中倫律師事務(wù)所 / 周月萍 周蘭萍

歲月如白駒過隙，不知不覺又是一年尾聲。距國務(wù)院2017 年7 月21 日首發(fā)《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（下稱“ 《PPP 條例（征求意見稿）》 ”）已三年有余。近期，筆者關(guān)注到一起社會資本以競爭性磋商方式中選，因未經(jīng)招標(biāo)承攬工程致使施工合同被法院認(rèn)定無效的案件，引人深思。

一、PPP 項(xiàng)目以競爭性磋商采購，中選社會資本是否可以未經(jīng)招標(biāo)直接施工？

1．競爭性磋商是法定的政府采購方式之一

競爭性磋商方式，首見于財(cái)政部2014 年12 月31 日印發(fā)的《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》（財(cái)庫〔2014〕215 號）第四條：“PPP 項(xiàng)目采購方式包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購”；同日，財(cái)政部印發(fā)《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財(cái)庫〔2014〕214 號），對競爭性磋商采購方式作出全面規(guī)定。在后續(xù)出臺的2015 年5 月5 日《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)文化部等部門〈關(guān)于做好政府向社會力量購買公共文化服務(wù)工作意見〉的通知》（國辦發(fā)（2015）37 號）、《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)〈“十三五”推進(jìn)基本公共服務(wù)均等化規(guī)劃〉的通知》（國發(fā)〔2017〕9 號）、《財(cái)政部關(guān)于推進(jìn)政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實(shí)施意見》（財(cái)金〔2019〕10 號）等文件中，均將競爭性磋商列為PPP 項(xiàng)目采購社會資本的重要采購方式之一。而在PPP 項(xiàng)目實(shí)踐中，競爭性磋商也是除招標(biāo)之外最為常見的競爭性采購方式，有非常多的PPP 項(xiàng)目選擇了該種采購方式。

從競爭性磋商的法律地位來看，盡管該采購方式的直接依據(jù)僅是財(cái)政部的規(guī)范性文件《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》，但該辦法明確規(guī)定其制定依據(jù)是《政府采購法》第二十六條第一款第六項(xiàng)，即：“政府采購采用以下方式：（一）公開招標(biāo)；（二）邀請招標(biāo)；（三）競爭性談判；（四）單一來源采購；（五）詢價(jià)；（六）國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式?！币虼?，筆者認(rèn)為，競爭性磋商作為“國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式”，具有明確的上位法依據(jù)，該方式與《政府采購法》所列舉的公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購和詢價(jià)方式一樣，同屬法律層面所認(rèn)可的政府采購方式之一。

2．以競爭性磋商方式選定的PPP 項(xiàng)目中選社會資本，不經(jīng)招標(biāo)直接施工欠缺法律法規(guī)層面的明確依據(jù)，施工合同存在無效風(fēng)險(xiǎn)

盡管競爭性磋商方式屬于法定的政府采購方式之一，但采取該方式選定的PPP 項(xiàng)目中選社會資本，是否可不再進(jìn)行施工招標(biāo)而直接承攬施工任務(wù)呢？根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條關(guān)于“兩標(biāo)并一標(biāo)”的規(guī)定，符合“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”情形的，投資人可以無需再進(jìn)行施工招標(biāo)而直接承擔(dān)施工任務(wù)。但對于以競爭性磋商方式選定的社會資本來說，由于并不符合前述“通過招標(biāo)方式選定”這一法定要件，因此直接承擔(dān)施工任務(wù)尚欠缺法律和行政法規(guī)層面的明確依據(jù)，其所簽訂的施工合同也存在無效風(fēng)險(xiǎn)。而如由項(xiàng)目公司另行組織施工招標(biāo)選定施工單位，往往又帶來招標(biāo)成本增加、建設(shè)周期延長、中選社會資本無法確保施工中標(biāo)等一系列問題。

