張保紅

（廣東外語外貿(mào)大學(xué) 土地法制研究院，廣東 廣州 510420）

一、問題的提出

《民法典》的一大創(chuàng)新是將人格權(quán)制度獨(dú)立成編，這一創(chuàng)新強(qiáng)化了對人格權(quán)的保護(hù)，但也出現(xiàn)了一些新的問題需要解決?！睹穹ǖ洹贰叭烁駲?quán)編”規(guī)定了眾多的人格權(quán)，學(xué)界在論及人格權(quán)時(shí)，往往從整體上認(rèn)為這些權(quán)利具有相同的客體和相同的性質(zhì)。在我國，流行的學(xué)說認(rèn)為人格權(quán)的客體是人格利益，進(jìn)而認(rèn)為人格權(quán)是一種支配性權(quán)利[1]45[2]15。但是，這樣會(huì)帶來一系列非常嚴(yán)重的問題：如果人格權(quán)的客體統(tǒng)一為外在于人的人格利益，為支配性權(quán)利，那么為什么《民法典》第九百九十二條①又明確規(guī)定“人格權(quán)不得放棄、轉(zhuǎn)讓或者繼承”？不得放棄、轉(zhuǎn)讓、繼承的人格權(quán)又怎么算是一種支配權(quán)？是不是所有的人格權(quán)都無一例外不得放棄、轉(zhuǎn)讓或者繼承？如果這樣，那實(shí)踐中的企業(yè)名稱權(quán)轉(zhuǎn)讓以及自然人的肖像權(quán)的許可又怎么理解？顯然，這種統(tǒng)一的看法導(dǎo)致理論與實(shí)踐出現(xiàn)抵牾。

筆者認(rèn)為，解決這一問題的思路應(yīng)當(dāng)是根據(jù)確立依據(jù)的不同給人格權(quán)劃分不同類型，進(jìn)而對不同類型的人格權(quán)給予不同對待。人格權(quán)在我國是基于兩個(gè)理由確立的，而基于這兩個(gè)理由分別對應(yīng)兩種不同類型的人格權(quán)。本文以下部分先討論人格權(quán)在我國立法上的確立依據(jù)，然后展開討論人格權(quán)的類型劃分及相關(guān)規(guī)范的具體適用。

二、人格權(quán)制度沿革及在我國立法上的確立依據(jù)

盡管《民法典》已經(jīng)頒布，但還是有必要討論人格權(quán)在實(shí)證法上的確立依據(jù)，如此方能正確劃分人格權(quán)類型并為人格權(quán)相關(guān)規(guī)定的適用打下堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。在比較法上，人格權(quán)作為一種實(shí)證權(quán)利在理論上并未達(dá)成一致意見，將其獨(dú)立成編的更是鳳毛麟角。《民法典》順應(yīng)人格權(quán)保護(hù)的時(shí)代需要，發(fā)展了人格權(quán)理論，并最終確立了人格權(quán)制度。

（一）人格權(quán)制度在比較法上的較量

1.早期立法對人格權(quán)的否定

民法研究，“言必稱羅馬”。但是，人格權(quán)的理論并不是起源于羅馬法[3]。經(jīng)考察發(fā)現(xiàn)，法國法學(xué)家多內(nèi)魯斯最早提出了生命權(quán)、身體完整權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等權(quán)利[4]，將一些人格利益（其實(shí)是人格元素）上升為權(quán)利，為人格權(quán)理論的開創(chuàng)者。早期的人格權(quán)作為自然權(quán)利的一部分，被認(rèn)為是自然存在的。之后，人們以此為據(jù)支持人格權(quán)作為實(shí)證法上的權(quán)利。

康德與薩維尼的反對改變了早期人格權(quán)發(fā)展的軌跡?？档抡J(rèn)為，人“永遠(yuǎn)要當(dāng)作目的，不論是對自己還是對于他人”[5]?？档碌臋?quán)利體系中沒有人格權(quán)的位置，理性支配的對象只有三種：“具有形體的外在于我的物（物權(quán)）；別人去履行一種特殊行為的自由意志（債權(quán)）；別人與我的關(guān)系中，他所處的狀態(tài)（身份權(quán)）?！盵6]康德的理論為薩維尼所倡導(dǎo)，“一個(gè)人不能擁有對自己的身體及其各個(gè)組成部分的權(quán)利，否則人就會(huì)擁有自殺的權(quán)利”[7]。薩維尼的觀點(diǎn)為溫德沙伊德所繼承。一般認(rèn)為，后者的意見影響了《德國民法典》的立場?！兜聡穹ǖ洹穬H在侵權(quán)部分規(guī)定侵犯“生命、身體、健康、自由”等人格元素要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任②。除了姓名權(quán)，《德國民法典》沒有承認(rèn)一般意義上的人格權(quán)③。受《德國民法典》影響，《日本民法典》《瑞士民法典》也沒有規(guī)定人格權(quán)。《瑞士民法典》僅在第28條第1款規(guī)定了侵犯人格的一般條款。

近代其他國家的立法例也大多沒有規(guī)定人格權(quán)。例如，開一代風(fēng)氣之先的1804年《法國民法典》沒有規(guī)定人格權(quán)。法國的人格很早就得到保護(hù)。據(jù)薩維尼考察，在他那個(gè)年代，法國的人格保護(hù)范圍已經(jīng)涉及生命、身體、名譽(yù)、姓名、肖像和信用等[7]。需要被保護(hù)的對象通過第1382 條侵權(quán)責(zé)任一般條款進(jìn)行保護(hù)。由于第1382條保護(hù)對象無所不包，司法甚至沒有必要發(fā)展一般人格權(quán)理論。英美法的情況大抵也是如此，人格是由侵權(quán)法加以保護(hù)的。

