劉偉琦，劉仁文

（1.貴州民族大學 法學院，貴州 貴陽 550025；2.中國社會科學院 法學研究所，北京 100720）

《刑事訴訟法》在確認認罪認罰從寬制度之后，刑事實體法并沒有與之配套的規(guī)定，由此產生了一個亟待解決的問題，即認罪認罰能否作為獨立的量刑情節(jié)？若將認罪認罰作為獨立的量刑情節(jié)，則在量刑時可以對其作獨立的評價，否則，其適用只能依附于現(xiàn)有的自首、坦白等從寬情節(jié)。因此，這一問題直接關涉認罪認罰從寬幅度的裁量。雖然“兩高三部”于2019年10月頒布的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》傾向于將認罪認罰視為獨立的量刑情節(jié)，①《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第9條第2款規(guī)定，“對犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情節(jié)，同時認罪認罰的，應當在法定刑幅度內給予相對更大的從寬幅度”。但由于缺乏刑事實體法的規(guī)定，當前仍有不少學者否認認罪認罰屬于獨立的量刑情節(jié)。比如，有學者指出“認罪認罰從寬制度是對寬嚴相濟刑事政策中‘寬’的一面的強調，以推動自首、立功等從寬制度更好地實施，不是在現(xiàn)有從寬基礎上再予以額外的從寬”。[1](p110)有學者坦言，認罪認罰從寬制度并不是一個新制度，過去它主要體現(xiàn)在刑法中的自首、坦白、緩刑等從寬的范疇，刑事訴訟法的修改只是從程序法上建立了認罪認罰從寬制度，以完善已有實體法上的認罪認罰從寬制度。[2]在此背景下，謹慎的司法部門對認罪認罰的從寬裁量往往附屬于坦白、自首等現(xiàn)有量刑情節(jié)的從寬幅度。[3](p171)盡管有學者提出認罪認罰宜作為新的獨立量刑情節(jié)，[4]但目前學界對認罪認罰作為獨立量刑情節(jié)的根據(jù)尚缺乏系統(tǒng)、全面、深入的說理和論證。由于量刑涉及剝奪或限制重大權益的刑罰裁量，任何涉及重大權益的量刑規(guī)則都必須具有正當性基礎，并經得起法理的檢驗。為此，本文擬從正當性基礎、預防刑根據(jù)以及實踐價值三個方面探討認罪認罰作為獨立量刑情節(jié)的合理性。

一、認罪認罰作為獨立量刑情節(jié)的正當性基礎

若影響量刑的某種事項包含現(xiàn)有量刑情節(jié)不能涵蓋的要素，并且現(xiàn)有的量刑情節(jié)也不能全面、準確地評價該事項，則其作為獨立的量刑情節(jié)就具有正當性基礎。由于否定認罪認罰作為獨立量刑情節(jié)的論者大多主張認罪認罰的從寬裁量附屬于自首、坦白的從寬幅度，那么，若認罪認罰包含的要素不能為自首、坦白的從寬量刑情節(jié)所涵蓋，并且現(xiàn)有的自首、坦白情節(jié)不能全面、準確地評價認罪認罰情節(jié)，則認罪認罰作為獨立的量刑情節(jié)就具有正當性基礎。

（一）認罪認罰與自首、坦白的實質要素及本質屬性不同。

認罪認罰和現(xiàn)有的自首、坦白情節(jié)均有“如實供述罪行”的實質要素，這是刑法理論和實務將認罪認罰依附于自首、坦白從寬情節(jié)的重要依據(jù)。但是，若認罪認罰情節(jié)除了“如實供述罪行”要素之外，還具有自首、坦白所不能包含的其他實質要素，那么，用自首、坦白情節(jié)評價認罪認罰則意味著對其沒有正確評價或足夠的評價。為了實現(xiàn)公正量刑，有必要將認罪認罰作為獨立的量刑情節(jié)。認罪認罰已被寫入新《刑事訴訟法》，自首、坦白屬于《刑法》確立的量刑情節(jié)，因此，對三者實質要素的解讀不能脫離相關法律的解釋。法律解釋的方法多種多樣，但文義解釋是所有法律解釋方法的基礎與開始，因為，一旦對法律的解釋脫離了法律文本，即無法維持法律的尊嚴及其適用的安定性。[5](p129-130)因此，討論認罪認罰與自首、坦白的實質要素，需要考查現(xiàn)有刑事立法的具體規(guī)定。

關于自首、坦白，我國《刑法》第67 條第1 款規(guī)定，“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首”，學界一般將此種類型的自首稱為“一般自首”；該條第2款規(guī)定，“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”，學界一般將此種類型的自首稱為“特別自首”或“準自首”。根據(jù)上述規(guī)定，“一般自首”的實質要素是“自動投案”并“如實供述罪行”，“特別自首”的實質要素是“如實供述司法機關未掌握的罪行”，但二者核心的實質要素都是“如實供述罪行”。①刑法理論與實務一般認為自首作為從寬量刑情節(jié)的重要依據(jù)在于行為人再犯可能性降低，以及其可以為司法機關節(jié)約大量的司法資源。但是，如果行為人自動投案后拒不如實供述罪行，既不能說明其再犯可能性降低，也很難說其為司法機關辦理案件節(jié)約了司法資源，因此，一般自首核心的實質要素是“如實供述罪行”。該條第3款規(guī)定：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰”。這被學界和實務部門公認為屬于坦白的規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，坦白的實質要素是歸案后“如實供述罪行”?？梢?，自首和坦白核心的實質要素都是“如實供述罪行”?！肮┦鲎镄小痹诒举|上是一種客觀的供述行為或陳述行為，它屬于客觀的事實范疇?！叭鐚崱敝荚谡f明行為人的供述行為與客觀的犯罪事實一致，因此，“如實供述罪行”在本質上仍然是客觀的供述行為，屬于客觀的事實范疇。據(jù)此，自首和坦白在本質上屬于客觀的行為，歸屬于客觀事實范疇。

