模式進行，“地理標志在自然因素與人文因素相結(jié)合、主體不確定性、權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓性、權(quán)利永久性等方面與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)高度契合,能夠突破傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的障礙,促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的新發(fā)展?！盵6]集體商標在申請主體、權(quán)利主體、權(quán)利義務(wù)、參與退出諸方面可最大程度保障非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隸屬群體的利益，真正實現(xiàn)“反哺”，實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承地區(qū)的利益。

本文認為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標保護制度可圍繞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目傳承人構(gòu)建，以傳承人作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標權(quán)利主體。在我國，傳承人并不僅指自然人，還包括組織。我國已形成較為成熟的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人認定與管理制度，以傳承人作為其傳承項目的商標申請人，可以阻止其他自然人、法人等對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標的惡意注冊，進一步回報傳承人為傳承所付出的心血，也能讓傳承人所屬的民族、種族、族群以及傳承地區(qū)獲益。

(二)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的專利、商業(yè)秘密保護

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)十大項目類型中，傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)技藝等涉及發(fā)明創(chuàng)造的部分，探索專利、商業(yè)秘密保護途徑一直是研究重點。我國現(xiàn)有的專利審查標準是“新穎性、創(chuàng)造性與實用性”，不符合要求的申請將被駁回，但此“三性”標準是針對新技術(shù)制定的，現(xiàn)代專利制度有必要為過往技術(shù)預(yù)留空間而規(guī)定開放性條款，將雖不具有“新穎性、創(chuàng)造性與實用性”但能滿足公眾需求的專有非公知技術(shù)納入專利權(quán)客體范疇，為徘徊在專利制度門外的技術(shù)打開一扇窗。以傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)技藝為例，它們雖是傳統(tǒng)知識的積累，但并不當然屬于公共資源而進入公有領(lǐng)域。如傳統(tǒng)醫(yī)藥經(jīng)過歷史檢驗具有一定的治療功效，其與現(xiàn)代醫(yī)藥所起的治療作用并無差別，且掌握某類傳統(tǒng)醫(yī)藥系統(tǒng)知識的，并不是同行業(yè)的普遍人員，在對現(xiàn)代醫(yī)藥予以專利保護的同時，傳統(tǒng)醫(yī)藥卻游離在公共領(lǐng)域與私人權(quán)益的模糊地帶。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中傳統(tǒng)醫(yī)藥、技藝知識具有地域性、集體性、非新穎性等特征,自身屬性特點又不同于現(xiàn)代知識產(chǎn)品[7]，圍繞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)專利保護體現(xiàn)出其特殊性。本文認為，應(yīng)當構(gòu)建以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人為核心的專利、商業(yè)秘密保護模式，理由有二：一是我國傳承人制度已經(jīng)基本成熟，其逐級申報的方式，申報的內(nèi)容說明、申報的條件與程序已經(jīng)于公法層面對傳統(tǒng)醫(yī)藥、技藝進行審核與篩選，對于影響深遠、價值巨大、涉及國家安全的傳統(tǒng)醫(yī)藥、技藝等，可基于此程序進入國家保密配方途徑予以保護，例如云南白藥，其是國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，項目類型為傳統(tǒng)醫(yī)藥，同仁堂安宮牛黃丸，其制作技藝是國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，項目類型是傳統(tǒng)技藝，而對于達不到國家保密配方的傳統(tǒng)醫(yī)藥、技藝，鑒于其非公知性，專利、商業(yè)秘密便可成為促使其推廣并造福社會的有效路徑。二是傳承人認定具有嚴格的條件與程序要求，同時認定其為傳統(tǒng)醫(yī)藥、技藝傳承人之后，傳承人負有義務(wù)開展傳承活動，培養(yǎng)后繼之人，若無私法上的專有權(quán)賦能，傳承人便無法對傳承項目進行有效管理，難免外國“海盜”、國內(nèi)“搭便車”現(xiàn)象迭出，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所屬民族、種族、族群的利益得不到保障。因此，建立以傳承人為核心的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)專利、商業(yè)秘密保護模式，以傳承人作為專利、商業(yè)秘密的權(quán)利主體，既能促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與傳承，也能規(guī)范其開發(fā)和利用，有利于發(fā)揮其市場價值和社會價值。

(三)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的著作權(quán)保護

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與民間文學藝術(shù)具有天然的聯(lián)系，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中，包含有大量的民間文學、傳統(tǒng)音樂、傳統(tǒng)舞蹈、傳統(tǒng)戲劇、曲藝、傳統(tǒng)美術(shù)等民間文學藝術(shù)，利用知識產(chǎn)權(quán)保護民間文學藝術(shù)作品已經(jīng)為我國著作權(quán)法第六條所原則性規(guī)定，但民間文學藝術(shù)作品畢竟與現(xiàn)有著作權(quán)制度在權(quán)利主體、權(quán)利期間、權(quán)利限制等方面具有差異，此等理論上的難題使《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》遲遲不能出臺，造成實踐中民間文學藝術(shù)私法保護制度不健全，挫傷了民間文學藝術(shù)所屬群體特別是其傳承人的認同心和歸屬感，尤其是在面臨其傳承與發(fā)展的民間文學藝術(shù)被濫用、維權(quán)卻無法可依的窘境時更會挫傷其民族感情，還有可能影響民族團結(jié)。