2.人格權(quán)的復(fù)興及其原因

二戰(zhàn)以后，隨著自然法的復(fù)興，個(gè)別國家的民法典在主體部分規(guī)定了人格權(quán)。例如，《埃塞俄比亞民法典》在第1編“人”編專設(shè)“人格權(quán)”一節(jié)，規(guī)定了諸多具體人格權(quán)。然而，這些所謂的權(quán)利，除姓名權(quán)和肖像權(quán)外，其他均未具體冠以權(quán)利之名，并且這些權(quán)利多數(shù)也屬于憲法上的基本權(quán)利或者屬于自然法上的權(quán)利。類似的立法還有《葡萄牙民法典》《魁北克民法典》等。筆者認(rèn)為，這些立法例是自然法實(shí)證化的一種嘗試，但這種嘗試顯然并沒有經(jīng)過嚴(yán)格的邏輯論證，這從將人格權(quán)列入主體法而不是分則之中即可看出。這些立法例也多屬于法國法系，對我國并無多少借鑒意義。倒是對德國一般人格權(quán)制度的出現(xiàn)，值得研究其原因。

為了不至于因?yàn)檫^度保護(hù)而妨害自由，《德國民法典》對需要保護(hù)的人格元素進(jìn)行規(guī)定，即只有列明的人格元素才能得到保護(hù)。鑒于需要保護(hù)的人格元素法定和沒有瑞士法那樣的人格保護(hù)的一般條款，一般人格如果想以本體保護(hù)方式得到保護(hù)已經(jīng)不可能?！兜聡穹ǖ洹返?23 條第1 款在“生命、身體、健康、自由”等之后并沒有列舉“其他人格元素”，此時(shí)，保護(hù)“其他人格元素”只能在該條規(guī)定的“其他權(quán)利”之上做文章了。這樣，“其他人格元素”隱于“其他權(quán)利”之后以一般人格權(quán)的形式出現(xiàn)了。一般人格權(quán)是德國聯(lián)邦最高法院通過“讀者來信案”“騎士案”“錄音案”以及“索拉雅案”等創(chuàng)立的，是法官造法的結(jié)果。也就是說，其并未得到立法的確認(rèn)，直到今天也是如此。事實(shí)上，此種權(quán)利并不是真正的權(quán)利，而是不得已以權(quán)利的形式出現(xiàn)。正如德國學(xué)者所言：“當(dāng)一個(gè)科學(xué)的描述與世界不相符時(shí)，描述是錯(cuò)誤的，而世界并沒有改變。但一個(gè)與來源不符的法律‘描述’卻能改變法?！盵8]這樣做也不是沒有任何好處，即它始終潛伏于《德國民法典》第823條的其他權(quán)利之中，不會(huì)對整個(gè)民法典體系造成重大的破壞。

近現(xiàn)代人格權(quán)之爭可以歸結(jié)為自然權(quán)利和實(shí)證權(quán)利的較量，即作為自然權(quán)利的人格權(quán)究竟可否規(guī)定于實(shí)證法之中。羅馬法的復(fù)興使得平等、自由、獨(dú)立作為人的自然權(quán)利的觀念深入人心，但未經(jīng)嚴(yán)格證明的自然權(quán)利并不能簡單地等同于實(shí)證權(quán)利。因此，大多數(shù)國家特別是有影響力的國家的民法典基本上沒有承認(rèn)人格權(quán)，其有關(guān)人格保護(hù)的條款主要規(guī)定于侵權(quán)法之中。然而，時(shí)代發(fā)展對人格保護(hù)提出了新的要求：一方面，法律應(yīng)當(dāng)回應(yīng)人格尊嚴(yán)等精神性人格元素的保護(hù)需求；另一方面，法律應(yīng)當(dāng)回應(yīng)一些人格元素衍生的財(cái)產(chǎn)利益的利用需求。為應(yīng)對這一新的要求，德國司法推出了一般人格權(quán)。相比之下，我國則直接承認(rèn)各種類型的人格權(quán)。

（二）人格權(quán)在我國立法上的確立依據(jù)

如前所述，我國從一開始就在實(shí)證法上承認(rèn)了人格權(quán)。馬俊駒教授、張翔教授是國內(nèi)為數(shù)不多的探討人格與人格權(quán)本質(zhì)的學(xué)者。他們認(rèn)為，人格權(quán)成為一種權(quán)利有兩個(gè)理由：第一，人的倫理價(jià)值外在化。生命、尊嚴(yán)等的倫理價(jià)值雖是人不可或缺的屬性，但是，現(xiàn)代社會(huì)中擴(kuò)展后了的人的倫理價(jià)值如肖像等，“已經(jīng)與人的本體漸行漸遠(yuǎn)了”[9]。第二，人對于自身具有事實(shí)上的支配力[9]?；谏鲜隼碛?，兩位學(xué)者認(rèn)為，原來支持人格權(quán)不是一種權(quán)利的理論基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在，承認(rèn)人格權(quán)是一種權(quán)利將是現(xiàn)實(shí)選擇。不可否認(rèn)，承認(rèn)人格權(quán)是一種現(xiàn)實(shí)選擇，但是，簡單地說人的倫理價(jià)值外在化和人對于自身具有事實(shí)上的支配力是值得商榷的。第一，人的倫理價(jià)值不可能外在化。人的倫理價(jià)值就是“生命、身體、健康、自由、尊嚴(yán)、名譽(yù)”等人格元素[10]。然而，作為人的構(gòu)成部分，人格元素如果外化，意味著人物不分，甚至人將不為人。同時(shí)，權(quán)利是“意志在外部領(lǐng)域的自由的空間”[9]，作為人的構(gòu)成部分，權(quán)利又怎么能成為意志作用的對象呢？第二，人自身在法理上不可能被事實(shí)支配。一則，“事實(shí)支配”并不都具有法律意義。法律有法律調(diào)控的空間，世間萬物關(guān)系，并不是都需要法律調(diào)控的，不具有法律意義的支配沒有意義。二則，當(dāng)法律確認(rèn)一種權(quán)利，法律就加入了正當(dāng)性的價(jià)值判斷，即在此范圍行事是正確的。問題是，法律有權(quán)評判人的自殺行為的對錯(cuò)嗎？有權(quán)評判人類的戀愛行為嗎？如果將自由視為一種權(quán)利，戀愛行為就有可能歸入法律的調(diào)整范圍，如此顯然不利于人格的自由發(fā)展。