關于認罪認罰，一般認為其法典化的表述體現(xiàn)在新《刑事訴訟法》第15條：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理?！备鶕?jù)該規(guī)定，認罪認罰由認罪和認罰組成。行為人“自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實”的，屬于認罪；在自愿認罪的基礎上“愿意接受處罰的”，屬于認罰。學界一般均認可認罰的實質要素是“愿意接受處罰”，但對認罪的實質要素存在不同的認識，需要進一步討論。

首先，認罪的實質要素是否為“如實供述罪行”？對此，有學者認為，認罪“就是‘自愿如實供述自己的罪行’(簡稱認事)，認罪的實質或核心要素是客觀供述所犯罪行”。[6](p181)本文認為，事實并非如此。一方面，根據(jù)《刑事訴訟法》的上述規(guī)定，認罪的成立需要具備“如實供述罪行”和“承認指控的犯罪事實”兩個要素。“如實供述罪行”是指供述的罪行與實際發(fā)生的客觀行為相符或一致，核心是如實供述，其在本質上屬于一種客觀的供述行為或陳述行為。但是，“承認指控的犯罪事實”的核心是“承認”，是在主觀認識基礎上的一種態(tài)度。由此可見，認罪應當是一種主觀態(tài)度。另一方面，認罪一詞由“認”字領銜和修飾，《新華字典》解釋了“認”的3種含義，即“分辨，識別”“表示同意，認可”“與本來無關系的人建立某種關系”。據(jù)此，認罪中的“認”應該是“表示同意，認可”的意思，這也意味著認罪在本質上是一種主觀態(tài)度。但是，“如實供述罪行”本質上屬于一種客觀的供述行為，那么，僅僅有“如實供述罪行”，是不能評價為在本質上屬于主觀態(tài)度的“認罪”的。因此，將認罪的實質要素理解為客觀的供述罪行，并不準確。

其次，行為人承認指控犯罪事實并認可控方指控的罪名，能否成立認罪？對此，有學者認為，“所謂‘認罪’應當是被追訴人承認指控犯罪事實并認可控方指控的罪名”。[7](p174)雖然該觀點認識到了認罪在本質上屬于主觀態(tài)度，是行為人對其行為的價值判斷，但卻忽視了認罪的成立需要“如實供述罪行”，這是不妥的。一方面，按照這種觀點，即使行為人在整個訴訟過程中“零供述”，只要其“承認指控犯罪事實并認可控方指控罪名”，仍然可以認定為認罪，可以適用認罪認罰從寬的待遇。但是，“零供述”對司法機關偵破案件既沒有提供任何價值，也沒有為司法機關節(jié)約司法資源，將上述“零供述”情況認定為認罪，不符合認罪認罰從寬制度“節(jié)約司法資源”的目的。此外，“零供述”不僅不能說明行為人的再犯可能性降低，而且征表其失范意識以及對抗法規(guī)范的固化程度較高，①所謂失范意識的固化程度，是指敵視、漠視或對抗法規(guī)范的頑固程度。通常，故意犯罪征表犯罪人對法規(guī)范的敵視態(tài)度，過失犯罪征表犯罪人對法規(guī)范的漠視態(tài)度，無論是敵視還是漠視法規(guī)范，在本質上都是對法規(guī)范的對抗態(tài)度。參見劉偉琦、劉仁文：《階梯式從寬量刑不同訴訟階段的認罪認罰》，載《學術論壇》2019年第6期。征表其教育改善的難度較大，對其從寬處罰既背離刑罰預防犯罪的目的，也不符合刑罰個別化原則所倡導的教育刑與矯正刑②以教育、感化、改造犯罪人，實現(xiàn)個別預防為目的所裁量的刑罰，屬于矯正刑。參見邱興?。骸缎塘P理性評論——刑罰的正當性反思》，中國政法大學出版社1999年版，第66頁。的處罰理念。另一方面，一般認為，認罪認罰表征行為人悔罪，其人身危險性降低，這是對其從寬處罰的法理。[8](p1005)但是，如果行為人不如實供述或“零供述”，則意味著其不配合司法機關辦案，不希望司法機關偵破案件，其待司法機關查清、證實犯罪成立后“承認指控犯罪事實并認可控方指控罪名”很可能是為了獲得從寬處罰而實施的權宜之計，此時很難說行為人悔罪以及其人身危險性降低。因此，在缺乏“如實供述罪行”的情況下，即使行為人承認指控犯罪事實并認可控方指控的罪名，也不應當認定認罪成立。

結合上述分析，認罪應當是指在自愿如實供述罪行基礎上對指控犯罪事實的承認，其屬于行為人認可司法機關對其犯罪行為的刑法定性，因此，其本質上是一種主觀態(tài)度；認罰是在自愿認罪的基礎上“愿意接受處罰”，其核心是同意接受司法機關對其科處的處罰，因此，其本質上也是一種主觀態(tài)度。據(jù)此，由認罪和認罰組成的認罪認罰的實質要素應當是在自愿如實供述罪行的基礎上承認指控的犯罪事實并愿意接受處罰，其屬于行為人認可司法機關對其犯罪行為的刑法定性以及同意接受司法機關對其科處的處罰，其本質上仍然屬于一種主觀態(tài)度。如前所述，由于自首和坦白的實質要素是“如實供述罪行”，其本質上是一種客觀的陳述行為，客觀的行為屬于客觀事實的范疇，當然不同于歸屬于主觀范疇的主觀態(tài)度。所以，無論是在實質要素上，還是本質屬性上，認罪認罰都與自首、坦白情節(jié)截然不同。

