鎮(zhèn)江市人大工作理論研究會(huì)

一、當(dāng)前設(shè)區(qū)市立法工作反映出的主要矛盾

（一）地方立法空間受限

“等外等”與“等內(nèi)等”的爭議。比如，根據(jù)《立法法》第七十二條，地方立法可以對(duì)“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)”。但此條沒有對(duì)其具體內(nèi)涵與外延予以明確界定，存在著極大解釋空間。其中爭議較大的就是一個(gè)“等”的內(nèi)涵：目前大部分專家學(xué)者認(rèn)同“等”的內(nèi)涵是“等內(nèi)”（即設(shè)區(qū)市只能就這三方面立法），但有部分學(xué)者認(rèn)為“等”的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是“等外”（即設(shè)區(qū)市立法范圍不局限于這三方面），如果選擇“等外等”的說法，那地方立法的權(quán)限空間將被極大擴(kuò)大。另一方面，《立法法》第七十二條也并未對(duì)“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”、“環(huán)境保護(hù)”和“歷史文化保護(hù)”做出具體的內(nèi)涵闡釋，諸如究竟何者事項(xiàng)屬于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”難免有不同的爭議。

省級(jí)地方立法與設(shè)區(qū)市地方立法之間的權(quán)限界限。在現(xiàn)實(shí)生活中，省和市之間在立法范圍上是存在交叉和重疊領(lǐng)域。那么，究竟哪些立法項(xiàng)目應(yīng)由省級(jí)人大承擔(dān)，哪些項(xiàng)目應(yīng)由設(shè)區(qū)市人大承擔(dān)？權(quán)限的模糊必定帶來實(shí)踐的困惑，因此需要全國人大常委會(huì)進(jìn)一步出臺(tái)指導(dǎo)性意見。

地方立法究竟該如何設(shè)定罰則？這個(gè)問題同樣也困擾著廣大設(shè)區(qū)市立法工作者。究其本質(zhì)，罰則的設(shè)定實(shí)際為行政處罰，因此地方立法中罰則條款的設(shè)置受到《立法法》和《行政處罰法》雙重規(guī)制。當(dāng)前，地方立法設(shè)定行政處罰存在處罰種類少、力度不足、權(quán)限不夠等困境。若罰則的設(shè)定與上位法完全一致則難免出現(xiàn)重復(fù)立法的境況；若罰則的設(shè)定與上位法有所區(qū)別又會(huì)受到合法性的質(zhì)疑。因此，如何合理劃定地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)運(yùn)行的范圍邊界，已經(jīng)成為今后亟待解決的難題。

（二）起草階段難以進(jìn)行利益協(xié)調(diào)

地方立法過程中，由于不同部門所站角度的不同，再加上部門之間可能存在的利益沖突，使得地方立法過程中利益協(xié)調(diào)難度十分之大。

從鎮(zhèn)江市地方立法的實(shí)踐看：在起草階段，人大并不“懼怕”可能會(huì)出現(xiàn)的“部門利益法律化”，而是當(dāng)多種需要保護(hù)的合法利益同時(shí)出現(xiàn)，又存在相互沖突的情形時(shí)，立法者難以平衡、協(xié)調(diào)各方的合法利益。在這種情況下，如何判斷相互沖突的部門利益之間的高低秩序，并在多種利益之間進(jìn)行排序選擇，是每一位地方立法起草者都必須謹(jǐn)慎對(duì)待的問題。

再從目前地方立法實(shí)踐來看，絕大多數(shù)草案依然是由政府部門牽頭草擬，但從起草過程來看，當(dāng)多個(gè)政府部門出現(xiàn)難以協(xié)調(diào)的利益爭議時(shí)，協(xié)調(diào)機(jī)制也主要是從內(nèi)部解決，部門之間自身無法解決就進(jìn)行上報(bào)，由上級(jí)部門直至政府常務(wù)會(huì)議集體決定。一些情況下，甚至也會(huì)出現(xiàn)政府部門內(nèi)部無法協(xié)調(diào)的利益爭議，此時(shí)起草部門通常會(huì)將爭議擱置、或者模糊處理，直接先將草案提交人大。對(duì)于部門之間的利益協(xié)調(diào)多呈現(xiàn)內(nèi)部化、甚至消極化的狀態(tài)，目前還缺乏科學(xué)合理的協(xié)調(diào)機(jī)制進(jìn)行平衡。

（三）地方立法司法化的困境

法律法規(guī)的生命在于實(shí)施，法律法規(guī)的權(quán)威也在于實(shí)施。因此，為了避免地方立法成為“一紙空文”，能否在司法中選擇適用地方立法條款就顯得尤為重要。