筆者認(rèn)為，人格權(quán)在我國法律上的確立有以下兩個(gè)原因：第一，人的倫理價(jià)值盡管不能外化，但部分人格元素能夠衍生出財(cái)產(chǎn)。衍生財(cái)產(chǎn)雖由人格元素衍生而來，但已與人格元素分離，并不是人格元素本身。具體而言，作為人格元素的姓名、肖像可以衍生出同樣名為姓名、肖像的財(cái)產(chǎn)，但該姓名、肖像已非作為人格元素的姓名、肖像?；蛘哒f，存在兩種意義上的姓名、肖像，前者是人格意義上的，后者則是財(cái)產(chǎn)法意義上的，后者是由前者衍生出來的。在法國，Acquarone將肖像區(qū)分為人的固有的部分和可得利用的財(cái)產(chǎn)，并認(rèn)為二者在法律意義上是不同的[4]。第二，人格元素有被保護(hù)的需要。盡管人格元素屬于人自身，在此之上不能成立權(quán)利，但是為了保護(hù)人格元素，法律卻可以賦予人針對他人行為的保護(hù)性權(quán)利。以個(gè)人信息為例，盡管我國法律未承認(rèn)在個(gè)人信息之上可以成立具有支配性的個(gè)人信息權(quán)，但出于保護(hù)個(gè)人信息的需要，《民法典》第一千零三十七條規(guī)定了針對他人行為的保護(hù)性請求權(quán)?；诒Ｗo(hù)需要的保護(hù)性人格權(quán)得到我國許多學(xué)者的承認(rèn)。例如，梁慧星先生也持人格權(quán)保護(hù)性質(zhì)說，建議在“自然人”部分以“權(quán)利保護(hù)”的方式規(guī)定人格權(quán)[11]。

盡管人格權(quán)可以在實(shí)證法規(guī)定，但是人格權(quán)實(shí)質(zhì)上是由兩種性質(zhì)迥異的權(quán)利類型組成的，對此，必須予以嚴(yán)格區(qū)分，并分別構(gòu)造各自的法理基礎(chǔ)。

三、《民法典》人格權(quán)的二元區(qū)分

人格權(quán)包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等，這些權(quán)利并非同一性質(zhì)，如何區(qū)分才能更好地反映人格權(quán)的性質(zhì)，更準(zhǔn)確地適用法律？如前所述，人格權(quán)在我國是基于兩個(gè)理由確立的。這是兩個(gè)相互獨(dú)立的理由，基于它們分別成立兩種不同類型的人格權(quán)，即保護(hù)性人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)。

（一）保護(hù)性人格權(quán)

保護(hù)性人格權(quán)，是權(quán)利人為了保護(hù)自身人格元素而針對他人的行為所享有的請求權(quán)。保護(hù)性人格權(quán)包含生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)和自由權(quán)等權(quán)利。將這類權(quán)利解釋為保護(hù)性人格權(quán)，既反映了其基本的特征，又不違反權(quán)利的基本法理。

1.保護(hù)性人格權(quán)的客體是他人行為

在學(xué)說上，一些學(xué)者一度認(rèn)為人格權(quán)的客體是人格元素。在德國，科勒即明確表示：“人格權(quán)的客體為其自身之人格，故主體與客體同屬一人。”[2]在我國，張俊浩教授也認(rèn)為人格權(quán)的客體是人格元素[12]143-144。但這種主客同體的學(xué)說值得商榷?？档抡J(rèn)為：“有理性的生靈叫做‘人’，因?yàn)槿艘榔浔举|(zhì)即為目的本身，而不能僅僅作為手段來使用?！盵13]一些學(xué)者提出人格權(quán)的客體是人格利益。事實(shí)上，不存在所謂的人格利益，因?yàn)樽约河谧约河欣恼f法有悖邏輯，所謂人格利益不過是人格元素的另外一種說法。正如張俊浩教授所言，如果人格權(quán)的客體為人格利益，如果視人格利益為身外之物，那么作為對身外之物所擁有的絕對權(quán)利，人格權(quán)將與物權(quán)沒有什么區(qū)別，進(jìn)而沒有獨(dú)立的必要[12]。

如果我們認(rèn)識到保護(hù)性人格權(quán)是一種請求權(quán)，那么其客體的問題便迎刃而解。仔細(xì)分析就可發(fā)現(xiàn)，保護(hù)性人格權(quán)無法獨(dú)立實(shí)現(xiàn)，它需要請求義務(wù)人的配合，這無疑表明保護(hù)性人格權(quán)在性質(zhì)上是請求權(quán)而非支配權(quán)。請求權(quán)，依其性質(zhì)，其客體是行為，如債權(quán)的客體是他人的給付行為。就保護(hù)性人格權(quán)而言，其真正客體是他人對權(quán)利人人格元素現(xiàn)實(shí)存在或可能存在的行為。例如，生命權(quán)的客體是他人不得損害權(quán)利人生命安全和生命尊嚴(yán)的行為（《民法典》第一千零二條），身體權(quán)的客體則是他人不得損害權(quán)利人身體完整和行動(dòng)自由的行為（《民法典》第一千零三條）等。保護(hù)性人格權(quán)將客體定性為他人的行為，由于其不是針對人格元素所享有的權(quán)利，故其作為權(quán)利可以成立。