對此，早在2015 年7 月，筆者即撰文《PPP 項(xiàng)目非招標(biāo)采購，合并招選承包商，為何必要且可行》①周蘭萍：《PPP 項(xiàng)目非招標(biāo)采購，合并招選承包商，為何必要且可行》，載于公眾號“市政廳”，2015 年7 月29 日。，主張“政府在通過競爭性方式選定社會資本后，應(yīng)賦予社會資本更多的自主決策權(quán)，對其（投標(biāo)時(shí)）自主選定的承包商，政府只需加大事中和事后監(jiān)管力度，讓質(zhì)量終身制和行業(yè)誠信建設(shè)等行業(yè)監(jiān)管機(jī)制發(fā)揮作用，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)政府從事務(wù)性管理者向真正的行政監(jiān)管者的身份轉(zhuǎn)變。從這個(gè)意義上講，將社會資本與承包商一并招選的做法恰恰順應(yīng)了建筑行業(yè)改革的趨勢和方向”。

2016 年10 月，在財(cái)政部、國家發(fā)改委分別出臺的兩份文件中，對該問題“官宣”了差異較大的觀點(diǎn)：首先是財(cái)政部于10 月11 日發(fā)布了《在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會資本合作工作的通知》（財(cái)金〔2016〕90 號），第九條明確規(guī)定：“對于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購或服務(wù)外包的PPP 項(xiàng)目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第九條規(guī)定，合作方可以不再進(jìn)行招標(biāo)”，即根據(jù)財(cái)政部規(guī)定，采用競爭性磋商方式選定社會資本合作方且依法能夠自行建設(shè)的，可不再進(jìn)行招標(biāo)。緊接著，國家發(fā)展改革委于10 月24 日印發(fā)了《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項(xiàng)目工作導(dǎo)則》（發(fā)改投資〔2016〕2231 號），第十三條規(guī)定：“擬由社會資本方自行承擔(dān)工程項(xiàng)目勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等采購的，必須按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，通過招標(biāo)方式選擇社會資本方?！奔锤鶕?jù)發(fā)改委規(guī)定，“兩標(biāo)并一標(biāo)”僅適用于采取招標(biāo)方式（公開招標(biāo)或者邀請招標(biāo)）選定社會資本方的情形；采用招標(biāo)以外的其他方式時(shí)，必須按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，另行通過招標(biāo)方式選定施工主體。

2017 年7 月，國務(wù)院發(fā)布的《PPP 條例（征求意見稿）》第十三條規(guī)定：“政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示”；同時(shí)，第二十四條規(guī)定：“實(shí)施合作項(xiàng)目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，社會資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時(shí)已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。”也就是說，基于政府實(shí)施機(jī)構(gòu)已經(jīng)通過競爭性方式選擇社會資本方，社會資本方有能力自行建設(shè)的，可以直接施工。盡管如此，但一方面《PPP 條例（征求意見稿）》第十三條規(guī)定所列舉的“競爭性方式”并未直接體現(xiàn)“競爭性磋商”方式，“招標(biāo)、競爭性談判”之后的“等”字是否包括“競爭性磋商”方式也存在爭議；另一方面，PPP 條例目前并不排除相關(guān)條文內(nèi)容后續(xù)發(fā)生變化的可能性。

綜上所述，兩個(gè)主管部門的規(guī)范性文件對于“兩標(biāo)并一標(biāo)”問題的認(rèn)定存在較大差異，且其效力層級不高；而行政法規(guī)層面的《PPP 條例（征求意見稿）》對“競爭性磋商”的態(tài)度又不夠明確。因此，在現(xiàn)有的法律規(guī)定下，以競爭性磋商方式選定的PPP 項(xiàng)目中選社會資本，不經(jīng)招標(biāo)而直接承擔(dān)施工任務(wù)欠缺明確、有力的法律依據(jù)，相應(yīng)的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條②第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效： （一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； （二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； （三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。第三項(xiàng)的規(guī)定，上述未經(jīng)招標(biāo)而直接簽訂的施工合同也極有可能被認(rèn)定無效。從目前已有的相關(guān)司法實(shí)踐案例來看，也充分證明了這一現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)。