此前有學(xué)者基于全國18個(gè)較大市地方性法規(guī)的引證情況的實(shí)證分析來探究地方立法司法化的現(xiàn)實(shí)狀況，通過梳理裁判文書得知，判決書引用這些地方性法規(guī)的頻次極低，且受到當(dāng)事人主張與否、判決書類型、案件審級(jí)以及審判組織形式等多重因素的影響。就鎮(zhèn)江市而言，自2015年落實(shí)立法權(quán)至今，尚未有一份司法裁判文書中援引地方性法規(guī)作為判決依據(jù)；而在政府部門進(jìn)行行政處罰時(shí)，也極少使用地方性法規(guī)作為處罰依據(jù)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第四條、第五條規(guī)定：民事和行政裁判文書對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋或者行政規(guī)章，可以直接引用。但措辭中使用的“可以”一詞，就在無形中使法官在適用法律時(shí)盡可能選擇法律、法律司法解釋，以避免可能帶來的論證和審查壓力。這樣的做法合乎法律的規(guī)定，卻使得地方性法規(guī)的生命力和權(quán)威性大打折扣。地方立法的初衷就是為了解決地方存在的各種問題，如果立法完畢即意味著地方性法規(guī)的任務(wù)終結(jié)，那地方立法的意義也就不復(fù)存在了。

二、對(duì)設(shè)區(qū)市地方立法難點(diǎn)解決路徑的幾點(diǎn)設(shè)想

（一）完善地方立法制度的頂層設(shè)計(jì)

自2015 年全國設(shè)區(qū)市人大普遍獲得地方立法權(quán)后，地方性法規(guī)的數(shù)量呈現(xiàn)井噴之勢，有力地推動(dòng)了各地的法治建設(shè)。但由于設(shè)區(qū)市立法權(quán)普及時(shí)間較短，需要從制度創(chuàng)新的角度完善頂層設(shè)計(jì)。

1.細(xì)化立法法七十二條、七十三條的規(guī)定。如前所述，對(duì)于立法法第七十二條中關(guān)于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”的內(nèi)涵仍有模糊之處，需要全國人大常委會(huì)進(jìn)一步出臺(tái)指導(dǎo)性意見。而《立法法》第七十三條第四款系原則性規(guī)定，沒有突出重復(fù)立法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和重復(fù)上位法的法律責(zé)任，導(dǎo)致目前不少地方立法重復(fù)上位法現(xiàn)象較為嚴(yán)重。對(duì)此，全國人大常委會(huì)最好能出臺(tái)相關(guān)細(xì)則：

細(xì)化“一般”的內(nèi)涵?！耙话恪痹谶@里作為一個(gè)限定詞，表明立法法基于法制體系的完整性和關(guān)聯(lián)性給地方立法預(yù)留了一定的“重復(fù)空間”。全國人大常委會(huì)可以出臺(tái)規(guī)定明確地方立法可以重復(fù)的邊界和范疇。界定“重復(fù)”的標(biāo)準(zhǔn)?？梢詮膬蓚€(gè)角度去界定“重復(fù)”：一看地方性法規(guī)的篇章結(jié)構(gòu)，是否與上位法相似；二看地方性法規(guī)的具體內(nèi)容，是否只是簡單照搬照抄上位法，或者把上位法的條文進(jìn)行改寫、分解組合。規(guī)定“重復(fù)”的法律后果。對(duì)于地方性法規(guī)重復(fù)上位法較嚴(yán)重的立法行為要給予批評(píng)指正，對(duì)于嚴(yán)重重復(fù)備案的地方法規(guī)予以退回修改。

2.科學(xué)選擇地方立法的體例。目前地方性法規(guī)主要采用的體例有：條例、規(guī)定、實(shí)施辦法、規(guī)則四類。根據(jù)立法法原理，“條例”適用于對(duì)一項(xiàng)事物進(jìn)行比較全面、系統(tǒng)的規(guī)定。在通常情況下，“條例”這種體例比較適合中央立法采用，但目前地方立法也經(jīng)常采用“條例”這種形式?！皸l例”中至少要有立法目的、適用范圍、法律概念解釋和一些鼓勵(lì)性條款，這就從體例上決定了地方立法“大而全”的走向，進(jìn)而造成地方性法規(guī)與上位法的重復(fù)比較嚴(yán)重。筆者認(rèn)為，地方立法比較適合采用“規(guī)定”和“實(shí)施辦法”這兩種體例，全國人大常委會(huì)法工委可以制定“地方立法技術(shù)規(guī)程”，引導(dǎo)設(shè)區(qū)市人大科學(xué)選擇合適的地方立法體例。