2.保護(hù)性人格權(quán)沒有積極的內(nèi)容

權(quán)利通常有積極的內(nèi)容，有明確的邊界?！斑@既為權(quán)利保護(hù)機(jī)制所要求，也是權(quán)利本身的一種基本特征。”[14]但就保護(hù)性人格權(quán)而言，它沒有積極的內(nèi)容，既不能用來轉(zhuǎn)讓[15]，也不能用來使用（這里的使用指的是法律意義上的使用，如抵押等。事實(shí)上的利用雖然很多，但并不具有法律意義）。保護(hù)性人格權(quán)的內(nèi)容也不是人格獨(dú)立、人格平等、人格尊嚴(yán)和人格自由。這種抽象描述不僅沒有意義，還混淆了權(quán)利與權(quán)利能力的區(qū)別。

如果保護(hù)性人格權(quán)不存在積極的內(nèi)容，那么又如何解釋諸多人類自處的行為，如人的思想、喜怒哀樂、業(yè)余愛好以及其他不涉及物質(zhì)利益的相關(guān)行為？特別是如何解釋自殺、自虐等行為？筆者認(rèn)為，上述領(lǐng)域?qū)儆谥黧w自身的領(lǐng)域。主客殊途，應(yīng)用于客體的法則不能應(yīng)用于主體。法律不應(yīng)當(dāng)積極介入主體自身的領(lǐng)域，這一領(lǐng)域的很多行為，法律既不能予以支持也不能予以禁止，甚至無法禁止，例如性虐待。法律不能評價(jià)這類行為。法律規(guī)定權(quán)利的積極內(nèi)容，目的在于定分止?fàn)?，在于劃清與他人的物質(zhì)利益界限。在不涉及利益的人格領(lǐng)域，規(guī)定權(quán)利的積極內(nèi)容是沒有用處的。例如，我們不能說人有吃飯的權(quán)利、有喝水的權(quán)利，這種說法沒有意義。長期以來，法學(xué)界一直囿于法律與權(quán)利所構(gòu)筑的話語體系中，本應(yīng)當(dāng)是人格自處的領(lǐng)域，我們非將其套入權(quán)利解釋體系中去。人格是復(fù)雜的，權(quán)利則是相對簡單的。人格有其自身的邏輯，權(quán)利不得為其背書。人格運(yùn)行中的一些行為很難說是對是錯(cuò)，而權(quán)利加入則帶有價(jià)值判斷的作用。如果我們認(rèn)為變性是一種權(quán)利，那么可能意味著法律是在肯定變性，但如果將其歸入人格自身的運(yùn)行法則，那么我們就沒有進(jìn)行價(jià)值判斷。就如自殺一樣，我們無法用法律去判斷這一行為是對是錯(cuò)?！爸劣谕ㄟ^消滅自身來‘拋棄’人格權(quán)之行為，法律雖不可予以制裁，卻也不必以之為正當(dāng)?！盵16]法律對此應(yīng)當(dāng)置身事外。法律不是萬能的，而是有其特定的適用范圍。與人格相關(guān)的行為，值得肯定者不需要實(shí)定法背書；相反，應(yīng)予否定者，法律也不應(yīng)當(dāng)介入。法律應(yīng)當(dāng)從人類自己的生活領(lǐng)域走開。

3.保護(hù)性人格權(quán)的性質(zhì)

保護(hù)性人格權(quán)是一種僅有消極內(nèi)容，即僅在人及人格元素受到侵害時(shí)才能體現(xiàn)出來的權(quán)利。如上所述，許多學(xué)者對此給予支持，這里不再贅述。保護(hù)性人格權(quán)也不是支配權(quán)。如果賦予主體對其人格元素如生命、身體以支配性，將會(huì)出現(xiàn)自殺、請求他人幫助自殺、器官買賣等道德風(fēng)險(xiǎn)[17]。人不能享有對自身的支配權(quán)。法律不可能承認(rèn)一種自殺或自虐的權(quán)利，也不可能承認(rèn)一種出賣自由的權(quán)利。在德國，有關(guān)人格權(quán)理論的文獻(xiàn)卷帙浩繁，但并沒有人格可受支配的論述[18]。相反，拉倫茨和博伊廷等或指出人格權(quán)僅指人身不受侵犯[19]，或者指出人不能支配和利用自身，否則會(huì)踐踏人的尊嚴(yán)[20]89。保護(hù)性人格權(quán)是請求權(quán)。保護(hù)性請求權(quán)不能自己獨(dú)自實(shí)現(xiàn)權(quán)利，其需要得到相關(guān)義務(wù)人的配合。如前所述，請求權(quán)性質(zhì)使得他人的行為成為保護(hù)性人格權(quán)的客體成為可能，從而使保護(hù)性人格權(quán)得以在實(shí)證法上成立。保護(hù)性人格權(quán)同時(shí)還是絕對權(quán)。保護(hù)性人格權(quán)的請求義務(wù)人包括所有現(xiàn)實(shí)或潛在可能對權(quán)利人人格元素造成損害的人。請求權(quán)的性質(zhì)并不妨礙保護(hù)性人格權(quán)成為一種絕對性權(quán)利。

（二）財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)

財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)，即在由人格元素衍生出來的財(cái)產(chǎn)上所成立的權(quán)利。德國立法和司法一度只承認(rèn)財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)?！兜聡穹ǖ洹分灰?guī)定了與物質(zhì)利益相關(guān)的姓名權(quán)這種人格權(quán)，至于生命、健康等人格元素，則屬于人自身。財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)既具有積極內(nèi)容，也具有消極內(nèi)容。相比保護(hù)性人格權(quán)，財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)的權(quán)利屬性更為明顯。