（二）自首、坦白情節(jié)不能全面、準確地評價認罪認罰情節(jié)。

1.自首和坦白不能對認罪認罰情節(jié)中的認罪和認罰情節(jié)做出從寬評價。

如前所述，認罪認罰的實質要素是在自愿如實供述罪行基礎上承認指控的犯罪事實并愿意接受處罰，其構成要素有“自愿如實供述罪行”+認罪+認罰，據(jù)此，認罪認罰情節(jié)屬于包含多要素的復合型情節(jié)。但是，自首和坦白核心的實質要素是“如實供述罪行”，二者既不包含認罪的要素，也不包含認罰的要素。這就意味著，自首和坦白側重于“如實供述罪行”的評價，并不包含對認罪和認罰情節(jié)的評價，那么，若用自首和坦白的量刑規(guī)則對認罪認罰情節(jié)裁量刑罰，其只能對認罪認罰情節(jié)中“如實供述罪行”做出評價，卻不能對認罪和認罰的情節(jié)做出從寬的評價。但是，在自愿如實供述罪行基礎上又具有認罪和認罰情節(jié)的行為人，其比僅有“如實供述罪行”而無認罪和認罰者的悔罪態(tài)度更為徹底、深刻和誠懇，人身危險性降低也更為顯著，對認罪和認罰情節(jié)不給予從寬的肯定性評價，不僅有違刑罰個別化原則①刑罰個別化原則是指在具體適用刑罰時，要根據(jù)犯罪人人身危險性的大小與特點，適用輕重不同的刑罰，以期教育改造罪犯，實現(xiàn)刑罰特殊預防的目的。由于當今的罪責刑相適應原則既要求刑罰的裁量與犯罪行為的社會危害性相適應，也要求與犯罪人的人身危險性相適應，因此，在裁量刑罰時堅持刑罰個別化原則也是實現(xiàn)罪責刑相適應原則的要求。以及公正量刑的理念，而且也不利于鼓勵行為人積極、主動認罪和認罰。由此便會造成這樣的局面：雖然行為人的認罪認罰為司法機關適用認罪認罰速裁程序節(jié)約了司法資源、提高了訴訟效率，但如果適用自首和坦白的量刑規(guī)則對其從寬處罰，則并不能對認罪和認罰情節(jié)給予應有的從寬處罰。這必然會嚴重挫傷行為人選擇認罪認罰的積極性。

2.自首和坦白不能對某些類型的認罪認罰做出從寬評價。

首先，被動歸案的行為人在偵查機關掌握其主要犯罪事實并出示證據(jù)后才開始認罪認罰的，無法適用自首和坦白的量刑規(guī)則對其做出從寬評價。最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（法發(fā)〔2010〕60號）第2條第3款關于“如實供述罪行”的具體認定規(guī)定：“在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應認定為如實供述”。此條款的當然解釋是，司法機關掌握行為人主要犯罪事實之后才交代的，就不能認定為如實供述。據(jù)此，司法實踐中，犯罪嫌疑人在偵查機關掌握其主要犯罪事實并出示證據(jù)后才如實供述罪行的，并不認定為坦白。[9]這就意味著，被動歸案的行為人在偵查機關掌握其主要犯罪事實并出示證據(jù)后才開始認罪認罰的，不能評價為坦白。此外，由于行為人是被動歸案，所以，此類型的認罪認罰也不能評價為一般自首；又由于行為人供述的是司法機關已經掌握的罪行，也不能將其評價為特殊自首。故而，無法適用自首和坦白的量刑規(guī)則對此類型的認罪認罰做出從寬評價。

其次，無法適用自首和坦白的量刑規(guī)則對審判階段的認罪認罰做出從寬評價。一方面，我國《刑法》第67條第1款規(guī)定，一般自首的成立要求“自動投案”。根據(jù)現(xiàn)行司法解釋，“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向……投案”，②參見最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕8號）第1條。據(jù)此，“自動投案”是有時間限定的，即“投案行為必須發(fā)生在犯罪人尚未歸案之前”。[10](p264)新《刑事訴訟法》確立缺席審判制度后，刑事案件的審判可以分為缺席審判和非缺席審判。缺席審判意味著行為人沒有“自動投案”；非缺席審判的案件，在行為人沒有歸案的情況下，不可能推進到審判階段，即非缺席審判的案件在審判階段也不可能存在“自動投案”。據(jù)此，任何刑事案件在審判階段均不可能存在“自動投案”。那么，行為人在審判階段才開始如實供述罪行、選擇認罪認罰的，因缺乏“自動投案”的要件而不能認定為一般自首，從而無法適用一般自首的量刑規(guī)則對該階段的認罪認罰做出從寬評價。雖然行為人在審判階段如實供述司法機關尚未掌握的其他罪行時，可以成立特殊自首，但按照《刑事訴訟法》的有關規(guī)定，其他罪行的供述內容應當啟動另一個刑事訴訟程序予以查證、追訴，這就意味著在當前的審判階段，也不能用特殊自首的從寬規(guī)則對行為人的認罪認罰做出從寬評價。另一方面，根據(jù)我國《刑法》第67條第3款的規(guī)定，坦白的行為主體是犯罪嫌疑人，不包含被告人。事實上，在修訂《刑法修正案（八）》時，曾有意見認為應將坦白的行為主體表述為“犯罪嫌疑人、被告人”，將審判階段的被告人也納入坦白的行為主體，[11](p82)但由于“坦白的功能在于鼓勵犯罪嫌疑人認罪悔罪，幫助偵查機關及時收集證據(jù)，偵破案件，節(jié)約司法資源，提高訴訟效率”，[12](p155)審判階段的“如實供述罪行”并未幫助司法機關實現(xiàn)上述目標，因此，立法最終采納了“犯罪嫌疑人”這一稱謂，也即否定了審判階段的“如實供述罪行”可以成立坦白。這就意味著，行為人審判階段的如實供述以及在此基礎上的認罪認罰不能認定為坦白，當然也不能用坦白的量刑規(guī)則對其從寬處罰。由此便會造成這樣的局面：即使行為人在審判階段選擇認罪認罰，司法機關因此適用認罪認罰速裁程序而節(jié)約了司法資源，提高了訴訟效率，但也無法適用自首和坦白的量刑規(guī)則對審判階段的認罪認罰做出從寬評價。