二、海南高院裁判規(guī)則：競爭性磋商方式選中社會資本，未經(jīng)招標(biāo)直接簽訂施工合同的，合同無效

2018 年12 月28 日，海南省高級人民法院（下稱“海南高院”）就?？谝婷窕萃ńㄔO(shè)有限公司、海口市菜籃子投資發(fā)展有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案［（2018）瓊民初46 號］作出一審判決③2019 年6 月27 日，最高人民法院出具《五礦二十三冶建設(shè)集團(tuán)有限公司、?？谝婷窕萃ńㄔO(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事裁定書》［（2019）最高法民終380 號］，認(rèn)為本案所涉工程總造價(jià)等基本事實(shí)未予查明，故將撤銷原判并將本案發(fā)回海南高院重審。但是，該案發(fā)回重審并不影響本文就此展開的相關(guān)討論。資料來源：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=ef9e1722925b42ea8042aa8f0112904d，訪問日期：2019 年11 月20 日。。關(guān)于涉案施工合同效力問題，海南高院認(rèn)為：“涉案工程是?？谑写笮娃r(nóng)副產(chǎn)品綜合批發(fā)市場（一期）工程，屬民生工程，工程匡算的暫定價(jià)為2.6 億元，根據(jù)施工合同的約定，資金來源屬于發(fā)包方PPP 模式社會融資，其采用的是競爭性磋商的采購方式。該工程屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)受《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)制。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《施工合同司法解釋一》）第一條第三項(xiàng)的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無效?！睋?jù)此，海南高院認(rèn)定涉案施工合同因違反了法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

本案基本情況如下：

1．案件當(dāng)事人

本訴原告（反訴被告）：五礦二十三冶建設(shè)集團(tuán)有限公司（下稱“五礦二十三冶公司”）

本訴被告（反訴原告）：?？谝婷窕萃ńㄔO(shè)有限公司（下稱“益民惠通公司”）

本訴被告：海口市菜籃子投資發(fā)展有限公司（下稱“菜籃子投資公司”）

本訴被告：?？谑胁嘶@子產(chǎn)業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司（下稱“菜籃子集團(tuán)公司”）

第三人：海南沉香谷投資股份有限公司（下稱“沉香谷公司”）

各方主體之間的法律關(guān)系如下圖所示：

2．案件事實(shí)

海南高院經(jīng)審理查明：“菜籃子集團(tuán)公司作為采購人，于2016 年6 月30 日向沉香谷公司、五礦二十三冶公司發(fā)出海資交［2016］采（004）號成交通知書，載明：關(guān)于菜籃子集團(tuán)公司的?？谑写笮娃r(nóng)副產(chǎn)品綜合批發(fā)市場（一期）項(xiàng)目，于2016 年5 月17 日發(fā)布公開招標(biāo)（競爭性磋商）采購公告，2016 年6 月8 日開標(biāo)、評審、磋商，2016 年6 月17 日進(jìn)行采購結(jié)果確認(rèn)談判，2016 年6 月22 日預(yù)成交結(jié)果公示后，2016 年6 月30 日進(jìn)行成交結(jié)果公告。主要成交條件為：總建筑面積約為10 萬平方米，包括：一層交易大棚，二層交易廳及五層冷庫共9 幢單項(xiàng)工程以及相關(guān)配套（以本項(xiàng)目經(jīng)審查的設(shè)計(jì)文件、施工圖紙及相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范和要求為準(zhǔn)）。成交標(biāo)的金額為建安工程造價(jià)下浮率5%；投資回報(bào)率5.7%；維護(hù)費(fèi)用以實(shí)際發(fā)生審核結(jié)果為準(zhǔn)，合作期限6 年80 天（含建設(shè)期80 天、運(yùn)營期6 年），回報(bào)機(jī)制：政府付費(fèi)。

2016 年9 月6 日，菜籃子投資公司（甲方）與沉香谷公司（乙方）簽訂《合資合作協(xié)議》，約定：項(xiàng)目建成后，菜籃子投資公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目的運(yùn)營管理，沉香谷公司不參與項(xiàng)目的運(yùn)營管理。項(xiàng)目公司如有收益，雙方按在項(xiàng)目公司中的持股比例進(jìn)行利潤分配。沉香谷公司的投資本金的年投資回報(bào)率為5.7%，建安工程費(fèi)下浮率為5%。同日，雙方又簽訂了《?？谑写笮娃r(nóng)副產(chǎn)品綜合批發(fā)市場（一期）投資建設(shè)合作項(xiàng)目合同》，約定項(xiàng)目合作期限6年80 天，其中建設(shè)期80 天，運(yùn)營期6 年（2190 天）。