財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)因人格元素衍生出來的財(cái)產(chǎn)而成立。權(quán)利雖然不可以在人格元素上成立，但卻可以在其衍生財(cái)產(chǎn)上成立。以姓名為例，其有雙重含義。一層為人之本有，用以表明姓名人與他人相區(qū)分[21]。人們尊重姓名是表面，而本質(zhì)上是要尊重與他人區(qū)分的倫理價(jià)值。另一層為人之所有，該層含義的姓名歷經(jīng)商業(yè)市場之熏陶，不再是人格元素本身，而是人格元素衍生出來的財(cái)產(chǎn)。衍生財(cái)產(chǎn)在不影響人之尊嚴(yán)的范圍內(nèi)，或者說在滌盡人之屬性之后，再經(jīng)所有人之授權(quán)，可以進(jìn)行商業(yè)化利用。正如“喬丹”這一品牌衍生于喬丹，但又不能等同于喬丹本人一樣。同理，作為一種形象的肖像衍生于人之元素肖像，這些形象可以進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，而蘊(yùn)含區(qū)分、尊嚴(yán)的人之肖像本身卻不能進(jìn)行商業(yè)利用。作為人之本有的肖像，其含義在于形象不可以被扭曲；被用于經(jīng)濟(jì)目的的，僅是被固定下來的相片等，為衍生財(cái)產(chǎn)，而非人格元素自身。應(yīng)當(dāng)注意的是，并不是所有的人格元素都可以衍生出衍生財(cái)產(chǎn)，可以分化的僅限于姓名、肖像、聲音等。至于生命、身體、健康、自由、尊嚴(yán)、名譽(yù)等則不可以被財(cái)產(chǎn)化。因此，倫理價(jià)值沒有也不可能外化。上述所謂外化的不過是與人格有些關(guān)聯(lián)但實(shí)際上已經(jīng)完全脫離的外在形式或形態(tài)。這里有關(guān)肖像權(quán)等權(quán)利的論述并不突兀。在我國的法律體系中，可以找到與之類似的權(quán)利，即表演者權(quán)。表演者權(quán)是表演者對其表演所擁有的權(quán)利。盡管表演中會(huì)再現(xiàn)表演者的肖像、形體、動(dòng)作、聲音等，但表演者權(quán)被認(rèn)為是知識產(chǎn)權(quán)而不是人格權(quán)。究其原因，乃是這些固定化的表演已經(jīng)不是人格元素。財(cái)產(chǎn)利益并不包含于人格元素之中，并且它們業(yè)已逸出人自身，在此財(cái)產(chǎn)利益之上成立財(cái)產(chǎn)權(quán)利并不會(huì)導(dǎo)致人被工具化。財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)無疑是支配權(quán)，理論上在不損害自身人格元素的基礎(chǔ)上，可以放棄、轉(zhuǎn)讓、繼承，也可以進(jìn)行其他法律上的利用。

綜上所述，存在兩種意義人格權(quán)，二者在權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利性質(zhì)上均存在重大差別。這些差別可以使兩種人格權(quán)類型在各自的領(lǐng)域內(nèi)實(shí)現(xiàn)法理自洽，避免彼此糾纏在一起出現(xiàn)的自相矛盾。一方面，保護(hù)性人格權(quán)可以在宣示人格元素受保護(hù)的同時(shí)維持人格元素不可處分的尊嚴(yán)；另一方面，財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)也可擺脫人格元素不可處分的禁忌而有充分的發(fā)展空間。由此可見，只有嚴(yán)格區(qū)分這兩種類型的人格權(quán)，并依據(jù)各自不同的法理，才能保證《民法典》人格權(quán)條款的正確適用。

四、《民法典》人格權(quán)條款的法律適用

《民法典》人格權(quán)制度分居總則與分則兩處，分則又區(qū)分為一般規(guī)定和具體規(guī)定。在《總則編》，《民法典》用了三個(gè)條款對人格權(quán)進(jìn)行規(guī)定。一般認(rèn)為，第一百零九條規(guī)定了一般人格權(quán)，第一百一十條規(guī)定了具體人格權(quán)，第一百一十一條規(guī)定了個(gè)人信息保護(hù)條款。按照總-分模式原理，總則與分則是互補(bǔ)關(guān)系，共同完成法律關(guān)系的調(diào)整。人格權(quán)有所不同?？倓t部分的人格權(quán)條款與分則部分的人格權(quán)條款更像是重復(fù)而非總-分關(guān)系。二者關(guān)系更像是一個(gè)節(jié)錄版和一個(gè)完整版。法律適用時(shí)，都應(yīng)當(dāng)適用分則條款，總則無適用余地。事實(shí)上，總則部分的人格權(quán)規(guī)定更像是應(yīng)總則“民事權(quán)利章”的結(jié)構(gòu)而規(guī)定：既然人格權(quán)是民事權(quán)利，那么它當(dāng)然應(yīng)當(dāng)在總則的民事權(quán)利章有一席之地，但僅此而已，除有利于保證民法學(xué)總論部分教學(xué)的完整之外，在法律上并無適用的價(jià)值。在“人格權(quán)編”，理論上該編“一般規(guī)定章”規(guī)定的條款是該編所有其他各章的一般規(guī)定。例如，第九百九十一條“民事主體的人格權(quán)受法律保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵害”之規(guī)定。但并不是所有的條款都是如此。例如，第九百九十九條有關(guān)“新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督”的規(guī)定就不是生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)的一般條款。再如，第九百九十二條“人格權(quán)不得放棄、轉(zhuǎn)讓或者繼承”之規(guī)定實(shí)際上僅是保護(hù)性人格權(quán)而非財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)之一般規(guī)定。如前所述，保護(hù)性人格權(quán)目的是為了保護(hù)人格元素，當(dāng)然不得放棄、轉(zhuǎn)讓、繼承。相反，財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)不以保護(hù)人格元素為目的，當(dāng)然可以放棄、轉(zhuǎn)讓、繼承。由此可見，正確適用“人格權(quán)編”法律條款的關(guān)鍵是區(qū)分保護(hù)性人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)。