在有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(民間文學藝術(shù))著作權(quán)保護的研究中，能否適用著作權(quán)保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、民間文學藝術(shù)一直存在爭議，學界在權(quán)利主體、權(quán)利期間、權(quán)利限制等方面皆認同民間文學藝術(shù)不同于現(xiàn)有著作權(quán)法所保護的對象，但應(yīng)當清楚的是，著作權(quán)法現(xiàn)有保護對象并不等于著作權(quán)法所應(yīng)保護的全部對象。因為雖然我國現(xiàn)行著作權(quán)法對所保護的對象采用一一列舉且是封閉窮盡的立法例，但時代發(fā)展與價值判斷無時不在影響著作權(quán)的客體范圍，其封閉圈越擴越大是必然趨勢，我國著作權(quán)法正在進行的第三次修訂即可說明問題。除國家、少數(shù)民族聚居區(qū)地方政府外，對民間文學藝術(shù)保護具有強烈愿望和訴求的是其傳承人，圍繞傳承人構(gòu)建民間文學藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護模式，既能回饋傳承人付出的精力與心血激勵傳承，同時，權(quán)利主體的確定有利于與商業(yè)開發(fā)者之間建立便捷且合法有效的授權(quán)機制，從而可促進民間文學藝術(shù)的傳承、保護和利用進入良性循環(huán)。

五、結(jié) 語

傳承是我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的核心和靈魂，傳承工作必須依靠傳承人而進行。知識產(chǎn)權(quán)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并非楚河漢界，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實行知識產(chǎn)權(quán)保護也不存在法理障礙，為了滿足非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與傳承的實際需要，研究制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護法律規(guī)范已是蓄勢待發(fā)。通過傳承人構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護機制，發(fā)揮商標、專利、商業(yè)秘密、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)法律制度的激勵功能，將彌補當前非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護以公法為主的缺陷，健全非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法律體系，規(guī)范非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的挖掘、傳承與利用，更好地保護民族瑰寶。

注釋：

① 數(shù)據(jù)來源于國家文化和旅游部、湖南省文化和旅游廳、省內(nèi)各市文化和旅游局以及無訟法律檢索官網(wǎng)，數(shù)據(jù)截止于2020年6月1日。

② 數(shù)據(jù)來源于國家文化和旅游部、湖南省文化和旅游廳、省內(nèi)各市文化和旅游局以及無訟法律檢索官網(wǎng)，數(shù)據(jù)截止于2020年6月1日。

③ 國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目傳承人數(shù)據(jù)來源于國家文化和旅游部以及百度以“國家級第x批非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目傳承人”為關(guān)鍵詞檢索，數(shù)據(jù)截止于2020年6月1日。

④ 傳承人數(shù)據(jù)來源于湖南省文化和旅游廳、省內(nèi)各市文化和旅游局以及百度以“xx省/市第x批非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目傳承人”為關(guān)鍵詞檢索，數(shù)據(jù)截止于2020年6月1日。

⑤ 見原告宋秉武訴被告湖南科學技術(shù)出版社有限責任公司、西安市新華書店鐘樓書店著作權(quán)糾紛一案一審民事判決書，(2016)陜0103民初1111號，載裁判文書網(wǎng)，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=6b025f4099f54dd4ab86cfca438158d4，最后訪問時間2020年7月10日。

⑥ 中國政府:http://www.gov.cn/xinwen/2019-11/24/content_5455070.htm，最后訪問時間2020年7月10日。

⑦ 文化和旅游主管部門根據(jù)需要采取下列措施，支持國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人開展傳承、傳播等活動：(一)提供必要的傳承場所；(二)提供必要的經(jīng)費資助其開展授徒、傳藝、交流等活動；(三)指導、支持其開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)記錄、整理、建檔、研究、出版、展覽展示展演等活動；(四)支持其參加學習、培訓；(五)支持其參與社會公益性活動；(六)支持其開展傳承、傳播等活動的其他措施。

⑧ 傳承人承擔下列義務(wù)：(一)開展傳承活動，培養(yǎng)后繼人才；(二)妥善保存相關(guān)實物、資料；(三)配合文化和旅游主管部門及其他有關(guān)部門進行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查；(四)參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益性宣傳等活動。

⑨ 筆者“民間口傳文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護研究——以湖南新寧瑤族‘峒話’口傳文化遺產(chǎn)為例”課題研究在湖南省邵陽市新寧縣麻林、黃金兩個瑤族鄉(xiāng)田野調(diào)查期間，湖南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護項目“八峒瑤族跳鼓壇”(俗稱“打古堂·慶盤王”)傳承人雷學勇(1936年出生)、邵陽市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護項目“竹根儺面”傳承人唐光旭(1949年出生)兩位老人都對筆者談到其傳承的非遺項目沒有年輕人愿意學，因為學這個養(yǎng)活不了自己，更別說成家立業(yè)，年輕人都外出打工了，找不到學徒，兩位老人都對當?shù)胤俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)傳承后繼無人深感憂慮，擔心本民族代代相傳的瑰寶在自己手里失傳，反復提到希望政府能出臺相關(guān)法規(guī)、政策扭轉(zhuǎn)這種局面。

⑩ 數(shù)據(jù)來源：中華人民共和國文化和旅游部2019年文化和旅游發(fā)展統(tǒng)計公報，載中華人民共和國文化與旅游部官網(wǎng)，http://zwgk.mct.gov.cn/auto255/202006/t20200620_872736.html?keywords=，最后訪問時間2020年7月10。