（二）強(qiáng)化人大在地方立法中的主導(dǎo)地位

何謂“人大主導(dǎo)”，在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中有著不同的理解：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“人大主導(dǎo)”指人大的相關(guān)部門直接組織起草法律文本，而不能延續(xù)過去只審議而不直接起草法律文本的傳統(tǒng)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“人大主導(dǎo)”并不意味著人大在立法工作中包打天下，而是指人大對(duì)立法全過程的有效掌控，對(duì)科學(xué)立法、民主立法、依法立法等理念的堅(jiān)守，使其在立法過程中有效實(shí)現(xiàn)。

前述兩種觀點(diǎn)都有一定的道理，但就設(shè)區(qū)市地方立法來講，第二種觀點(diǎn)更為合適。在現(xiàn)實(shí)生活中，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”、“環(huán)境保護(hù)”、“歷史文化保護(hù)”等事項(xiàng)均具有強(qiáng)烈行政立法色彩，都由相應(yīng)的政府部門負(fù)責(zé)實(shí)施，脫離這些政府部門，單純地由人大起草法律草案是極不現(xiàn)實(shí)的。設(shè)區(qū)市人大尤其人大法工委客觀上還不具備相應(yīng)的人力物力，更缺乏對(duì)這些立法事項(xiàng)充分的了解。因此，地方人大法工委更適合統(tǒng)攬全局、站在全社會(huì)的立場，從相對(duì)超脫的角度協(xié)調(diào)各方利益，而非陷入具體的立法草案起草工作中去。

強(qiáng)化人大在地方立法工作中的主導(dǎo)作用，需要在如下幾個(gè)方面做好工作：一是確立人大對(duì)地方立法選題的把控。選題是地方立法成功與否的關(guān)鍵所在，必須確立人大及人大法工委對(duì)地方立法選題的把控，即由人大從全社會(huì)的立場出發(fā)，判斷立法選題的急迫性和可行性。政府部門的意見僅是亦只能是一種參考，而非最終意見。二是加強(qiáng)人大對(duì)地方立法起草工作的全程介入。不能等到政府向人大提交草案時(shí)才介入，因?yàn)榇藭r(shí)法規(guī)草案已經(jīng)基本成型，再做大的修改已然不大現(xiàn)實(shí)，故在政府部門開始起草草案時(shí)，人大法工委就需要全面介入指導(dǎo)，共同確立草案的基本原則、主要制度和篇章結(jié)構(gòu)。三是提升人大對(duì)地方立法的審議能力。毋庸諱言，審議是地方立法過程中的薄弱環(huán)節(jié)，究其原因，在于一些人大常委會(huì)組成人員審議能力不足，這主要表現(xiàn)在：一方面，部分組成人員法律基礎(chǔ)知識(shí)欠缺，對(duì)法規(guī)草案議題一知半解，提不出有價(jià)值的意見或建議；另一方面，部分人大代表習(xí)慣于強(qiáng)調(diào)局部利益，無法從法律所代表的全局利益出發(fā)考慮問題。因此，提高人大常委會(huì)組成人員審議法規(guī)草案的意識(shí)和能力是加強(qiáng)人大主導(dǎo)地位的重要實(shí)現(xiàn)路徑。

（三）積極推動(dòng)第三方參與設(shè)區(qū)市人大立法

第三方參與地方立法在我國尚屬起步階段。一方面，立法項(xiàng)目獲批后，第三方獨(dú)立運(yùn)轉(zhuǎn)，基于其調(diào)研成果拿出意見稿——這種地方立法模式，由于人大與第三方機(jī)構(gòu)調(diào)研成稿相對(duì)獨(dú)立，對(duì)財(cái)政資源、立法資源的消耗往往較大。另一方面，第三方以“秘書”或者“顧問”身份參與地方立法，提供法律規(guī)范的學(xué)理闡釋以及法律修辭方面的意見建議——這類地方立法模式，由于立法的主導(dǎo)權(quán)很大程度上掌握在法規(guī)草案起草單位的手中，第三方缺乏建言獻(xiàn)策的動(dòng)力，亦不能很好地發(fā)揮其獨(dú)有的客觀、中立特點(diǎn)。