（一）兩類人格權(quán)在《民法典》上的具體區(qū)分

位于《民典法》“總則編”第一百一十條和“人格權(quán)編”第九百九十條都列舉了具體人格權(quán)。兩者相比，“人格權(quán)編”沒有規(guī)定婚姻自主權(quán)。鑒于婚姻自主權(quán)不是人格權(quán)而是“婚姻家庭編”中的權(quán)利，“人格權(quán)編”不予以規(guī)定可以理解?！睹穹ǖ洹访鞔_規(guī)定的人格權(quán)共計(jì)9種。在這些人格權(quán)中，生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)屬于保護(hù)性人格權(quán)。名稱權(quán)僅為非自然人擁有，不涉及人格尊嚴(yán)，為純粹的財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)。姓名權(quán)和肖像權(quán)的權(quán)利性質(zhì)則具有混合性。這兩種權(quán)利在其體現(xiàn)為對人格元素的保護(hù)時(shí)應(yīng)當(dāng)歸類為保護(hù)性人格權(quán)，在其體現(xiàn)出財(cái)產(chǎn)性的一面時(shí)應(yīng)當(dāng)歸類為財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)。這種區(qū)分有利于法律的正確適用。

（二）《民法典》保護(hù)性人格權(quán)法律條款的具體適用

此類條款在適用時(shí)主要應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)：第一，《民法典》原則上只從保護(hù)的角度規(guī)定保護(hù)性人格權(quán)的權(quán)利內(nèi)容。以生命權(quán)為例，第一千零二條規(guī)定分為3 句，第1 句規(guī)定“自然人享有生命權(quán)”，第2 句從正面規(guī)定“自然人的生命安全和生命尊嚴(yán)受法律保護(hù)”，第3 句從反面規(guī)定“任何組織或者個(gè)人不得侵害他人的生命權(quán)”。3 句形成一個(gè)整體，第1 句賦予自然人以生命權(quán)，第2 句和第3 句則從保護(hù)角度的正反兩面闡釋了生命權(quán)的內(nèi)容，即這里的生命權(quán)，不是指自然人享有處置生命的權(quán)利，而是指自然人享有生命受法律保護(hù)的權(quán)利。該條第2句與第3 句是相對應(yīng)的，都是從保護(hù)角度規(guī)定生命權(quán)的內(nèi)容。之前的民法典各分編（草案）一度規(guī)定自然人“有權(quán)維護(hù)自己的生命安全和生命尊嚴(yán)”?！坝袡?quán)維護(hù)”的措辭容易被理解為對權(quán)利積極內(nèi)容作規(guī)定，如被理解為進(jìn)食、呼吸等不屬于法律調(diào)整范圍的自主的生命維持活動(dòng)。《民法典》未保留這些規(guī)定也反映了立法者的最終立場。第一千零三條、第一千零四條、第一千零二十四條、第一千零三十一條和第一千零三十二條分別對身體權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)作了類似的規(guī)定。作為這一原則的例外是關(guān)于姓名權(quán)的規(guī)定。第一千零一十二條規(guī)定，自然人有權(quán)依法在不違背公序良俗的條件下決定、變更自己的姓名。姓名權(quán)可以有積極權(quán)能，這是由姓名自身的特點(diǎn)決定的。姓名不同于其他人格元素，其由權(quán)利人決定而非與生俱來。同時(shí)，姓名的決定、變更通常也不影響權(quán)利人的人格尊嚴(yán)。第二，保護(hù)性人格權(quán)不得放棄、轉(zhuǎn)讓、繼承。第九百九十二條規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為不得放棄、轉(zhuǎn)讓、繼承的是那些保護(hù)人格的權(quán)利，至于生命、身體、健康等人格元素本身，法律無權(quán)規(guī)范也沒有能力規(guī)范。有疑問的是第一千零六條規(guī)定：“完全民事行為能力人有權(quán)依法自主決定無償捐獻(xiàn)其人體細(xì)胞、人體組織、人體器官、遺體。”遺體屬于特殊物，在此之上成立權(quán)利并予以處分沒有問題；人體細(xì)胞、人體組織、人體器官捐贈(zèng)可以理解為一種例外規(guī)定，但筆者更愿意將其理解為人格元素的饋贈(zèng)行為，不歸于世俗權(quán)利法規(guī)范。權(quán)利法沾滿利益之氣，降格人之地位。若將捐贈(zèng)理解為權(quán)利處分不僅會(huì)導(dǎo)致主客混同，實(shí)際上也有悖于《民法典》的立法本意。第一千零七條禁止買賣人體細(xì)胞、人體組織、人體器官的規(guī)定也表明立法機(jī)關(guān)維護(hù)人的尊嚴(yán)的堅(jiān)定立場。