綜上，認罪認罰情節(jié)事實上是包含多要素的復合型情節(jié)，其除了“如實供述罪行”之外，還有自首、坦白無法包含的認罪和認罰情節(jié)，將自首、坦白的處罰規(guī)則適用于認罪認罰的量刑，無法對認罪認罰情節(jié)中的認罪和認罰情節(jié)做出從寬的處理和評價。此外，被動歸案的行為人在偵查機關掌握其主要犯罪事實并出示證據(jù)后才認罪認罰以及審判階段的認罪認罰，雖然此兩種類型認罪認罰的“如實供述罪行”情節(jié)并沒有為司法機關收集證據(jù)以及偵破案件節(jié)約司法資源、提高訴訟效率，但其認罪和認罰情節(jié)卻使司法機關適用速裁程序而節(jié)約了司法資源、提高了訴訟效率。遺憾的是，現(xiàn)有自首、坦白的量刑規(guī)則并不能對審判階段的認罪認罰做出從寬評價?？梢?，自首、坦白情節(jié)并不能全面、準確評價認罪認罰情節(jié)。

二、認罪認罰作為獨立量刑情節(jié)的預防刑根據(jù)

盡管學界對刑罰目的的具體內容有不同的認識，但“當今刑法理論均將預防犯罪作為刑罰的正當性目的”，[13](p44)我國關于量刑的司法解釋也明確規(guī)定，刑罰的裁量在堅守罪責刑相適應的基礎上要“實現(xiàn)懲罰和預防犯罪的目的”。①參見2017年最高人民法院《關于常見犯罪量刑指導意見》（法發(fā)〔2017〕7號）第3條。為了實現(xiàn)懲罰犯罪，就需要裁量與其責任（社會危害性）大小相對應的刑罰；為了實現(xiàn)預防犯罪，就需要裁量與其預防必要性（人身危險性）大小相對應的刑罰。根據(jù)責任大小所裁量的刑罰，屬于責任刑；根據(jù)預防必要性大小所裁量的刑罰，屬于預防刑。[14](p102)受此影響，刑法理論與實踐一般認為較為合理的量刑方法是，先根據(jù)責任刑的大小確定基準刑，再根據(jù)預防刑的輕重調整基準刑，最終確定宣告刑。[14](p102-103)認罪認罰屬于犯罪后的態(tài)度，雖然其對犯罪的社會危害性大小沒有直接的影響，不能對責任刑產生影響，但是，若其征表預防必要性大小，則將其作為裁量預防刑的情節(jié)，符合特殊預防的需要。既然如此，如果認罪認罰以及不同類型的認罪認罰能夠征表預防必要性大小，則認罪認罰作為獨立量刑情節(jié)就具有預防刑根據(jù)。

（一）認罪認罰征表預防必要性的降低。

通常，犯罪人再犯可能性大的，其預防必要性也大，即預防必要性與再犯可能性成正比。比如，累犯是經過刑罰的懲罰教育后再次實施犯罪的犯罪人，征表其再犯可能性較大，其預防必要性增高，對其裁量較重的刑罰才能矯正其頑固的犯罪惡習，實現(xiàn)特殊預防的目的，因此，各國刑法往往將累犯規(guī)定為從重處罰的量刑情節(jié)。相反，根據(jù)我國《刑法》第72條的規(guī)定，如果行為人所犯罪行較輕，又有悔罪表現(xiàn)，且沒有再次犯罪的危險，可以宣告緩刑。②我國《刑法》第72條第1款規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險……”宣告緩刑意味著對行為人不執(zhí)行刑罰也可以實現(xiàn)預防犯罪的目的，即宣告緩刑意味著行為人沒有預防必要性。根據(jù)我國《刑法》規(guī)定的緩刑適用條件，可以得出如下結論：行為人沒有再犯危險的，可以征表其沒有預防必要性。既然預防必要性與再犯可能性成正比關系，那么，如果認罪認罰征表行為人再犯可能性降低，則也可以征表預防必要性降低。

刑法理論一般認為，犯罪是違反刑法規(guī)范造成法益侵害的行為，[15](p58)據(jù)此，犯罪人是喪失規(guī)范意識的人。要預防喪失規(guī)范意識的犯罪人再次實施犯罪，必須喚醒并使其樹立規(guī)范意識。通常，犯罪人的規(guī)范意識越容易被喚醒的，對其教育改善的難度也就越小，其再犯可能性就越小；[16](p149)反之，則教育改善的難度也就越大。據(jù)此，犯罪人規(guī)范意識喚醒的難易度與再犯可能性成正比關系。既然如此，厘清認罪認罰所征表的規(guī)范意識喚醒難易度的變化，可以得知行為人再犯可能性的變化，進而可以判斷其預防必要性的變化。