對(duì)完善第三方參與地方立法提出如下建議：

1.應(yīng)當(dāng)對(duì)地方預(yù)備所立之法有準(zhǔn)確的評(píng)估。目前，某些地方人大在邀請(qǐng)第三方參與立法之前，往往對(duì)所立之法的特性和難度沒有綜合考量，由此導(dǎo)致：某些法律法規(guī)綜合性強(qiáng)，但只邀請(qǐng)法學(xué)領(lǐng)域的第三方，但忘卻邀請(qǐng)其他相關(guān)領(lǐng)域的專家學(xué)者；某些法律法規(guī)難度較低，三五位專家即可解決，卻花費(fèi)巨資邀請(qǐng)大型第三方機(jī)構(gòu)參與；某些工作本地區(qū)的第三方即可勝任，但一定要跨地區(qū)邀請(qǐng)。因此，為使第三方能正確有效發(fā)揮其優(yōu)勢，地方所立之法能真正走向科學(xué)走向民主，各設(shè)區(qū)市人大都應(yīng)建立健全對(duì)預(yù)立之法的評(píng)估機(jī)制。

2.建立完善而富有流動(dòng)性的第三方來源機(jī)制。第三方機(jī)構(gòu)參與地方立法雖然提出已有數(shù)年，但由于第三方的專業(yè)建設(shè)缺乏穩(wěn)定標(biāo)準(zhǔn)，立法主體對(duì)第三方的選擇也缺乏明確的實(shí)施辦法。為第三方參與地方立法的長遠(yuǎn)發(fā)展計(jì)，設(shè)區(qū)市人大應(yīng)當(dāng)更早更有效地建立起完善而富有流動(dòng)性的第三方機(jī)構(gòu)來源機(jī)制。

3.基于各地不同社會(huì)情況采取不同的第三方參與立法模式。我國幅員遼闊，地方廣大，不同地區(qū)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況各有不同，這也是立法法下放地方立法權(quán)的根本原因。設(shè)區(qū)市人大在開展立法工作時(shí)，都應(yīng)當(dāng)以當(dāng)?shù)噩F(xiàn)實(shí)情況為依據(jù)，以立良法、善法為目的，以部門化傾向、爭權(quán)諉責(zé)為警戒，正確選擇和創(chuàng)新不同的第三方參與地方立法模式。

（四）提升設(shè)區(qū)市人大執(zhí)法檢查水平

這些年來，地方立法雖然出臺(tái)數(shù)量大幅增長，但其執(zhí)行狀況卻不容樂觀，一些立法甚至出臺(tái)后就陷入被束之高閣的尷尬境地。因此，提升人大執(zhí)法檢查水平就顯得大為必要。

像2015 年鎮(zhèn)江市人大出臺(tái)《金山焦山北固山南山風(fēng)景名勝區(qū)保護(hù)條例》，其中第四條規(guī)定：“市人民政府設(shè)立的三山南山風(fēng)景區(qū)管理機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)三山南山風(fēng)景區(qū)的保護(hù)、利用和統(tǒng)一管理工作。”《條例》出臺(tái)后不久，由于政府部門改革，原有的“三山管委會(huì)”被裁撤，幾經(jīng)周折改為現(xiàn)在的“文旅集團(tuán)”。立法中的“三山南山風(fēng)景區(qū)管理機(jī)構(gòu)”究竟指誰，成為現(xiàn)實(shí)中極具爭議的問題。鎮(zhèn)江市人大在《條例》執(zhí)法檢查過程中不避困難，緊緊抓住這一核心問題開展檢查活動(dòng)。在檢查過程中，鎮(zhèn)江市人大積極協(xié)調(diào)編制、人事、組織、文旅等部門，有效解決了執(zhí)法主體虛置的難題。同時(shí)，鎮(zhèn)江市人大針對(duì)廣大市民反映強(qiáng)烈的“春江潮廣場違章建筑”、“焦山東大門水系隔斷”等熱點(diǎn)問題，強(qiáng)力排除各種干擾，解決了長期難以解決的執(zhí)法難題，由此《條例》在社會(huì)中的知曉度和威信度大幅提升。

提升人大執(zhí)法檢查水平應(yīng)當(dāng)成為促進(jìn)設(shè)區(qū)市地方立法工作的重要組成部分。建議：一是要加強(qiáng)執(zhí)法檢查的頻次，新出臺(tái)立法2至3年內(nèi)要開展執(zhí)法檢查，此后每隔3年左右開展執(zhí)法檢查。二是加強(qiáng)執(zhí)法檢查的力度，要針對(duì)立法中的重大問題開展執(zhí)法檢查活動(dòng)，回應(yīng)社會(huì)反映強(qiáng)烈的熱點(diǎn)或難點(diǎn)問題，結(jié)合重大事項(xiàng)決定、問政等活動(dòng)督促執(zhí)法責(zé)任的落實(shí)。三是推進(jìn)司法機(jī)關(guān)在相關(guān)具體案件審判中對(duì)地方立法的引用，并對(duì)此進(jìn)行有效的宣傳。