如前所述，保護(hù)性人格權(quán)的性質(zhì)是人格保護(hù)權(quán)，其主要意義是宣稱人格元素不可侵犯，否則要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。從私法角度看保護(hù)主要是通過侵權(quán)責(zé)任法完成的。我國侵權(quán)責(zé)任法采用德國法的權(quán)利保護(hù)模式，即原則上只有法律列明的權(quán)利才能得到侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)?！睹穹ǖ洹贰叭烁駲?quán)編”規(guī)定保護(hù)性人格權(quán)，使得其“侵權(quán)責(zé)任編”有了保護(hù)相應(yīng)人格元素的依據(jù)。在發(fā)生人格權(quán)侵權(quán)時(shí)，通常情況下不必適用人格權(quán)法律條款，正如在發(fā)生物權(quán)侵權(quán)時(shí)，不必引用物權(quán)法律條款一樣。但若發(fā)生的行為符合“人格權(quán)編”規(guī)定的一些具體情形時(shí)，這些相關(guān)條款應(yīng)當(dāng)予以適用。這些條款包括如下：第一，負(fù)有法定救助義務(wù)的組織或者個(gè)人在自然人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)受到侵害或者處于其他危難情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)施救而未予及時(shí)施救的，此時(shí)成立侵權(quán)責(zé)任，除適用“侵權(quán)責(zé)任編”外，還應(yīng)當(dāng)適用第一千零五條規(guī)定。第二，組織或者個(gè)人有違反第一千零六條規(guī)定行為的，即未經(jīng)完全民事行為能力人書面同意或遺囑同意，強(qiáng)迫、欺騙、利誘其無償捐獻(xiàn)其人體細(xì)胞、人體組織、人體器官、遺體的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；自然人生前未表示不同意捐獻(xiàn)的，該自然人死亡后，未經(jīng)其配偶、成年子女、父母書面共同決定捐獻(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。滿足第一千零六條規(guī)定條件的，則構(gòu)成違法阻卻事由，不成立侵權(quán)責(zé)任。第三，行為人為研制新藥、醫(yī)療器械或者發(fā)展新的預(yù)防和治療方法，需要進(jìn)行臨床試驗(yàn)時(shí)，如果滿足第一千零八條規(guī)定的條件，則不成立侵權(quán)責(zé)任。第四，“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實(shí)施性騷擾的”，受害人有權(quán)根據(jù)第一千零一十條的規(guī)定請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。第五，以非法拘禁等方式剝奪、限制他人的行動(dòng)自由，或者非法搜查他人身體的，受害人有權(quán)根據(jù)第一千零一十一條的規(guī)定請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。第六，組織或者個(gè)人以干涉、盜用、假冒等方式侵害他人的姓名權(quán)，受害人有權(quán)根據(jù)第一千零一十四條的規(guī)定請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。第七，組織或者個(gè)人以丑化、污損或者利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)，受害人有權(quán)根據(jù)第一千零一十九條規(guī)定請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。第八，行為人為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為，影響他人名譽(yù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任，但“捏造、歪曲事實(shí)”“對他人提供的嚴(yán)重失實(shí)內(nèi)容未盡到合理核實(shí)義務(wù)”或“使用侮辱性言辭等貶損他人名譽(yù)”的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)第一千零二十五條和第一千零二十六條的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。“行為人發(fā)表的文學(xué)、藝術(shù)作品以真人真事或者特定人為描述對象，含有侮辱、誹謗內(nèi)容，侵害他人名譽(yù)權(quán)的”，受害人有權(quán)依據(jù)第一千零二十七條的規(guī)定請求該行為人承擔(dān)民事責(zé)任，但“行為人發(fā)表的文學(xué)、藝術(shù)作品不以特定人為描述對象，僅其中的情節(jié)與該特定人的情況相似的，不承擔(dān)民事責(zé)任”。

保護(hù)性人格權(quán)保護(hù)范圍的擴(kuò)大使得部分保護(hù)性人格權(quán)邊界出現(xiàn)模糊。第九百九十八條規(guī)定，認(rèn)定侵害除生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)外的人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任，“應(yīng)當(dāng)考慮行為人和受害人的職業(yè)、影響范圍、過錯(cuò)程度，以及行為的目的、方式、后果等因素”。同時(shí)，第九百九十九條還規(guī)定：“為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為的，可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個(gè)人信息等?！边@兩條規(guī)定表明，對于名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)（個(gè)人信息）以及保護(hù)性肖像權(quán)、保護(hù)性姓名權(quán)侵權(quán)責(zé)任的成立，法官應(yīng)當(dāng)與行為人的人格活動(dòng)相權(quán)衡后才能最終作出決定。王澤鑒教授指出：“顧慮一般化的人格權(quán)在解釋適用中的不確定性，對人格的保護(hù)，乃采保守的政策。”[1]20日本學(xué)者星野英一則認(rèn)為，人格權(quán)理論始終面對“應(yīng)受保護(hù)的事項(xiàng)之詳細(xì)內(nèi)容與其他權(quán)利和自由的調(diào)整，例如保護(hù)私生活和新聞報(bào)道自由之間的關(guān)系等尚存在諸多具體問題”[22]。之所以如此，原因在于即使行為人雖有主觀意志侵犯他人人格，但當(dāng)法官認(rèn)為人格損害可以忽略不計(jì)，或受害人需要容忍，或在行為人的行為自由范圍之內(nèi)，或行為人行為更需要支持時(shí)，可以判定行為人不承擔(dān)責(zé)任。一個(gè)人不僅是一個(gè)不受他人影響而安寧地生活并固守隱私的人，“他還是一個(gè)社會(huì)的人”。行為人侵犯他人人格，其追求可能是極其豐富的，“可能服務(wù)于最高尚的理想，如探究和傳播真理，實(shí)現(xiàn)正義”，也可以是對言論自由和新聞自由、藝術(shù)自由和科學(xué)自由、職業(yè)自由和所有權(quán)自由等行為自由的追求[20]。行為自由是人格發(fā)展的前提，只有同時(shí)對行為人所追求的目的予以考慮，才能最終作出權(quán)衡。例如，隱私屬于個(gè)人人格之重要組成部分，維護(hù)個(gè)人人格安寧至關(guān)重要，但如果他人基于批評、輿論監(jiān)督等原因而有必要涉及個(gè)人隱私，那么便不視為侵犯人格。