如前所述，根據(jù)新《刑事訴訟法》，認罪認罰的實質要素是在自愿如實供述罪行的基礎上承認指控的犯罪事實并愿意接受處罰?！叭鐚嵐┦鲎镄小闭鞅硇袨槿瞬辉倥c司法機關對抗，配合司法機關的調查；“承認指控的犯罪事實”征表行為人認識到自己行為的違法性、非正當性；“愿意接受處罰”征表行為人愿意接受其犯罪行為而產生的痛苦性懲罰和否定性評價，也征表其愿意以實際行動彌補其行為給他人與社會造成的傷害。上述因素的疊加可以征表行為人悔罪的誠懇度較高。相反，由于新《刑事訴訟法》規(guī)定在每個訴訟階段，司法人員都應當告知犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰可能導致的法律后果，①新《刑事訴訟法》第120條第2款規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權利，如實供述自己罪行可以從寬處理和認罪認罰的法律規(guī)定”；第173條第2款以及第190條第2款分別針對審查起訴人員和審判人員作了類似的規(guī)定。經過多個訴訟階段的詢問和告知，行為人仍不認罪認罰的，則意味著其拒不供述罪行、承認指控的犯罪事實以及接受處罰?！熬懿还┦鲎镄小闭鞅硇袨槿藢顾痉C關的調查；“拒不承認指控的犯罪事實”征表行為人尚未認識到自己行為的違法性以及社會危害性；“拒不接受處罰”征表行為人不愿意以實際行為彌補其行為給他人與社會造成的傷害。以上因素的疊加可以征表行為人毫無悔罪之意。通常，行為人悔罪誠懇度較高的，其規(guī)范意識越容易被喚醒，對其教育改善的難度也就越小，其再犯可能性就越小。相反，行為人面對司法機關的多次詢問而毫無悔罪之意的，其規(guī)范意識越難以被喚醒，對其教育改善的難度也就越大，其再犯可能性就越大。據(jù)此，認罪認罰的行為人與非認罪認罰的行為人相比，前者再犯的可能性明顯降低。由于預防必要性與再犯可能性成正比關系，所以，認罪認罰的行為人與非認罪認罰的行為人相比，前者的預防必要性明顯降低。可見，認罪認罰征表行為人預防必要性的降低。

事實上，不僅認罪認罰與非認罪認罰相比，征表行為人預防必要性的降低，而且，認罪認罰與自首、坦白相比，也征表行為人預防必要性的降低。如前所述，自首的核心要素是主動“如實供述罪行”，坦白的核心要素是被動“如實供述罪行”，但是，認罪認罰除了具有“如實供述罪行”，還具有“承認指控的犯罪事實”與“愿意接受處罰”兩個核心要素。即使承認自首、坦白的“如實供述罪行”征表行為人產生了悔罪心理，②刑事立法將自首、坦白作為法定的從寬量刑情節(jié)的主要根據(jù)在于其“如實供述罪行”為司法機關偵破案件提供了幫助，節(jié)約了司法資源，并非意味著“如實供述罪行”必然征表行為人產生了悔罪心理。認罪認罰在“如實供述罪行”的基礎上還多了“承認指控的犯罪事實”與“愿意接受處罰”兩個情節(jié)，仍然可以證明認罪認罰比自首、坦白的悔罪態(tài)度更為真誠和深刻，其悔罪程度更高?；谧锍潭容^高的，其規(guī)范意識越容易被喚醒，對其教育改善的難度也就越小，其再犯可能性就越小。由于預防必要性與再犯可能性成正比關系，據(jù)此，悔罪程度較高的，其預防必要性的降低也越顯著。所以，認罪認罰與自首、坦白相比，也征表行為人預防必要性的降低。

（二）不同類型的認罪認罰征表預防必要性大小不同。

實踐中，認罪認罰有不同的類型：根據(jù)行為人歸案的主觀態(tài)度不同，可以將認罪認罰分為自動投案型認罪認罰和被動歸案型認罪認罰；根據(jù)行為人開始認罪認罰所處的訴訟階段不同，可以將其分為偵查階段的認罪認罰、審查起訴階段的認罪認罰和審判階段的認罪認罰，并且不同類型的認罪認罰征表行為人預防必要性大小不同。

首先，自動投案型認罪認罰與被動歸案型認罪認罰征表行為人預防必要性大小不同。自動投案型認罪認罰是指行為人尚未受到訊問、未被采取強制措施的情況下，主動將自己置于有關機關和個人的控制之下，并選擇認罪認罰以及等待司法機關的審查和裁判。這就意味著，在自動投案型認罪認罰中，行為人尚未經歷法規(guī)范意識喚醒教育以及尚未受到司法機關現(xiàn)實而緊迫的壓力就認識到自己行為的違法性，并主動“如實供述罪行”“承認指控的犯罪事實”以及“愿意接受處罰”。據(jù)此，自動投案型認罪認罰的行為人是主動供述罪行、主動認罪、主動認罰的，就此而言，可以將該類型的認罪認罰稱之為“主動認罪認罰”。被動歸案型認罪認罰是指行為人在被司法機關詢問或被采取強制措施之后才“如實供述罪行”“承認指控的犯罪事實”以及“愿意接受處罰”。行為人被司法機關詢問或被采取強制措施之后，心理上自然會感受到現(xiàn)實而緊迫的壓力，因此，在被動歸案型認罪認罰中，即使認罪認罰是行為人的自愿性選擇，但已經不能評價為“主動性”，而是被動為之。據(jù)此，可以將被動歸案型認罪認罰稱之為“被動認罪認罰”。與“主動認罪認罰”相比，“被動認罪認罰”行為人的法規(guī)范意識被喚醒的難度增大，使其樹立規(guī)范意識以及對其教育改善的難度也增大，其再犯可能性相應增高，由于預防必要性與再犯可能性成正比關系，因此其預防必要性也相應增高。