2016 年11 月8 日，益民惠通公司（系菜籃子投資公司、沉香谷公司合資成立的項(xiàng)目公司）作為發(fā)包人與承包人五礦二十三冶公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》。

2017 年8 月29 日，甲方菜籃子投資公司、乙方沉香谷公司、丙方五礦二十三冶公司、丁方益民惠通公司簽訂《四方協(xié)議》：益民惠通公司系菜籃子投資公司、沉香谷公司合資成立的項(xiàng)目公司，為涉案工程建設(shè)方，五礦二十三冶公司系項(xiàng)目施工方，沉香谷公司、五礦二十三冶公司也是本項(xiàng)目中菜籃子投資公司代表的菜籃子集團(tuán)公司按PPP 模式招標(biāo)的聯(lián)合體中標(biāo)人，協(xié)議同時(shí)就涉案工程墊付資金、工程進(jìn)度款等事宜作了約定。

2017 年11 月22 日，涉案項(xiàng)目1#樓、2#樓、3#樓、4#樓、5#樓、6#樓、7#樓通過工程現(xiàn)狀驗(yàn)收。

2017 年12 月14 日，菜籃子投資公司（甲方）、沉香谷公司（乙方）、五礦二十三冶公司（丙方）、益民惠通公司（丁方）簽署《現(xiàn)狀結(jié)算協(xié)議》中止涉案項(xiàng)目。

2018 年1 月18 日，涉案工程項(xiàng)目移交業(yè)主單位菜籃子集團(tuán)公司。

因工程款結(jié)算問題發(fā)生糾紛，本訴原告五礦二十三冶公司于2018 年7 月27 日向海南高院提起訴訟，請求判令益民惠通公司、菜籃子投資公司、菜籃子產(chǎn)業(yè)公司支付工程款125，947，405.62 元及違約金等七項(xiàng)訴訟請求。之后，益民惠通公司亦提起了反訴④該部分已查明事實(shí)節(jié)選自《?？谝婷窕萃ńㄔO(shè)有限公司、?？谑胁嘶@子投資發(fā)展有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書》，資料來源：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/ index.html?docId=e391e87918c549799f91aa1e0184cc57，訪問日期2019 年11 月20 日。。

3．關(guān)于涉案施工合同的效力問題

海南高院依法認(rèn)定涉案施工合同因違反了法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定而無效。顯然，按照海南高院的裁判思路，如果涉案項(xiàng)目屬于依法必須招標(biāo)項(xiàng)目，則以非招標(biāo)方式（包括競爭性磋商等方式）選定的社會資本直接與項(xiàng)目公司簽訂的施工合同是無效合同。

三、反觀PPP 項(xiàng)目實(shí)踐：當(dāng)前形勢下，重視并切實(shí)加強(qiáng)PPP 項(xiàng)目合規(guī)監(jiān)管已刻不容緩

1．涉案項(xiàng)目并非真正意義上的“PPP”項(xiàng)目，但該案的裁判思路對社會資本同樣具有重大啟發(fā)意義

經(jīng)筆者通過公開查詢途徑進(jìn)一步獲知：截至目前，在財(cái)政部和國家發(fā)改委的PPP 項(xiàng)目庫中均未檢索到前述案例的涉案項(xiàng)目信息，而根據(jù)2016 年5 月17 日發(fā)布于?？谑腥嗣裾俜骄W(wǎng)站的《?？谑写笮娃r(nóng)副產(chǎn)品綜合批發(fā)市場項(xiàng)目競爭性磋商公告》⑤資料來源：http://www.haikou.gov.cn/xxgk/szfbjxxgk/cztz/zfcg/cggg/201605/t20160517_948965.html，訪問日期2019 年11 月19 日。顯示：“本項(xiàng)目采用BTO 模式運(yùn)作。海口市菜籃子投資發(fā)展有限公司與社會資本方簽訂《投資合作協(xié)議》。社會資本方負(fù)責(zé)項(xiàng)目的融資、建設(shè)和協(xié)議協(xié)議中約定的有關(guān)內(nèi)容并承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)。項(xiàng)目竣工驗(yàn)收合格后將建設(shè)形成的固定資產(chǎn)所有權(quán)移交海口市菜籃子產(chǎn)業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司。”此外，結(jié)合2016 年9 月17 日該網(wǎng)站發(fā)布的《?？谑写笮娃r(nóng)副產(chǎn)品綜合批發(fā)市場（一期）投資建設(shè)合作項(xiàng)目合同》⑥資料來源：http://www.haikou.gov.cn/xxgk/szfbjxxgk/cztz/zfcg/cggg/201609/t20160927_992327.html，訪問日期2019 年11 月19 日。中“甲方（筆者注：即菜籃子投資公司）享有項(xiàng)目的運(yùn)營權(quán)”等約定，我們理解涉案項(xiàng)目有別于真正意義上的“PPP”項(xiàng)目，其實(shí)質(zhì)更類似于BT 模式。但是，海南高院認(rèn)定施工合同無效的理由對社會資本的啟發(fā)意義重大：即屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)受到《招標(biāo)投標(biāo)法》的約束，按照規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)，否則社會資本方與項(xiàng)目公司之間的施工合同面臨無效風(fēng)險(xiǎn)。