（三）《民法典》財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)法律條款的具體適用

與保護(hù)性人格權(quán)不同，財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)具有積極內(nèi)容，權(quán)利人可以積極利用而取得財(cái)產(chǎn)收益。不同的財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)利用方式有所不同。第一，財(cái)產(chǎn)性姓名權(quán)。根據(jù)第一千零一十二條的規(guī)定，姓名既可以由權(quán)利人自己使用，也可以許可他人使用。鑒于姓名權(quán)既可能為保護(hù)性人格權(quán)，也可能為財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)，這里的使用和許可他人使用指的是以獲取財(cái)產(chǎn)利益為目的的使用。第二，名稱權(quán)。根據(jù)第一千零一十三條的明確規(guī)定，權(quán)利人除可以自己使用或許可他人使用自己的名稱以獲取財(cái)產(chǎn)利益外，還可以轉(zhuǎn)讓名稱以獲取財(cái)產(chǎn)利益。之所以如此，是因?yàn)槊Q權(quán)就是純粹的財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)，不涉及人格自身。這實(shí)際上突破了第九百九十二條人格權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。第三，財(cái)產(chǎn)性肖像權(quán)。根據(jù)第一千零一十八條的規(guī)定，權(quán)利人有權(quán)依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像以獲取財(cái)產(chǎn)利益。需要指出的是，盡管姓名權(quán)和肖像權(quán)在表面上沒有突破第九百九十二條人格權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，但鑒于權(quán)利人可以將自己的姓名、肖像許可他人使用，因此這兩種權(quán)利與純粹的保護(hù)性人格權(quán)仍有本質(zhì)不同。所謂許可，實(shí)質(zhì)上與轉(zhuǎn)讓一樣，都是對權(quán)利的處分。因此，將姓名、肖像許可他人使用同樣應(yīng)視為對第九百九十二條立法精神的突破。第九百九十二條的立法精神不應(yīng)當(dāng)拘泥于字面含義，其實(shí)際精神應(yīng)當(dāng)是保護(hù)性人格權(quán)不可處分。由此可見，財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)與保護(hù)性人格權(quán)存在本質(zhì)上的區(qū)別，二者不可混淆。姓名權(quán)和肖像權(quán)除了財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)的一面，還有保護(hù)性人格權(quán)的一面。這是因?yàn)樾彰鳛槿说南笳鳌⑿は裨隗w現(xiàn)人的形象時(shí)，其就是人格元素，法律有必要予以保護(hù)。對此，《民法典》也有一些規(guī)定，如第一千零一十四條和第一千零一十九條的規(guī)定。這些都包含權(quán)利對人格元素的保護(hù)。有疑問的是第一千零一十二條規(guī)定自然人有權(quán)依法決定、使用、變更自己的姓名，這一規(guī)定似乎在法律上賦予自然人支配作為自己人格元素的姓名的權(quán)利。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為人格領(lǐng)域內(nèi)自主決定而非法律意義上的賦權(quán)。如此可以嚴(yán)格區(qū)分主體與客體，體現(xiàn)人的尊嚴(yán)。

財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)涉及財(cái)產(chǎn)利益，相對而言更容易受到侵害，因而也更需要侵權(quán)法保護(hù)。侵害財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)責(zé)任的成立，主要適用《民法典》“侵權(quán)責(zé)任編”的規(guī)定。作為例外，第一千零一十九條和第一千零二十條對財(cái)產(chǎn)性肖像權(quán)有規(guī)定，因此相關(guān)侵權(quán)責(zé)任的成立也需要同時(shí)符合上述規(guī)定。具體而言，未經(jīng)肖像權(quán)人同意且不屬于合理利用，制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像；未經(jīng)肖像權(quán)人同意，肖像作品權(quán)利人以發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權(quán)人的肖像的，受害人有權(quán)根據(jù)第一千零一十九條的規(guī)定請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。行為人行為屬于合理利用，符合第一千零二十條規(guī)定的，構(gòu)成違法阻卻事由，不成立侵權(quán)責(zé)任。最后需要說明的是，第九百九十八條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于侵害保護(hù)性人格權(quán)的情形。如果行為人的侵害目的為財(cái)產(chǎn)利益，此時(shí)責(zé)任成立應(yīng)當(dāng)按一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件認(rèn)定，并不需要如該條規(guī)定的那樣，還“應(yīng)當(dāng)考慮行為人和受害人的職業(yè)、影響范圍、過錯(cuò)程度，以及行為的目的、方式、后果等因素”。同樣地，第九百九十九條的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)主要適用于侵害保護(hù)性人格權(quán)的情形。新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為本身具有正當(dāng)性，若其以謀取不正當(dāng)財(cái)產(chǎn)利益為目的侵害財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)，則不存在“合理使用”的可能。由此可見，保護(hù)性人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)的區(qū)分使得責(zé)任認(rèn)定的依據(jù)更為明晰，更方便于相關(guān)責(zé)任的認(rèn)定。

五、結(jié)語

《民法典》人格權(quán)制度在法律適用上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)定地堅(jiān)持“人是目的”的法哲學(xué)判斷。為此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分保護(hù)性人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)。如此，人格權(quán)制度可以在做到理論自洽的基礎(chǔ)上完成自己的使命。一方面，在保護(hù)了人自身的同時(shí)維護(hù)了人的自由、尊嚴(yán)，避免各種所謂人格權(quán)的泛濫；另一方面，財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)在擺脫了人格的羈絆后，可以有更廣闊的利用空間。人格在自己的領(lǐng)域有自己的運(yùn)行法則。在《民法典》頒布后，人們暢談權(quán)利的同時(shí)，不應(yīng)忘記給人格自身留下自由發(fā)展的空間[23]。

注釋：

①本文所引法律條款如無特別指明的，均為《民法典》條款。

②[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第50頁。學(xué)者一般將人格元素稱為人格要素，以強(qiáng)調(diào)其人之為人不可或缺的要素，但事實(shí)上，即使缺少某一種要素如健康也不會(huì)導(dǎo)致人之不為人。

③德國法上的具體人格權(quán)還有1907年《德國藝術(shù)創(chuàng)作法》規(guī)定的肖像權(quán)。