其次，不同訴訟階段的認罪認罰征表行為人預防必要性大小不同。眾所周知，任何犯罪都是違反刑法規(guī)范的行為。由于違反刑法規(guī)范的行為征表行為人對法規(guī)范的敵視或漠視，并且無論是敵視還是漠視法規(guī)范，在本質上都是對法規(guī)范的對抗態(tài)度，[17](p80)因此，行為人實施違反刑法規(guī)范的行為已經證明其對法規(guī)范持對抗的態(tài)度。行為人在偵查階段開始認罪認罰的，是在較短的時間內由對抗法規(guī)范轉向接受、認可法規(guī)范；在審查起訴階段開始認罪認罰的，意味著行為人經歷偵查階段偵查人員的訊問拒不認罪，與偵查階段開始認罪認罰相比，其對抗法規(guī)范的持續(xù)時間有所增加；在審判階段開始認罪認罰的，與審查起訴階段開始認罪認罰相比，行為人對抗法規(guī)范的持續(xù)時間進一步增加?？梢?，行為人分別在偵查、審查起訴、審判階段開始認罪認罰的，其對抗法規(guī)范的持續(xù)時間逐漸增加。通常，行為人對抗法規(guī)范的持續(xù)時間增加的，其法規(guī)范意識被喚醒的難度增大，對其教育改善的難度也增大，其再犯可能性相應增高，由于預防必要性與再犯可能性成正比關系，因此，其預防必要性也相應增高。

綜上，認罪認罰征表行為人預防必要性的降低，不同類型的認罪認罰征表行為人預防必要性大小不同。如前所述，根據(jù)預防刑理念，為了實現(xiàn)預防犯罪的目的，依據(jù)征表責任大小的情節(jié)裁量責任刑之后，尚需依據(jù)征表預防必要性大小的情節(jié)裁量預防刑，即對責任刑進行調整，最終確定宣告刑。既然如此，應當將認罪認罰作為獨立的量刑情節(jié)，以便為司法機關針對不同類型認罪認罰裁量與行為人預防必要性相適應的刑罰提供規(guī)范依據(jù)。

三、認罪認罰作為獨立量刑情節(jié)的實踐價值

刑事立法之所以將某種事實因素作為量刑情節(jié)，其重要根據(jù)之一就是該項事實因素在刑事司法中具有較顯著的實踐價值。比如，《刑法修正案八》之所以將坦白上升為法定從寬量刑情節(jié)，其重要根據(jù)之一就是該制度可以激發(fā)犯罪嫌疑人如實供述其罪行，可以加快破案進度、提高訴訟效率以及節(jié)約司法資源，具有較大的實踐價值。[12]（p84）因此，如果認罪認罰作為獨立的從寬量刑情節(jié)具有巨大的實踐價值，就能夠為其作為獨立量刑情節(jié)提供法理支撐。

（一）認罪認罰作為獨立量刑情節(jié)有利于修復社會關系。

在傳統(tǒng)刑法理論中，報應與預防理念是建構刑罰價值與目的的兩大支柱，[18](p273)在此理念下，刑罰的正當化依據(jù)主要有報應刑論、目的刑論以及相對報應刑論。[19](p12-14)受此影響，傳統(tǒng)的刑事司法側重于懲罰、預防和控制犯罪，存在懲罰犯罪有余、修復社會關系不足的弊端。[20](p78)眾所周知，犯罪是對個人法益或社會法益的嚴重侵犯，法益遭受侵犯意味著法律保護的社會關系遭受破壞，因此，任何犯罪的發(fā)生必然造成社會關系的破壞。社會關系遭受犯罪破壞之后，即使對犯罪人所裁量的刑罰實現(xiàn)了正義的報應以及預防犯罪（包括一般預防與特殊預防）的目的，但是，如果沒有修復遭受破壞的社會關系，刑法保護社會關系以及維護社會秩序的作用必然大打折扣。為了扭轉傳統(tǒng)刑事司法修復社會關系不足的弊端，20 世紀70 年代，美國、加拿大等國家開始探尋一種全新的刑事沖突應對模式，并在理論與實踐中逐漸形成了以“犯罪人—被害人和解”為核心的刑事司法模式——恢復性司法(Restor-ativeJustice)。[21](p215)恢復性司法關注被害人的利益，重視發(fā)揮當事人解決刑事矛盾的能動性，以從寬處罰激發(fā)行為人（犯罪嫌疑人、被告人）主動退贓、賠償損失、賠禮道歉以及與被害人刑事和解，獲得被害人及社會人員的諒解。由于恢復性司法在兼顧懲罰與預防犯罪之外，還有利于修復被破壞的社會關系，因此，其逐漸被多數(shù)國家的刑事司法所采納。