2．作為社會資本方，重視并切實(shí)加強(qiáng)PPP 項(xiàng)目合規(guī)監(jiān)管已刻不容緩

在PPP 項(xiàng)目中，由于PPP 項(xiàng)目公司與社會資本之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，在建設(shè)環(huán)節(jié)的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)往往是最容易被忽略的。雖然“競爭性磋商”屬于合法的政府采購方式，且財(cái)金〔2016〕90 號文件明確規(guī)定以競爭性磋商方式采購的，社會資本可以直接施工。但是，由于上述文件效力層級低，不能直接作為認(rèn)定合同有效的依據(jù)，這就導(dǎo)致實(shí)踐當(dāng)中，社會資本以競爭性磋商方式中選后，直接與項(xiàng)目公司簽訂的施工合同存在違反《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定而面臨無效的風(fēng)險(xiǎn)。而根據(jù)《民法總則》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定，施工合同無效，除爭議解決條款有效外，其余條款均告無效。如施工合同依法被認(rèn)定無效，對于社會資本和項(xiàng)目公司之間的權(quán)利義務(wù)承擔(dān)，將會產(chǎn)生重大影響；并且，由于建設(shè)環(huán)節(jié)應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)所帶來的程序違規(guī)問題，亦有可能對項(xiàng)目的竣工驗(yàn)收、竣工結(jié)算、政府審計(jì)等問題造成一系列不利影響。

故筆者認(rèn)為，社會資本必須比以往更加重視PPP 項(xiàng)目全生命周期的合規(guī)管理，謹(jǐn)防施工合同無效。具體來說，PPP 項(xiàng)目合規(guī)監(jiān)管可以圍繞以下三個(gè)方面展開：

（1）對既有PPP 項(xiàng)目進(jìn)行全面合規(guī)盡調(diào)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題、化解風(fēng)險(xiǎn)

社會資本應(yīng)重點(diǎn)審查PPP 項(xiàng)目招投標(biāo)程序、施工招投標(biāo)程序等，對合同效力問題作出嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確的判斷。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步甄別存在重大問題或風(fēng)險(xiǎn)的項(xiàng)目，進(jìn)行全過程風(fēng)險(xiǎn)管理。對于存在可能導(dǎo)致合同無效情形的項(xiàng)目，應(yīng)及時(shí)引入專業(yè)力量并采取有效的靈活措施來化解風(fēng)險(xiǎn)，以保障社會資本的合法利益。

（2）重視建設(shè)階段的履約風(fēng)險(xiǎn)管理，切實(shí)提高現(xiàn)場人員的“取證”意識與技能

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯(cuò)、損失大小、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯(cuò)程度、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。”因此，社會資本在合同履行過程中，必須重視履約過程中的風(fēng)險(xiǎn)管理，提高“取證”意識。如過程中沒有做好履約風(fēng)險(xiǎn)管理，將來沒有證據(jù)證明主張的，面臨相應(yīng)的損失主張無法得到法院支持的風(fēng)險(xiǎn)。

（3）嚴(yán)格把關(guān)施工質(zhì)量，確保質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)符合法律規(guī)定及合同約定