事實上，20 世紀末以來，我國的刑事立法與司法也汲取了恢復性司法的部分元素，將行為人犯罪后修復社會關系的某些表現(xiàn)作為從寬情節(jié)。比如，在刑事立法方面，我國《刑法》第383條針對“貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)”的情形規(guī)定：“提起公訴前如實供述罪行、積極退贓，避免、減少損害結果的發(fā)生，可以從輕、減輕或者免予刑事處罰……。”貪污行為使職務行為的廉潔性和公共財產所有權遭受了侵犯，“積極退贓，避免、減少損害結果的發(fā)生”可以在一定程度上修復被貪污分子侵犯的上述部分法益。因此，上述規(guī)定實際上是將“修復社會關系”作為法定從寬情節(jié)的立法體現(xiàn)。在刑事司法方面，2017 年最高人民法院《關于常見犯罪量刑指導意見》將“退贓、退賠”“賠償被害人經濟損失”“取得被害人諒解”“達成刑事和解”“賠禮道歉”等情節(jié)作為從寬量刑的依據(jù)。在上述情節(jié)中，“退贓、退賠”可以修復被害人遭受侵犯的法益，“賠償經濟損失”“取得諒解”“賠禮道歉”等情節(jié)可以在一定程度上減輕犯罪對被害人所造成的創(chuàng)傷，它們均可以不同程度地修復犯罪所破壞的社會關系，司法解釋將上述情節(jié)作為從寬量刑的依據(jù)，實際上是將修復社會關系的表現(xiàn)作為從寬情節(jié)的司法體現(xiàn)?？梢?，我國刑事立法和司法指導性文件已經存在將修復社會關系的某些表現(xiàn)作為從寬情節(jié)的先例。

在實踐中，不僅認罪認罰可以修復被犯罪破壞的社會關系，而且不同程度的認罪認罰修復社會關系的效果不同。

首先，認罪認罰可以修復被犯罪破壞的社會關系。當犯罪發(fā)生后，憤怒是被害人最常見的情感反應。[22](p51)研究表明，約有64%的暴力或者暴力威脅犯罪的被害人以及73%的故意破壞犯罪的被害人，對自己遭受的侵害做出了憤怒的情感回應。[23](p18-19)如果行為人犯罪后自愿如實供述罪行、承認指控的犯罪事實并愿意接受處罰，則可以緩解被害人憤怒的情感，一定程度上可以緩解、修復被破壞的社會關系；相反，如果行為人拒不如實供述罪行、拒不承認指控的犯罪事實以及不愿接受處罰，則會加深被害人憤怒的情感，不利于修復社會關系。

其次，不同類型的認罪認罰修復社會關系的效果不同。實踐中，行為人開始認罪認罰的時間有早晚之分，比如，根據(jù)行為人開始認罪認罰所處的訴訟階段不同，可以將認罪認罰分為偵查階段的認罪認罰、審查起訴階段的認罪認罰和審判階段的認罪認罰。正如賠禮道歉越早，越容易獲得被害人的諒解，緩解、修復被破壞的社會關系的效果就越好。同樣，行為人認罪認罰越早，越能夠及時緩解被害人憤怒的情感、減輕被害人因犯罪所遭受的傷害，緩解、修復被破壞的社會關系的效果就越好。實踐中，行為人認罪認罰的誠懇度并不相同。比如，有的僅自愿如實供述罪行、承認指控的犯罪事實以及愿意接受處罰，卻不予退贓、退賠、賠償被害人的經濟損失；有的不僅自愿如實供述罪行、承認指控的犯罪事實以及愿意接受處罰，而且積極主動退贓、退賠、賠償被害人的經濟損失。新《刑事訴訟法》將認罰界定為“愿意接受處罰”，“兩高三部”發(fā)布的《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》將認罰界定為“同意量刑建議”。雖然從現(xiàn)有的規(guī)范性文件看，尚不能斷定退贓、退賠以及賠償被害人的經濟損失屬于認罰的必備條件，但是，退贓、退賠以及賠償被害人經濟損失等情節(jié)是認同刑罰效果的重要表現(xiàn)形式，它們能夠征表行為人認罪認罰的誠懇度。具體而言，退贓、退賠以及賠償被害人經濟損失等情節(jié)是行為人以實際行動緩解、減輕、彌補被害人遭受的傷害或損失，修復被其破壞的社會關系的表現(xiàn)。據(jù)此，退贓、退賠、賠償被害人經濟損失與不予退贓、退賠、賠償被害人經濟損失相比，前者認罪認罰的誠懇度高于后者，對社會關系的修復效果也好于后者；在客觀上能夠退贓、退賠的情況下，全部退贓、退賠與部分退贓、退賠相比，前者認罪認罰的誠懇度高于后者，對社會關系的修復效果也好于后者。

既然認罪認罰可修復被犯罪破壞的社會關系，不同類型的認罪認罰修復社會關系的效果不同，且我國刑事立法和司法指導性文件已經存在將修復社會關系的某些表現(xiàn)作為從寬情節(jié)的先例，那么，將認罪認罰作為獨立的從寬量刑情節(jié)，不僅具有規(guī)范性層面的依據(jù)，而且也可以激發(fā)行為人盡早認罪認罰以及提高認罪認罰的誠懇度，從而有利于修復被犯罪所破壞的社會關系。

（二）認罪認罰作為獨立量刑情節(jié)有利于節(jié)約司法資源。

本文所述的“節(jié)約司法資源”，是指司法機關因行為人的認罪認罰而節(jié)約了辦理案件所投入的人、財、物、時間等司法成本。刑事司法大多需要“公檢法”三機關依次辦理，往往需要投入大量的司法資源，因而，在有效懲處犯罪的基礎上，對刑事司法經濟性的考量也是不可忽視的因素。[24](p64)基于此，一般認為，提高訴訟效率、[25](p135)節(jié)約司法資源是完善認罪認罰從寬制度所追求的價值之一。[26](p214)如前所述，認罪認罰屬于包含多要素的復合型情節(jié)，其除了“如實供述罪行”之外，比自首、坦白情節(jié)多了認罪情節(jié)（“承認指控的犯罪事實”）和認罰情節(jié)（“愿意接受處罰”），從而比自首、坦白更能為司法機關節(jié)約司法資源。