施工合同無效，涉案工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，參照約定結(jié)算工程價(jià)款。根據(jù)《施工合同司法解釋一》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。也就是說，涉案工程質(zhì)量經(jīng)驗(yàn)收合格是承包人請求支付工程款的前提條件。因此，社會資本必須對施工質(zhì)量進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，確?？⒐を?yàn)收合格。

四、在立法層面，從上位法角度明確觀點(diǎn)并為司法實(shí)踐統(tǒng)一裁判尺度提供依據(jù)

1．《九民會議紀(jì)要》再次重申法院必須依職權(quán)審查合同效力，明確合同效力的審查依據(jù)僅限于法律、行政法規(guī)的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，并新增特殊情形下違反規(guī)章內(nèi)容可能導(dǎo)致合同無效

2019 年11 月8 日，最高人民法院印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254 號），下稱《九民會議紀(jì)要》）?！毒琶駮h紀(jì)要》第30 條、第31 條主要對合同效力問題作出了明確規(guī)定：

“30.【強(qiáng)制性規(guī)定的識別】……人民法院在審理合同糾紛案件時(shí)，要依據(jù)《民法總則》第153 條第1 款和合同法司法解釋（二）第14 條的規(guī)定慎重判斷‘強(qiáng)制性規(guī)定’的性質(zhì)，特別是要在考量強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等因素的基礎(chǔ)上認(rèn)定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘效力性強(qiáng)制性規(guī)定’：強(qiáng)制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進(jìn)行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時(shí)間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘管理性強(qiáng)制性規(guī)定’。

31.【違反規(guī)章的合同效力】違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時(shí)，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強(qiáng)度、交易安全保護(hù)以及社會影響等方面進(jìn)行慎重考量，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定可知：

第一，法院在審理合同糾紛案件過程中，必須依職權(quán)審查合同是否存在無效情形，即當(dāng)事人對合同有效與否不存在“選擇權(quán)”。

第二，認(rèn)定合同效力的法律依據(jù)為法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的；違反特許經(jīng)營規(guī)定的；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同等情形，一般應(yīng)認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

第三，新增違反規(guī)章的合同。原則上，違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容如涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。

2．在更高位階的立法層面統(tǒng)一觀點(diǎn)，并為司法實(shí)踐統(tǒng)一裁判尺度提供依據(jù)

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》相關(guān)規(guī)定，對于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，僅在符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況⑦第六十六條 涉及國家安全、國家秘密、搶險(xiǎn)救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進(jìn)行招標(biāo)。，或者屬于《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定情形之一的⑧第九條 除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：（一） 需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；（二） 采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（三） 已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（四） 需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；（五） 國家規(guī)定的其他特殊情形。招標(biāo)人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第四條規(guī)定的規(guī)避招標(biāo)。，方可不進(jìn)行招標(biāo)，否則未經(jīng)招標(biāo)簽訂的施工合同即存在違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而導(dǎo)致無效的風(fēng)險(xiǎn)。因此，如需確保競爭性磋商方式下“兩標(biāo)并一標(biāo)”的合法性，則必須從法律或行政法規(guī)層面增加該情形下允許不進(jìn)行招標(biāo)的例外規(guī)定。顯然，利用《PPP 條例》這一有利契機(jī)，在條例里明確規(guī)定，允許采取競爭性磋商方式選定的PPP 項(xiàng)目社會資本依法自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供項(xiàng)目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，是一個(gè)非常好的選擇。

如前所述，鑒于目前實(shí)踐中已有大量PPP 項(xiàng)目采用了競爭性磋商方式，并由中選社會資本直接實(shí)施工程建設(shè)，為化解下眾多施工合同可能面臨無效的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)，保障PPP 項(xiàng)目各方參與主體的合法權(quán)益，防范PPP 項(xiàng)目履約過程中出現(xiàn)爭議，切實(shí)推進(jìn)PPP 項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營，更加迫切需要PPP 條例在更高位階的立法層面統(tǒng)一觀點(diǎn)，并為司法實(shí)踐統(tǒng)一裁判尺度提供依據(jù)。唯有如此，PPP市場方能得以實(shí)現(xiàn)健康、穩(wěn)定、可持續(xù)發(fā)展。