首先，行為人的認罪認罰可以使司法機關適用速裁程序，能夠為公訴機關和審判機關節(jié)約大量的司法資源。新《刑事訴訟法》規(guī)定適用速裁程序的條件之一是“認罪認罰”。在認罪認罰適用速裁程序的案件中，行為人承認公訴機關指控的犯罪事實，同意公訴機關提出的量刑建議，這可以為司法機關節(jié)約兩方面的司法資源：一方面，鑒于庭審時控辯雙方既不需對證據(jù)進行質證，也不需要對犯罪事實和量刑展開辯論，公訴機關節(jié)約了庭前準備舉證、質證和辯論以及庭中舉證、質證和辯論的司法資源。另一方面，按照新《刑事訴訟法》的規(guī)定，認罪認罰適用速裁程序的案件，人民法院“一般不進行法庭調查、法庭辯論”，“應當在受理后十日以內審結”，并且“應當當庭宣判”。實踐中，有些認罪認罰適用速裁程序的案件從開庭到宣判用時不到10分鐘，[27]大大提高了訴訟效率，節(jié)約了審判機關的司法資源。但是，如果僅有自首、坦白情節(jié)的“如實供述罪行”，而缺乏認罪和認罰情節(jié)，則不能適用速裁程序，就需要進行法庭調查和法庭辯論，公訴機關和審判機關均須投入人、時間等司法資源。

其次，行為人的認罪認罰既可以幫助偵查機關、公訴機關達到各自的證明標準，也可以幫助審判機關審查案件是否符合有罪判決的標準，從而為上述機關節(jié)約司法資源。由于刑事案件的結果涉及重大權益的剝奪或限制，因此，我國《刑事訴訟法》對偵查、審查起訴、審判三大訴訟階段均規(guī)定了所要達到的證明標準：偵查階段移送審查起訴的標準是“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”；審查起訴階段提起公訴的標準是“犯罪事實已經查清，證據(jù)確實、充分”；審判階段做出有罪判決的標準是“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”。①參見我國《刑事訴訟法》第162、176、200條。根據(jù)排除合理懷疑的證明標準，如果現(xiàn)有的證據(jù)體系存在合理懷疑，就不能得出“證據(jù)確實、充分”的結論，[28](p139-140)所以，刑事訴訟的證明標準實際上要達到“證據(jù)確實、充分，排除一切合理懷疑”的程度。在這種嚴格的證明標準下，有時，行為人的“如實供述”以及“承認指控的犯罪事實”往往是其證據(jù)體系中至關重要的一個環(huán)節(jié)，甚至對司法機關的證明發(fā)揮著無可代替的作用。[29](p21)所以，認罪認罰案件中，行為人的認罪認罰既可以幫助偵查機關、公訴機關完成各自的證明標準，也可以幫助審判機關審查案件是否達到有罪判決的標準，由此幫助上述機關節(jié)約司法資源。比如，有些案件在行為人拒不承認指控犯罪事實的情況下，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，尚不能達到“證據(jù)確實、充分，排除一切合理懷疑”的程度，但是，如果行為人“承認指控的犯罪事實”，就可以排除當前的合理懷疑，從而為偵查機關（在偵查階段）和公訴機關（在審查起訴階段）節(jié)約一定的司法資源。

可見，認罪和認罰比自首、坦白能夠為司法機關節(jié)約更多的司法資源。然而，由于自首、坦白并不包含認罪情節(jié)（“承認指控的犯罪事實”）和認罰情節(jié)（“愿意接受處罰”），如果將自首、坦白的量刑規(guī)則適用于認罪認罰，則意味著沒有對認罪和認罰情節(jié)做出從寬的評價。行為人往往也具有理性，正如非有額外的利益作為驅動力，則難以激發(fā)行為人主動與司法機關合作，[30](p87)非有額外的從寬處罰作為利益驅動，也難以激發(fā)行為人在自首、坦白之外選擇認罪和認罰。因此，將認罪認罰作為獨立從寬的量刑情節(jié)，對其給以從寬評價，可以激發(fā)行為人在自首、坦白之外選擇認罪和認罰，從而有利于司法機關節(jié)約更多的司法資源。

四、結語

認罪認罰作為獨立量刑情節(jié)在實踐上有利于修復被犯罪破壞的社會關系、提高訴訟效率以及節(jié)約司法資源，在理論上符合預防刑的理念。認罪認罰與自首、坦白的實質要素及本質屬性不同，用自首、坦白的量刑規(guī)則對認罪認罰裁量刑罰，既不能全面、準確地評價認罪認罰情節(jié)，也難以實現(xiàn)公正量刑以及特殊預防的目的。而且認罪認罰的從寬裁量依附于自首、坦白的從寬幅度，無法為犯罪嫌疑人選擇認罪認罰提供制度上的驅動力，難以最大程度實現(xiàn)認罪認罰從寬制度的重要目的——提高訴訟效率、節(jié)約司法資源、合理配置司法資源。認罪認罰從寬制度試點的實踐已經證明，依附于現(xiàn)有的從寬情節(jié)而導致的從寬量刑激勵不足，是難以吸引犯罪嫌疑人認罪認罰的重要原因。[31](p127)化解上述問題的有效途徑是，給予認罪認罰情節(jié)獨立的從寬評價，使犯罪嫌疑人獲得穩(wěn)定的從寬量刑預期，激勵其及時、徹底、穩(wěn)定認罪認罰。因此，在未來出臺刑法修正案時，應當增設認罪認罰作為獨立量刑情節(jié)的條款，從而為認罪認罰的從寬裁量提供規(guī)范依據(jù)。